STS, 29 de Noviembre de 1996

PonenteD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso1685/1995
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Ernestoy María Rosa, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los mismos por delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por el Procurador Sr. Jerez Fernández.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Fuengirola, instruyó sumario con el número 104/91, contra los procesados Ernestoy María Rosay otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 5 de Julio de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado Jose Antonio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, funcionario del Ayuntamiento de Fuengirola, ejerciendo su actividad en el área de Mercadillos, encargándose concretamente de las solicitudes de puestos y posterior adjudicación de vacantes por antigüedad rigurosa, una vez cumplimentada la oportuna y correspondiente documentación, teniendo los puestos un coste de sesenta pesetas por metro cuadrado. Si bien, dada la cantidad de solicitudes no fáciles y posibles de atender, decidió empezar a colocar, a partir aproximadamente del 1.987 o 1.988, prevaliéndose de su cargo, a diversas personas que carecían de licencia y la documentación necesaria, exigiendo y consiguiendo para ello cantidades indistintamente por puesto, accediendo a lo exigido por éste los acusados Isidro, Jose Francisco, Ernesto, AlbertoY María Rosa, todos mayores de edad y sin antecedentes penales, y al mismo tiempo el acusado Plácido, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicó, a sabiendas de la actividad ilícita del acusado Jose Antonio, a contactar con posibles interesados, haciéndoles saber las cantidades que habían de abonarse e incluso recaudando el dinero para este último acusado, y así el acusado Isidroentregó a tal fin la suma de 200.000 ptas., el acusado Jose Franciscola suma de 225.000 ptas., el acusado Ernesto200.000 ptas., el acusado Albertola cantidad de 75.000 ptas., y la acusada María Rosala suma de 150.000 ptas. Habiendo obtenido el acusado Jose Antonio, por este procedimiento la cantidad de 850.000 ptas., y sin que conste que los acusados Andrésni Gustavo, hayan tenido contacto con los acusados ni en especial con Jose Antonio.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito de Cohecho, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago e inhabilitación especial de seis años y un día y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Isidro, Jose Francisco, Ernesto, Alberto, María Rosay Plácido, como autores criminalmente responsables de un delito de Cohecho del artículo 391 del Código Penal, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 300.000 ptas., con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago, salvo Jose Francisco, que se le condena a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 100.000 ptas., con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago y a Plácidoa la pena de un año de prisión menor y multa de 100.000 ptas., con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, al pago proporcional de las costas procesales. Se decreta el comiso a Jose Antoniode 850.000 ptas., y caso de no disponer de esta cantidad se embargará y decomisarán bienes por este importe, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos los autos de solvencia e insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Andrésy Gustavodel delito de Cohecho del que se le venía acusado y del que posteriormente se retiró la acusación, declarando de oficio las costas procesales proporcionales.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Ernestoy María Rosa, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los acusados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Fundamentos legales y doctrinales aducidos como motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Fundamentos legales y doctrinales aducidos como motivo de casación por infracción de los arts. 391 y 402 del Código Penal, con amparo en el art. 849.1, entendemos que la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, el art. 391 del Código Penal y por falta de aplicación, el art. 402 del mismo texto legal.

TERCERO

Fundamentos legales y doctrinales aducidos como motivo de casación por infracción del art. 390 del Código Penal, por falta de aplicación, se formula este motivo subsidiariamente al anterior y por el mismo cauce casacional.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 18 de Noviembre de 1.996, con asistencia del Letrado de la parte recurrente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero se formaliza al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

  1. - El hecho probado afirma, entre otras cosas, que el acusado principal que desempeñaba el cargo de funcionario municipal, se dedicaba a la adjudicación de puestos en el Mercadillo a diversas personas que carecían de licencia y la documentación necesaria, exigiendo cantidades para ello, habiendo accedido a su petición varias personas, entre las que se encontraban los dos recurrentes. Mantienen los dos impugnantes de la sentencia que existen documentos que demuestran que lo afirmado es erróneo según se demuestra por una serie de documentos que obran en las actuaciones. Estos documentos consisten en la instancia oficial redactada por el Ayuntamiento para la solicitud de los puestos del mercadillo, a la que se acompañaba el Documento Nacional de Identidad, fotocopia de la licencia fiscal, debidamente cotejada, fotocopia del carnet de comercio ambulante y certificado de la Seguridad Social, acreditativo de estar dado de alta en el régimen de Autónomos.

    A la vista de estos documentos sostienen los recurrentes, que reunían todos los requisitos para poder obtener dichos puestos por lo que el acto de concesión no podía ser injusto.

  2. - Los documentos citados no acreditan, por sí mismos, el pretendido error que se atribuye al juzgador en cuanto que solamente demuestran que los acusados presentaron la correspondiente documentación pero ello resulta irrelevante e insuficiente para la obtención del puesto en el mercadillo que necesitaba ir acompañada de la subsiguiente concesión. La injusticia de la adjudicación se mantiene ya que faltaba el requisito insustituible de la antigüedad en el orden de solicitud. Precisamente el dinero pagado por los recurrentes fue lo que determinó la puesta en marcha del acto de la adjudicación, saltándose el principio de la antigüedad rigurosa exigida con carácter general para todos los solicitantes. La rectificación del hecho probado resulta intranscendente ya que, en todo caso se mantendría el elemento de la antigüedad en la solicitud cuya eliminación fue debida al dinero entregado por los recurrentes. Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal al citar las sentencias de esta Sala de 4 de Noviembre de 1.989 y 26 de Noviembre de 1.992 la rectificación del relato fáctico no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción del hecho en un precepto legal distinto del que se ha utilizado para configurar la sentencia que se recurre.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida del artículo 391 del Código Penal anterior y la inaplicación del artículo 402 del mismo texto legal.

  1. - Mantienen los recurrentes que no ofrecieron dinero sino que se vieron coaccionados a entregar una determinada suma, pero no para promover un acto injusto sino para obtener algo para lo que reunían todos los requisitos exigidos. Acuden al relato fáctico para poner de relieve que fue el funcionario municipal el que exigía las cantidades para conceder el puesto en el mercado y que fueron ellos los que accedieron a lo exigido. En consecuencia afirma que nos encontramos ante un acto de claudicación ante las imposiciones del funcionario y con la finalidad, como ya se ha dicho, de obtener algo que les correspondía. Sostienen que para estas conductas es más exactamente aplicable el artículo 402 del anterior Código Penal y que de este delito serían autores los recurrentes y el funcionario público, pues si bien de ordinario sujetos activos de este delito son los funcionarios que generan derechos arancelarios con sus actuaciones, también la doctrina jurisprudencial admite que se comete el delito reclamando cualquier clase de emolumentos o retribución sin estar autorizado para ello y ésta es la conducta que se refleja en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada.

  2. - La relación de hechos probados describe la realización de un acto injusto por parte del funcionario como fue la adjudicación caprichosa de los puestos en el mercado, saltando por encima del requisito de antigüedad en la petición que era exigible a todos los peticionarios. La presencia de este elemento o factor de injusticia en el acto realizado, nos lleva a tipificar la conducta del funcionario en el artículo 386 del anterior Código Penal. La actuación de los recurrentes, que resultaron beneficiados con la adjudicación indebida de un puesto del mercado gracias al dinero entregado al funcionario, encaja en la conducta prevista en el artículo 391 del anterior Código Penal y la dádiva ha sido entregada con el claro propósito de corromper al funcionario.

Las conductas que hemos examinado no tienen encaje, como pretenden los recurrentes, en el artículo 402 del referido texto legal, en cuanto que no nos encontramos ante un supuesto en el que el funcionario exige, directa o indirectamente mayores derechos de los que le correspondieren y de los que estuviere autorizado a percibir por razón de su cargo. La cantidad percibida en ningún caso podía haberla reclamado porque no tenía un sustento normativo que regulando, los aranceles, dietas, locomociones o indemnizaciones, le permitiese reclamar de los administrados una determinada cantidad.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se formaliza al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 390 del anterior Código Penal.

  1. - Este motivo se interpone con carácter subsidiario al anterior y se relaciona con el motivo primero en el que se invoca el error de hecho en la apreciación de la prueba. Sigue sosteniendo que los recurrentes reunían todos los requisitos exigidos por el Ayuntamiento para acceder a un puesto en el mercadillo por lo que su concesión no puede considerarse un acto injusto. Sobre esta base opinan sólo quedaría como aplicable, de modo residual, la figura del artículo 390 y respecto de los recurrentes la modalidad activa de esta figura prevista genéricamente en el artículo 391 también del Código anterior.

  2. - Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal la conducta del funcionario ha sido adecuadamente calificada al incluirla en el artículo 386 del anterior Código Penal que castiga al funcionario que realizase un acto injusto mediante la dádiva exigida. No obstante y siguiendo al Ministerio Fiscal en este punto conviene decir que los hechos son anteriores a la modificación, por Ley Orgánica de 23 de Marzo de 1.991, del artículo 390 de dicho texto legal. Habiéndose mantenido la relación de hechos probados en el tenor que recoge la sentencia recurrida no cabe la aplicación del artículo 390 del anterior Código Penal, tal como interesa la parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación de los acusados María Rosay Ernestocontra la sentencia dictada el día 5 de Julio de 1.994 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra los mismos por un delito de cohecho. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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