STS 208/2014, 10 de Marzo de 2014

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:836/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:208/2014
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. CADENA DE CUSTODIA. RUPTURA. El recurrente alega la ruptura de la cadena de custodia y que la sustancia intervenida no es la misma que se analizó. Si bien es cierto que concurrieron notables dificultades para que se practicaran los análisis correspondientes, no se aprecia, una ruptura de la cadena de custodia que permita cuestionar que la sustancia analizada no fuera la que se intervino al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 26 de febrero de 2013 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Calixto , representado por el procurador Sr. Infante Sánchez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado 119/11, por delito contra la Salud Pública, contra Calixto , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala nº 66/12 sentencia en fecha 26 de febrero de 2013 , con los siguientes hechos probados:

    "Único.- El día 27 de junio de 2011, el acusado Calixto fue detenido por agentes de la Guardia Civil en el aeropuerto de Málaga cuando sobre las 14,15 horas llegó vía París procedente de Nueva Delhi, India, portando en su maleta, facturada en el aeropuerto de esta, última ciudad, seis botes de plástico que contenían varias bolsitas de una sustancia que resultó ser Ketamina, ascendiendo la cantidad total a 4022,80 gramos con una pureza del 92,19% y un valor de mercado de 45809,56€, sustancia que aquél pretendía distribuir entre terceras personas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    1.- Condenamos al acusado Calixto como autor penalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 137428,68€, así como al pago de las costas.

    2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado al condenado el tiempo, que permaneció privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.

    Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que será destruida de no haberlo sido ya.

    Contra esta sentencia cabe recurso de Casación que se anunciará en término de cinco días desde la última notificación en los términos establecidos en los artículos 856 y siguientes de la LECRim ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Calixto a través de su Procurador que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., por infracción del art. 24.1 y 2 CE , al haber quebrantado la sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 368 y 369.6 del CP . TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., al haber quebrantado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en relación con el art. 66.6 del CP , concretamente por falta de motivación sobre la pena impuesta.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 26 de febrero de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR . La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 26 de febrero de 2013 , a Calixto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 137.428,68 €, así como al pago de las costas.

Los hechos objeto de la condena se resumen en que el día 27 de junio de 2011, el acusado Calixto fue detenido por agentes de la Guardia Civil en el aeropuerto de Málaga cuando, sobre las 14,15 horas, llegó vía París procedente de Nueva Delhi portando en su maleta, facturada en el aeropuerto de esta última ciudad, seis botes de plástico que contenían varias bolsitas de una sustancia que resultó ser ketamina, ascendiendo la cantidad total a 4.022,80 gramos, con una pureza del 92,19% y un valor de mercado de 45.809,56€, sustancia que aquel pretendía distribuir entre terceras personas.

Contra la referida condena formuló recurso de casación el acusado, formalizando tres motivos.

PRIMERO

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en el art. 852 de la LECr ., la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ).

Bajo la cobertura de esos derechos fundamentales, la parte formula una serie de quejas relacionadas fundamentalmente con la cadena de custodia de la sustancia que se le intervino al acusado en el aeropuerto de Málaga, con ocasión del registro de su maleta, y más en concreto con el del interior de seis tarros en los que se escondía la sustancia psicotrópica cuyo transporte ha sido objeto de condena por la Sala de instancia.

  1. Se viene entendiendo por la doctrina como " cadena de custodia " el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

    Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

    También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

    Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha señalado que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

    La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos concretos sobre la materia. Por ejemplo, cuando prevé en el art. 326 que "cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ..." ( art. 326 LECrim .); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que "el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...". Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr .

    El proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una regulación unitaria sobre la materia (arts. 357 a 360 ), en la que se establecían las líneas generales y los requisitos imprescindibles para atender a los problemas que suscita la recogida y custodia de los vestigios delictivos que pueden integrarse en las fuentes de prueba. Y así, se disponía que todas las actuaciones tendentes a la localización, recogida, obtención, análisis, depósito y custodia de las fuentes de prueba deberán realizarse en la forma prevenida en esta ley y en las demás disposiciones que resulten aplicables (art. 357).

    Al regular los trámites de la cadena de custodia establecía el Proyecto legal que corresponde a todos cuantos tengan relación con la fuente de prueba, sean funcionarios públicos o particulares, la obligación de constituir, aplicar y mantener la cadena de custodia, garantizando la inalterabilidad de la fuente de prueba. Si por la naturaleza de la actuación o por las técnicas que hayan de aplicarse para su recogida, inspección, análisis o depósito hubieran de producirse alteraciones en el estado original de las muestras o efectos intervenidos, se dejará debida constancia de ello en las actuaciones (art. 358).

    También se contemplaba en el Proyecto el procedimiento de gestión de muestras (art. 359). Y en cuanto a los efectos de la cadena de custodia se establecía que su quebrantamiento sería valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba, fijándose como momento de su impugnación el trámite de admisión de la prueba (art. 360).

  2. Como la defensa del acusado cuestiona tanto la forma en que se remitió la droga por los centros oficiales como el modo en que se realizaron los análisis sobre el contenido, el peso y la riqueza de la sustancia intervenida, este Tribunal, en uso de la facultad que le otorga el art. 899 de la LECr ., ha procedido a examinar la causa con el fin de constatar cuáles han sido las secuencias más relevantes relacionadas con la recogida y remisión de la sustancia intervenida a los efectos de que se practicaran los análisis periciales pertinentes.

    Y así, en primer lugar se observa que la sustancia fue intervenida en la maleta del acusado el 27 de junio de 2011, en el interior de seis tarros, valiéndose los agentes de un reactivo para estimar, en una primera comprobación provisional de urgencia, que se trataba de cocaína (folio 3 de la causa).

    Ese mismo día 27 de junio la sustancia fue depositada en las dependencias de la Guardia Civil del Aeropuerto antes de efectuar su entrega en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno Civil de Málaga (folio 12).

    La Guardia Civil del Aeropuerto solicitó el 27 de junio al Juzgado de Guardia el traslado de la sustancia al Área de Sanidad de la referida Subdelegación para que se procediera a la práctica de su análisis (folio 27).

    Por auto dictado el 28 de junio el Juez de instrucción autorizó el traslado de la sustancia a la dependencia competente de la Subdelegación de Gobierno para que se practicara el correspondiente análisis (folio 28).

    En auto dictado el 28 de junio por la Juez del Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga se autorizó la destrucción de la sustancia intervenida una vez que fuera analizada, si bien advertía que debían dejarse muestras para posibles posteriores comprobaciones (folio 39).

    El 25 de julio siguiente formuló recurso de reforma contra el referido auto la defensa del acusado oponiéndose a la destrucción de la sustancia (folio 55).

    La Juez de instrucción dictó un auto el 4 de agosto de 2011 desestimando el recurso de reforma contra la decisión que acordaba la destrucción de la sustancia, argumentando que lo decidido se ajustaba a lo dispuesto en el art. 367 ter de la LECr ., en el sentido de que la excepción es conservar la cantidad íntegra de la droga (folio 84).

    El 12 de julio se emitió un dictamen por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno Civil de Málaga en el que se dice que la sustancia examinada es ketamina, pero no se especifica ni el peso ni la riqueza (folio 94).

    El 30 de agosto de 2011 informó el Área de Sanidad diciendo que no resulta factible determinar el porcentaje de riqueza de la ketamina a tenor de los medios con que cuenta (folio 101).

    El 6 de septiembre de 2011 la Audiencia confirma el auto del Juzgado en el que se acordaba la destrucción de la sustancia que había sido impugnada por la defensa del acusado (folio 138).

    El 18 de noviembre siguiente se entrega a los agentes la muestra extraída en su día de la sustancia intervenida para que la trasladen al Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla con el fin de que se proceda al análisis de la riqueza de la ketamina (folio 153).

    El 24 de noviembre los agentes hacen entrega de la muestra en el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla para que se practique el correspondiente análisis (folio 154).

    Según un informe del 4 de julio de 2011, el peso de la ketamina es de 4.022,8 gramos (folio 174).

    Por último, el 29 de marzo de 2012 emite el Instituto de Toxicología de Sevilla un análisis según el cual, y sobre una muestra de 1,59 gramos, la riqueza de la ketamina es del 92,19%.

  3. Vistas las vicisitudes relacionadas con el traslado de la ketamina y de los análisis practicados, si bien es cierto que concurrieron notables dificultades para que se practicaran los análisis correspondientes, no se aprecia, sin embargo, una ruptura de la cadena de custodia que permita cuestionar que la sustancia analizada no fuera la que se intervino al acusado.

    La defensa hace hincapié en que hubo algunos documentos que cuestionó en su escrito de calificación y que, pese a ello, no fueron después ratificados por los funcionarios en el plenario. En concreto, refiere el documento expedido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 157 a 159 de la causa. Se trata, empero, de un documento en que la referida Agencia emite por escrito un informe sobre las características de la ketamina y los efectos nocivos que causa a la salud, sin que por el hecho de que no haya podido ser ratificado y ampliado por la perito en la vista oral del juicio debido a problemas técnicos relacionados con la videoconferencia, deba perder todo su valor y eficacia, ya que se trata de un informe oficial de cuya autenticidad no puede dudarse.

    La parte no argumenta cuáles son las razones por las que la falta de ratificación y/o ampliación le genera indefensión, toda vez que se trata de un informe genérico sobre una sustancia cuyas características aparecen en numerosas publicaciones y sobre la que en algunos aspectos ya se ha definido la jurisprudencia de esta Sala, como se constatará en su momento.

    A este respecto, en la sentencia de este Tribunal 443/2010, de 19 de mayo , se establece que, tal como ya se ha precisado en la STS. 1271/2006, de 19 de diciembre , para que la impugnación no se convierta en una mera exigencia formal de ratificación de estos informes -carente de fundamento-, o que incluso llegue a constituir un manifiesto abuso de derecho o un fraude procesal ( art. 11 LOPJ ), la jurisprudencia viene exigiendo que la parte que impugne un informe pericial precise oportunamente -de conformidad con los principios de la lealtad y buena fe procesales- los extremos y las razones de su impugnación, interpretación esta asentada en la jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24-10, añadiendo un segundo párrafo en el art. 788.2 LECr ., y en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 ( SSTS. 1115/2006, de 8-11 , y 1601/2005, de 22-12 ).

    También se queja la defensa de que los funcionarios números NUM000 y NUM001 , adscritos a las dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, no hayan comparecido a ratificar el documento que figura en el folio 174, que consiste en un acta de recepción de la sustancia, de fecha 4 de julio de 2011, en la que consta un peso neto de 4.002,8 gramos, documento que ya hemos citado supra.

    Tampoco justifica en este caso la defensa sus reparos a que no se haya ratificado esa acta de recepción. Sobre este extremo, conviene subrayar que el peso de la sustancia intervenida coincide sustancialmente con el que atribuyó la Guardia Civil a la sustancia que fue ocupada en los tarros que transportaba en la maleta el acusado, pues consta en el atestado que la droga fue pesada el mismo día 27 de junio en que fue hallada en la maleta, arrojando un resultado de 4.055,49 gramos (folio 12 de la causa).

    También destaca la parte recurrente el hecho de que en el aeropuerto de Málaga los agentes, aplicando un reactivo sobre la sustancia, dijeran que se trataba de cocaína y después en el laboratorio, en cambio, se comprobara que era ketamina. Sin embargo, tal error en los análisis de urgencia realizados en los aeropuertos mediante el procedimiento del narcotex y de ciertos reactivos tampoco resulta insólito en la práctica, sino que a veces se dan esa clase de errores debido a la tosquedad del método utilizado y a que los agentes se fían más de la apariencia de la sustancia que del contraste provisional que hacen en las dependencias policiales.

    Por lo demás, resulta muy significativo el hecho de que el acusado presentara un escrito en el propio juzgado interesando que no se destruyera la sustancia dado que tenía constancia de que no se trataba de cocaína (folio 91 de la causa), alegación que constituye un indicio de que la comprobación que se había efectuado con el reactivo no era correcta.

    En la misma línea de cuestionar el transporte y las entregas de la sustancia psicotrópica intervenida, aduce la parte recurrente que se invirtieron seis días, desde el 18 al 24 de noviembre de 2011, en trasladar la muestra de la ketamina al Instituto de Toxicología de Sevilla para que se peritara el porcentaje de riqueza (folios 153 y 154 de la causa). Sin embargo, tampoco este dato tiene la relevancia que pretende otorgarle la defensa, toda vez que, siendo cierto que los agentes retiraron del Área de Sanidad de Málaga la sustancia el 18 de noviembre, ello no quiere decir que estuvieran obligados a hacer un viaje urgente de Málaga a Sevilla para entregarla en la misma fecha. No puede, pues tomarse como una dilación escandalosa ni sospechosa que el traslado de la sustancia entre esas dos ciudades lo realizaran unos días más tarde, habida cuenta que tampoco la diligencia requería una especial urgencia al no tratarse en ese momento de una causa con preso.

    Por consiguiente, aunque la parte ha ido escudriñando y desgranando todas las posibles anomalías o lagunas que pudieran aparecer en los trámites relativos a la custodia y transporte de la sustancia incautada y también a las posibles omisiones y demoras en los análisis efectuados, ninguna de las anomalías denunciadas presenta una enjundia o entidad que justifiquen la anulación de la prueba por vulneración de los derechos fundamentales que cita la parte al inicio del motivo primero de su recurso.

    Por todo lo que antecede, se desestima el primer motivo de impugnación.

SEGUNDO

En el segundo motivo , y al amparo del art. 849.1º de la LECr ., invoca la defensa la infracción de los arts. 368 y 369.6ª del C. Penal .

La tesis que sostiene la parte recurrente es que no ha quedado acreditado en la causa que la ketamina sea una sustancia que cause grave daño a la salud y tampoco que nos hallemos ante un supuesto de notoria importancia. Alega que esta Sala no contempló la ketamina en su Acuerdo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, por lo que no se conoce cuál es el consumo diario de esa sustancia psicotrópica, ni por lo tanto cuál es la cuantía de la dosis que suele consumir un adicto a esa sustancia, lo que impide determinar la cantidad que se comprende en un total de 500 dosis. En vista de lo cual, excluye que estemos ante un supuesto agravado por la notoria importancia.

El argumento de la defensa resulta contradicho por el informe que figura en los folios 157 a 159 de la causa, emitido por la perito oficial de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (Ministerio de Sanidad y Consumo), el 22 de noviembre de 2011, en el que especifica, entre otros extremos, que la ketamina es una sustancia psicotrópica que se utiliza como anestésico general de acción rápida, antiguamente utilizado en niños y ancianos, pero actualmente restringido al ámbito veterinario, produciendo al despertar sensaciones psíquicas muy vivas, como modificaciones del humor, experiencias disociativas de la propia imagen, sueños y estados ilusorios. Produce también efectos importantes en el sistema cardio- vascular.

La perito también recoge en su informe que la ketamina se ha propagado en los últimos años como sustancia de abuso utilizada con fines de ocio. En este ámbito, remarca el informe que como psicotrópico tiene un elevado potencial alucinógeno, pues su inhalación causa un efecto disociativo al producir la sensación de que la mente se separa del cuerpo, generando vivencias imaginarias, alucinaciones, delirios y por tanto episodios psicóticos. Y produce dependencia psicológica y, a la larga, también física. A corto plazo puede tener efectos graves imprevisibles y, a largo plazo, también efectos cerebrales irreversibles.

La defensa, tal como ya se anticipó en su momento, pretendió excluir toda eficacia a este informe de un centro oficial debido a que, por dificultades en la comunicación a la hora de practicar la diligencia mediante videoconferencia, no se pudo ratificar y ampliar el dictamen en el plenario. Sin embargo, tratándose del informe de un centro oficial que aparece suscrito por la Jefe de Servicio y con todos los membretes y sellos que le otorgan carácter oficial, no cabe acoger la tesis de la invalidez del dictamen, a tenor de la jurisprudencia dictada por esta Sala sobre esta clase de informes, que ya ha sido también reflejada en esta propia sentencia.

Otra cosa distinta es que el informe no alcance toda la eficacia que pudiera tener debido a que no ha podido ser ampliado y contrastado por la defensa, aspecto que siempre limita su eficacia probatoria. De todas formas, tampoco la parte recurrente aportó pericias alternativas que contradijeran los criterios contrarios a los sostenidos por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.

De otra parte, y ello sí es relevante, el referido informe se ha visto corroborado en sus aspectos nucleares por el dictamen emitido en la vista oral del juicio por las dos peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Departamento de Sevilla, que habían elaborado el análisis que figura en los folios 172 a 182 de la causa.

Ambas peritos, además de ratificar su informe pericial, explicaron en la vista oral del juicio que la ketamina es una sustancia psicotrópica que produce un efecto alucinógeno que en algunos aspectos puede asimilarse a los que genera el LSD. Precisaron que su inhalación produce una disociación o separación del individuo con respecto al mundo exterior, de modo que - ejemplificaron- puede creerse capaz de detener un tren o de volar como Superman, perdiendo así el sujeto el contacto con la realidad externa y con el mundo de su entorno.

Por consiguiente, las conclusiones sobre los graves daños a la salud que genera tal sustancia son muy similares entre ambas pericias, quedando así solventada cualquier insuficiencia en la contradicción del primer informe comentado.

En otro orden de cosas, recientes sentencias de esta Sala ya han advertido, desde la perspectiva de la fiscalización de la ketamina y de su inserción en el elemento normativo del tipo penal previsto en el art. 368 del C. Penal , que se trata de una sustancia que causa daño a la salud, figurando actualmente incluida en la lista de sustancias fiscalizadas, según consta en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2010, en el que se publicó la Orden SAS/2712/2010, de 13 de octubre, por la que se incluye la sustancia Ketamina en el Anexo I del Real Decreto 2819/1977, de 6 de octubre, que regula la fabricación, distribución, prescripción y dispensación de sustancias y preparados psicotrópicos ( SSTS 1071/2011, de 11-10 ; y 713/2013, de 24-9 ).

Así pues, resultando evidente que causa grave daño a la salud, tampoco debe cuestionarse en este caso que su cuantía ha alcanzado el subtipo agravado de la notoria importancia. Pues si bien el Pleno de esta Sala no ha establecido, a diferencia de otros supuestos en que sí lo ha hecho, cuál es la dosis de consumo diario de esta sustancia psicotrópica y, por tanto, cuál sería la cantidad comprendida en las 500 dosis de ketamina, lo cierto es que en el presente caso el acusado transportaba casi cuatro kilos de la sustancia, lo que significa que atendiendo a su elevada nocividad y ponderando que, según se desprende del folio 179 de la causa, la dosis de abuso habitual pudiera ser de unos 200 miligramos, por muy a la baja que corrijamos esta cifra resulta patente que la ketamina que se le ocupó al recurrente supera incuestionablemente el límite jurisprudencial de la notoria importancia, vistos los baremos que barajamos al ubicar el listón del subtipo agravado en otras sustancias que causan grave daño a la salud al efecto de aplicar el art. 369.5ª del C. Penal .

Por todo lo cual, el motivo es claro que no puede acogerse.

TERCERO

1. En el motivo tercero alega, por el cauce procesal del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en relación con el art. 66.1.6º del C. Penal , por falta de motivación de la pena impuesta .

Señala el recurrente que se le impuso una pena notablemente superior a la mínima, en concreto siete años y seis meses de prisión, cuando la mínima era de seis años y un día, sin que se haya justificado debidamente la exasperación punitiva en este caso.

  1. En cuanto a la motivación de la individualización judicial de la pena , el Código Penal en el artículo 66 recoge las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

    El Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997, de 10 de marzo ; 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 170/2004, de 18 de octubre ; y 76/2007, de 16 de abril ).

    Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que estas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000 , 20/2003 y 136/2003 ) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005 ).

    Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ;y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; y 56/2009, de 3-2 ).

  2. Centrados ya en el supuesto enjuiciado , al recurrente se le ha impuesto un año y medio más que la pena mínima establecida en el tipo penal aplicable, que comprende desde seis años y un día hasta nueve años de prisión. Y para fundamentar ese tiempo superior al mínimo legal se atiende a lo siguiente: la importancia de la cantidad de sustancia intervenida, por exceder de la que se precisa para apreciar el subtipo agravado; y, en segundo lugar, porque el acusado intentó introducir la droga desde otro país.

    Con respecto al primer argumento exacerbante de la pena, carece de una base consistente en este caso, toda vez que, tal como se ha razonado en el fundamento precedente de esta sentencia, aunque ha quedado probado que en el presente caso sí se da el subtipo de la notoria importancia, al alcanzar casi cuatro kilos de peso la ketamina intervenida, lo cierto es que no se ha podido cuantificar exactamente cuál es el límite de la notoria importancia, debido a que lo novedosa que resulta la sustancia como psicotrópico de abuso ha impedido hasta ahora establecer una cifra concreta para delimitar la notoria importancia. De modo que si bien en el presente caso no hay duda de que se ha rebasado la línea hipotética de demarcación del subtipo agravado, no resulta fácil ni adecuado aplicar nuevas agravaciones dentro del marco legal específico del art. 369.5ª del C. Penal , al carecer de los baremos de precisión imprescindibles para operar al alza con el quantum punitivo.

    De otra parte, y en lo que respecta al hecho de que la sustancia psicotrópica proceda de un país extranjero, ha de sopesarse que el propio legislador ha suprimido ese supuesto fáctico como base del subtipo agravado que se preveía en el art. 369.10ª con anterioridad a la reforma del Código por LO 5/2010, de 22 de octubre . La Audiencia, sin embargo, lo retoma ahora como pauta individualizadora de la pena sin aportar razonamiento alguno que justifique la restauración del citado criterio como supuesto legitimador de la medición de la pena. Y es que se trata de un supuesto agravatorio que no tiene un fácil sustento argumental, toda vez que no parece nada claro que resulte más gravoso para el bien jurídico que la droga sea introducida desde fuera de España sorteando los controles de las aduanas, que el hecho de que sea en nuestro propio país en donde se preparen y elaboren las sustancias psicotrópicas estableciendo laboratorios e industrias ilegales con unas secuelas sociales y económicas cuyos perjuicios no aparentan ser inferiores a los que ahora se pretenden castigar con penas agravadas.

    De acuerdo con lo anterior, entendemos que no concurren razones objetivas suficientes para imponer en el presente caso una pena superior a la mínima que señala el marco legal desde la perspectiva de la gravedad del hecho. Y en cuanto a las circunstancias personales, no se reseña en la sentencia dato individual alguno que fundamente una pena superior al mínimo que señala el tipo penal.

    Se estima por tanto este último motivo del recurso y se rechazan los restantes, acogiéndose así parcialmente la impugnación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

    FALLO

    ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Calixto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de 26 de febrero de 2013 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (ketamina), en la modalidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil catorce.

    En la causa Procedimiento Abreviado nº 119/11, del Juzgado de instrucción número 9 de Málaga, seguida por un delito Contra la Salud Pública contra Calixto , con DNI NUM002 , nacido el NUM003 de 1978 en Sevilla, hija de Adolfina y Augusto , la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda dictó en el Rollo de Sala 66/12 sentencia en fecha 26 de febrero de 2013 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en el fundamento tercero de la sentencia de casación, procede reducir la pena impuesta al recurrente, fijándola en seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 45.810 euros (cuarenta y cinco mil ocho cientos diez euros).

FALLO

Se modifica la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, el 26 de febrero de 2013 , reduciendo la pena impuesta en su día al acusado Calixto , que queda ahora fijada en seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 45.810 euros (cuarenta y cinco mil ochocientos diez euros).

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.