STS, 25 de Marzo de 1996

Planteamiento metodológico.

Cuando, como en este caso, se plantean dentro del marco de un mismo recurso varias impugnaciones el tratamiento fundamentador puede atender a dos criterios respetables: a) El usual de ir examinando sucesivamente y por el mismo orden de cada una de ellas los distintos motivos articulados en las mismas. b) El en ocasiones (S.TS. Nº 2.838/1993, de 14 de diciembre) adoptado por esta Sala en orden a agrupar los motivos de las plurales impugnaciones en bloques que atiendan a directrices comunes, que en casación se reducen a cuatro: 1) Quebrantamiento de forma, distinguiendo dentro de tal grupo las vulneraciones procesales y los vicios sentenciales: (artículos 850 y 851 de la LECrim., respectivamente). 2) Vulneración de derechos fundamentales establecidos en el artículo 24 de la Constitución (CE), generalmente aducidas al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). 3) Errores de hecho en la apreciación o valoración de la prueba articulados en base al artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LECrim.). 4) Errores de subsunción denunciables procesalmente con apoyo en

el número 1º del referido artículo 849 de la LECrim.

En este recurso se opta para la fundamentación por la segunda de dichas posibilidades por entender que es la que puede ofrecer mayor claridad, que es la condición previa que implícitamente requiere la motivación exigida por el artículo 120.3 de la CE. Y ello porque, de un lado, evita innecesarias repeticiones en orden no sólo a la cita del precepto procesal de cobertura de cada motivo, sino incluso en el tratamiento particularizado de cada uno de ellos, y de otro, porque permite una mayor coherencia interna en la motivación y facilita la inexistencia de omisiones dentro del tratamiento fundamentador.

Ordenación sistemática de los recursos.

Una vez elegida tal opción, la concreta sistematización de los veinte motivos de los tres recursos será la siguiente: A) Vulneración de derechos fundamentales; se distinguirán los subgrupos siguientes: a) Del derecho al proceso justo o legalmente debido: motivo quinto del recurso del procesado Rodolfo. b) Del derecho a la inviolabilidad del domicilio: motivo primero del interpuesto por Juanay otros, c) Del principio acusatorio: motivo cuarto del recurso del coprocesado Rodolfo. d) Del derecho fundamental a la presunción de inocencia: motivos segundo y tercero del recurso de Rodolfo; motivos segundo y tercero del recurso de Juanay otros y motivos primero a quinto, ambos incluídos, del formulado por Asuncióny otros. B) Error de hecho en la apreciación de la prueba: motivo cuarto de Juanay otros y motivos sexto y séptimo del recurso de Asuncióny otros. C) Errores de subsunción: motivo tercero del recurso de Rodolfo(artículo 174 bis a) del Código penal); motivos sexto (art. 264 del CP), séptimo (artículo 406-4º del CP) y octavo (art. 233-3º y 235 del CP) del recurso de Juana

1. VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Del derecho al proceso con todas las garantías establecido en el artículo 24-2 de la Constitución.

El quinto y final motivo del recurso interpuesto por el coprocesado Rodolfose residencia procesalmente en el expresado artículo 5.4 de la LOPJ y alega que se ha vulnerado tal derecho al proceso legalmente debido al haberse permitido a la acusación particular formularla contra él careciendo de legitimación para ello, por cuanto tal parte actuó en la causa como perjudicada por el fallecimiento del agente de la Guardia Civil don Luis Alberto, por cuyo hecho no se formuló ninguna acusación contra el coprocesado que formula esta impugnación.

El motivo tiene que ser desestimado. Cierto es que la distinción entre la legitimación del ofendido por el delito que da lugar a la acción particular y la propia de la acción popular son, como recuerda la reciente S.TS. 798/1995, de 10 de julio, distintas; pero no menos cierto es que para la desestimación del motivo bastará con tener en cuenta:

1. Que no se produce, al admitirse tal acusación, indefensión alguna, pues (como señala la S.TS. 547/1995, de 18 de abril) no será ocioso ni descentrado recordar, siguiendo lo precedentemente señalado en las SS. de esta Sala 1.887/94, de 24 de octubre, y 104/95, de 3 de febrero, que con arreglo a la doctrina del TC., no toda vulneración o infracción de normas procesales origina indefensión en sentido constitucional, pues «ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS.TC., entre otras, 145/90, 106/93 y 366/93)>>, por lo que «no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa>> (SS.TC. 149/87, 155/88 y 290/93). En el mismo sentido, la S.TS. 1.993/94, de 4 de noviembre, recuerda la reiterada doctrina del TC. en orden a que la producción de indefensión no resulta simplemente de su alegación por la parte, sino del necesario razonamiento en orden a cómo se podría haber alterado el pronunciamiento de condena dictado y sometido a censura casacional de no haber mediado la pretendida infracción procesal.

   Y es obvio que al haberse formulado pretensión acusatoria por el Ministerio fiscal, la adición de la acusación por parte de personas no directamente afectadas por hechos distintos no integraría en ningún caso la alegada indefensión ni determinaría la invocada declaración de nulidad del proceso; ya que con arreglo al artículo 242.1 de la LOPJ «la nulidad de un acto no implicará la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aun sin haberse cometido la infración que dió lugar a la nulidad>>.

2. Pero es que no hace falta acudir al anterior argumento. Los perjudicados por el delito son parte en la causa con arreglo a los artículos 110 y concordantes de la LECrim. y en causas por delitos conexos (art. 17 de dicho cuerpo legal) el acusador particular formulará, conforme al artículo 651 de la expresada Ley procesal, su calificación en los términos del anterior artículo 650, es decir, determinando «los hechos punibles que resulten del sumario (Nº 1ª)>>. A diferencia del actor civil, el citado artículo 651 no limita el contenido de la calificación del acusador particular.

Vulneración de la inviolabilidad del domicilio.

El motivo primero de los coprocesados Juana, en la misma sede rituaria del artículo 5.4 de la LOPJ alega la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio establecido en el artículo 18.2 de la CE.

El motivo tiene que ser desestimado. No consta en la causa que el piso estuviera habitado ni que uno de los recurrentes fuese su titular al tener en él su domicilio. Su acceso fue facilitado por el portero del inmueble a presencia del Letrado (folio 497 vuelto), con lo que se dan las condiciones requeridas por las SS.TS. 588/1993, de 17 de mayo y 174/1996, de 26 de febrero) y no se puede alegar, en todo caso, la vulneración de un derecho fundamental por quien no sea su titular, como ya con carácter general se señaló en la S.TS. 2.054/1994, de 26 de noviembre, al referirse a la ausencia de eficacia horizontal de la vulneración de derechos fundamentales.

Vulneración del principio acusatorio.

El cuarto motivo del recurso del coprocesado Rodolfodenuncia la existencia de tal vulneración respecto del préstamo por parte de este acusado de su vehículo a la coprocesada Asunción, sobre cuyo hecho el Ministerio fiscal señaló en su escrito de calificación que desconocía el uso que iba a darle a dicho vehículo y la acusación particular se limtió a expresar que el vehículo era de su propiedad.

El motivo tiene que ser desestimado. El hecho doce de los declarados probados no afirma que supiese tal uso, sino que, en fórmula técnicamente incorrecta (pues los relatos fácticos de las sentencias tienen que expresarse en términos apodícticos, señala: «desconociendo, según dice (sic), la pertenencia de ésta (Asunción) a la organización y la finalidad a que lo destinaba>>. Al no afirmar así existente un hecho relevante para la subsunción no se produce, al no generar indefensión alguna, la alegada vulneración del principio acusatorio.

Presunción de inocencia.

La pluralidad de motivos que alegan la vulneración de este derecho fundamental establecido en el artículo 24.2 de la CE. impone, para evitar repeticiones innecesarias recordar, una vez más, que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ("Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"); del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966, según el cual "toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad conforme a la ley"; y el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, conforme al cual: "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada".

De tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, sino también otra consecuencia destacada en una obra doctrinal española: la presunción de inocencia es una simple verdad interina de inculpabilidad; expresión correcta que ha sido acogida, dándole carta de naturaleza jurisprudencial, por varias sentencias de esta Sala.

Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (SS.TS., entre otras, 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 1.648/1994, de 30 de septiembre). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (S.TC. entre varias, 195/1993 y las en ella citadas), ya que, con arreglo a las normas contenidas en los artículos 117.3 de la CE. y 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, comprobada en la causa la existencia de prueba de cargo suficiente, su valoración compete exclusivamente al tribunal sentenciador de instancia conforme a reiterada doctrina jurisprudencial tanto del TC. (Por todas, SS. 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre) como de esta Sala (SS.TS., también entre muchas, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 922/1994, de 7 de mayo, y 833/1995, de 3 de julio).

También "in limine litis" convendrá recordar que si bien las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal (SS.TC., entre muchas, 31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993); no es menos que esa misma jurisprudencia (SS.TC., entre muchas, 62/1985, de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre y 59/1991, de 14 de marzo) y la de esta Sala (Por todas, las recientes SS.TS. 489/1993, de 8 de marzo, 1.079/1993, de 12 de mayo, 1.856/1994, de 17 de octubre, 2.095/1994, de 20 de diciembre, y 1.070/1995, de 31 de octubre) ha declarado que el tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías.

Todavía en trance liminar procede hacer dos acotaciones que sirvan para situar el examen de los plurales motivos dentro de una perspectiva correcta. Y así:

1. Si un tipo penal se configura a través de la descripción de la norma, es intrascendente que no se hayan justificado probatoriamente algunos hechos cuando los que sí lo hayan sido permitan tener como acreditada la existencia de un acaecer histórico que perfile las previsiones mínimas de lo que en aquella es mera hipótesis; pues tal es la función de la narración histórica de la sentencia penal requerida por el artículo 142-1ª de la LECrim., según lo constantemente señalado por la jurisprudencia de esta Sala (Entre muchas, SS.TS., 2.055/1992, de 6 de octubre; 107/1993, de 20 de enero; 2.477/1993, de 8 de noviembre; 813/1994, de 22 de abril; 1.405/1994, de 9 de julio, y 1.857/1994, de 17 de octubre); es decir, si en un haz de hechos estimados acusatoriamente como producidos, sólo algunos se prueban, la estimación sectorial de algunos motivos resulta inane pues si los que se han probado bastan para la subsunción no cabe alterar el fallo.

2. La prueba de un hecho es siempre una reconstrucción histórica, es decir, reproducir en presente lo que puede seguir siéndolo o que pertenece al pasado. Y estas posibilidades distintas permiten asegurar que (p. ej. en un delito de tráfico de drogas o en los de tenencia de explosivos) las posibilidades probatorias no se agotan con la aprehensión u ocupación del "corpus", ya que la propia norma (art. 330 de la LECrim.) prevé que ante la "desaparición de las pruebas materiales" se deberán «consignar en el sumario las pruebas de cualquier clase que se puedan adquirir acerca de la perpetración del delito>>.

A continuación, y a la luz de lo señalado en los dos fundamentos jurídicos anteriores, se examinarán los distintos motivos de los tres recursos que alegan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; y así:

1. Motivo segundo del recurso del coprocesado Rodolfo. En el sumario, a presencia judicial y con asistencia de Letrdo de su elección (folios 225 y 225 vuelto) declara, tras ratificarse en sus manifestaciones en el atestado, que «la colaboración a que se refiere en su declaración ha tenido lugar en parte por razón de amistad personal con Alvaroy en parte por su simpatía al Ejército Guerrilleiro, aunque fundamentalmente por la primera razón>>; que insiste en el hecho de que manifestó a Alvaroque sólo estaba dispuesto a hacer cosas que no le comprometiesen, tales como realizar algunas actividades que no fueran de carácter violento>>; que «en ningún momento se comprometió a colaborar de forma permanente con ellos>>; reconociendo asimismo que «poco después de ser detenido Jose Ramóny en el espacio de unos tres meses fue requerido por Alvaropara que trasladaran al punto que convenían un vehículo que previamente había alquilado Ángel Jesús, habiendo efectuado tales operaciones el que declara en dos ocasiones limitándose su actuación a recoger el vehículo y entregárselo a Alvaroy posteriormente a recogerle de éste y devolverlo a la empresa de alquiler; que no sabe para qué se utilizaron los vehículos que el declarante trasladó aunque supone que sería para algún viaje pero no para cometer atentados>>.

   Tal declaración supone, pues, conforme a lo precedentemente señalado, prueba suficiente sobre los hechos afirmados en la narración histórica y por ello, como también se indicó, su inflexión sobre la subsunción es tema ajeno a la presunción de inocencia y se examinará al analizar el motivo correspondiente.

2. Motivo segundo de la coprocesada Juana.- Se alega respecto al delito de falsificación de documento de identidad, respecto al cual afirma el motivo que no existe prueba de signo incriminatorio o de cargo.

   El motivo debe ser desestimado. En el plenario o juicio oral prestan declaración como testigos los agentes de la Guardia civil Gregorioy Joaquín, los que afirman con arreglo a los artículos 297, párrafo segundo, y 717 de la LECrim., que al ser detenida dicha acusada portaba un D.N.I. que llevaba adherida su fotografía y con datos identificativos de otra persona; y tal prueba testifical es suficiente para enervar la presunción de inocencia como continuamente señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., por todas, 2.851/1992, de 31 de diciembre; 690/1993, de 29 de marzo; 1.398/1993, de 15 de junio; 312/1994, de 19 de febrero; 1-606/1994, de 20 de septiembre; 163/1995, de 13 de febrero; 604/1995, de 4 de mayo, y 1.091/1995, de 6 de noviembre).

3. Motivo tercero de Juanay otros, proyectado sobre el delito del artículo 264 del Código penal. El motivo tiene también que ser desestimado, pues sobre el hecho y la autoría de los coprocesados existe prueba más que suficiente, tanto en el plenario (declaraciones testificales de los agentes policiales y prueba pericial respecto la naturaleza explosiva de las sustancias) como en el atestado: declaraciones con asistencia de Letrado de los procesados.

4. Motivo primero de Asuncióny otros y referido a la misma en cuanto a los delitos de atentado, asesinato frustrado y depósito de explosivos objeto de condena. El motivo debe ser asimismo desestimado, pues existe pureba de cargo constituída por la imputación del coprocesado Eugenioen el atestado policial con asistencia de Letrado, que ratifica en el plenario. También en tal acto la propia recurrente reconoce el hecho del préstamo del vehículo y en el atestado policial reconoce haber trasportado en él a los autores materiales del atentado y que los esperó en lugar cercano mientras lo realizaban. Y respecto del delito de tenencia de explosivos también procede su desestimación pese al apoyo del MInisterio fiscal en el trámite de instrucción del recurso; ya que subsistente la afirmación de su pertenencia a la banda armada de tal acusada, tenía cuando menos una disponibilidad potencial sobre los explosivos, como reiteradamente señala la jurisprudencia de esta Sala.

5. Motivo segundo de este recurso referido a la autoría del coprocesado Gustavode los delitos por los que fue condenado. También procede su desestimación. Respecto a su pertenencia a la banda armada, por la imputación de los coprocesados Alexandery Víctor. Con relación a los otros delitos, la prueba de cargo está constituída por la imputación del correo Eugenio.

6. Motivo tercero de este recurso, relativo al coprocesado Víctory con relación a los delitos de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos. Existe prueba de cargo constituída por la declaración del mismo, asistido de Letrado, en el atestado policial e imputación en la fase de instrucción de los coprocesados Eugenioy Jose Daniel.

7. Motivo cuarto de este recurso afectando al coprocesado Alexanderrespecto a los mismos delitos de pertenencia a banda armada y tenencia de explosivos. Debe ser desestimado en virtud de lo declarado por dicho recurrente en el atestado policial y en el Juzgado de Instrucción, que aunque rectificó en el plenario el tribunal pudo valorar conforme a lo señalado en el sexto fundamento de esta resolución.

8. Motivo quinto de este recurso. Afecta concretamente al coprocesado Jose Daniely afecta al delito de colaboración con banda armada, con una alegación respecto a vulneración del acusatorio respecto al depósito de explosivos en Castro Elviña.

   El motivo debe ser desestimado en sus dos vertientes. Obra prueba de cargo constituída por sus declaraciones policial y en el Juzgado y por la declaración del coprocesado Víctorel atestado. El que los explosivos no fuesen hallados no afecta al hecho de su ocultación con arreglo a la doctrina que se indicó en el apartado b) del séptimo fundamento jurídico de esta resolución. Y en cuanto a la supuesta vulneración del acusatorio, la misma no existe, pues la ocultación de los explosivos se incluyó por el Ministerio fiscal y se estimó por el tribunal como un acto de colaboración con el grupo criminal y no como constitutivo del tipo del artículo 264 del Código penal sobre el que no recayó condena de este recurrente.

   2. ERROR DE HECHO

Los motivos cuarto del recurso de Juanay otros, que cita como documentos las diligencias policiales obrantes a los folios 496 y 497, y los motivos sexto y séptimo del recurso de Asuncióny otros, que asimismo citan diligencias policiales obrantes en autos deben ser desestimados como en su día pudieron y aun debieron ser inadmitidos en aplicación de los artículos 884-6º y 885-2º de la LECrim., en tnato que no se trata de documentos en sentido jurídico, sino simples pruebas de otra naturaleza aunque estén documentadas en la causa bajo fe pública judicial; aparte de que carecen de valor para alterar la subsunción al no ser demostrativos de error probatorio alguno con trascendencia en el fallo, pues ni expresan en el primer caso que el piso tuviese titular domiciliario; ni en el segundo expresa nada en contra de que la coacusada los recogiera inicialmente en el coche y lo abandonasen huyendo campo a través después. Finalmente, el tercer motivo debe ser desestimado en base a la referida doctrina contenida en el fundamento jurídico séptimo-b) de esta sentencia.

3. ERRORES DE SUBSUNCION

El tipo de colaboración con banda armada.

El motivo tercero del coprocesado Rodolfoataca la subsunción del comportamiento del mismo por supuesta aplicación indebida del artículo 174 bis a) del Código penal. Subsistente la narración histórica de la sentencia al ser desestimados los restantes motivos, el artículo 884-3º de la tantas veces citada LECrim., impone estar a los términos del relato; y los mismos en cuanto al transporte de paquetes y alquiler de vehículos se integran plenamente en el referido tipo de injusto, al serle plenamente aplicable la doctrina general de la jurisprudencia de esta Sala en orden a la precisión de existencia del elemento subjetivo del tipo en cuanto a la conciencia del autor del favorecimiento de los fines de grupo criminal (SS.TS. de 21 de octubre de 1983, 8 de abril de 1985, 23 de junio de 1986, 2 de febrero de 1987, 20 de julio de 1989, 9 de marzo de 1990, 26 de mayo de 1992) y en la desconexión con actos delictivos de resultado, al modo que se señala en las recientes SS.TS. 57/1993, de 26 de enero, y 2.021/1994, de 17 de noviembre, expresivas de que la figura penal denominada "colaboración en actividades terroristas y rebeldes", constituye un tipo penal de simple actividad y de peligro abstracto, en que el legislador por razones de política criminal fácilmente perceptibles ha optado por anticipar la barrera penal, homologando los antelativos y adelantados actos de facilitación a los propiamente lesivos o de puesta en peligro del bien jurídico que se trata de salvaguardar, y solamente podrá ser aplicada cuando la actividad de colaboración tenga entidad autónoma e independiente de cualquier otra modalidad delictiva a la que haya contribuido, de tal modo que este tipo penal autónomo exige que los actos que lo integren no estén causalmente conectados a la producción de un resultado delictivo concreto, por cuanto, como ha señalado la doctrina, existe una subsidiariedad tácita que hace que la punición de la integración o de la colaboración quede absorbida por la de los delitos más gsraves que hayan cometido.

Consecuentemente, también este motivo debe ser desestimado.

Inexistencia de premeditación.

El motivo séptimo del recurso de los coprocesados Juanay otros debe ser estimado. La vía impugnativa elegida (art. 849-1º de la LECrim.) impone la subsunción a partir ("dados") de los hechos declarados probados en la sentencia y ello señalado ha de indicarse que de la narración histórica de ésta no puede obtenerse base fáctica alguna de sustentación para la aplicación del art. 406-4ª, pues contrariamente, el apartado 1 del relato expresa que los acusados «deciden apoderarse de las armas reglamentarias, uniformes y material de una patrulla de la Guardia Civil>> (apartado 1) y en el apartado 2, que «durante varios días vigilan la zona de Irijoa (La Coruña) con el fin de determinar los horarios y la frecuencia de las patrullas>>. En ningún pasaje aparece el propósito reflexivo de dar muerte, que del relato sólo fluye como un dolo eventual incompatible con la premeditación, que supone siempre y en todo caso, como indica, entre muchas y significativamente, la S.TS. 1.757/1994, de 4 de octubre, que «sobre la agravante en cuestión, eludiendo la diatriba doctrinal sobre su fundamento, ha de indicarse que el carácter subjetivo de la misma propicia el consenso hacia la mayor intensidad o "cantidad" de dolo que surge de la deliberación reflexiva, de la permanencia en la decisión y de la serenidad de ánimo; y es conveniente, como perspectiva global de dicha agravación, apuntar que las corrientes doctrinales y jurisprudenciales han ido cerrando el horizonte a su aplicabilidad al tiempo que se ponderaban con mayor intensidad los móviles y la personalidad del sujeto, lo cual ha permitido hablar de crisis de la premeditación o de agravante en trance de liquidación>>

Se debe, por tanto, estimar este motivo y apreciar existente tan sólo un delito de homicidio en grado de frustración.

El delito de depósito de explosivos a que se refiere el sexto motivo del recurso de Juanay otros que se señala en el epígrafe de este fundamento debe ser desestimado por simple aplicación del artículo 884-3º de la Ley procesal ya citado, que impone, dada la vía impugnativa elegida, el más estricto acatamiento a la narración histórica de la sentencia.

Finalmente, el octavo motivo, que alega la vulneración por aplicación del tipo de atentado agravado previsto en el artículo 233-3º del Código penal alegando que los recurrentes no participaron en la acción homicida debe también ser desestimado pues es obvio que en todos concurría un dolo eventual en base a la doctrina del consentimiento (SS.TS., entre muchas, de 19 de diciembre de 1987, 18 de abril de 1988, 5 de noviembre de 1990 y 479/1993, de 26 de febrero), dada la forma en que se produjo la acción y que describe el ahora inatacable relato histórico en su apartado 6.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN, desestimando íntegramente los recursos interpuestos por las representaciones de los acusados Rodolfoy de Asunción, Víctor, Gustavo, Alexandery Jose Daniel, por infracción de Ley, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional en fecha veintitres de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a los mismos y otros por delitos de pertenencia a banda armada, y otros. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, estimando el motivo séptimo, y desestimando el resto, del recurso interpuesto por la representación de los acusados Juana, Eugenioy Juan Pedro, contra la mencionada sentencia; y, en su virtud casamos y anulamos la misma declarando de oficio las costas de esta parte.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 2, con el número 10 de 1989, y seguida ante la Audiencia Nacional por delitos de atentado, asesinato frustrado, terrorismo, pertenencia y colaboración con banda armada contra otros y los acusados Asunción, nacida el 8 de Noviembre de 1962 en Caldas de Vizela-Guimaraes (Portugal), hija de Evaristoy María Teresa, sin antecedentes penales, solvencia sin acreditar y en prisión provisional por esta causa, siendo detenida en 23 de septiembre de 1991 y prorrogada su prisión por auto de 5 de julio de 1993; Juan Pedro, nacido el 1 de julio de 1959, en Lousane (La Coruña), hijo de Ildefonsoy Lorenza; Juana, nacida el 23 de mayo de 1963, en Irijoa (La Coruña), hija de Salvadory Clara; Eugenio, nacido el 27 de febrero de 1948, en Carnota (La Coruña), hijo de Carlos Daniely María Purificación; Gustavo, nacido el 16 de abril de 1968 en La Coruña, hijo de Luis Andrésy Montserrat. En tal causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos DanielMontero Fernández-Cid, hace constar lo siguientes:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de tal clase de la sentencia recurrida, con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.

Igualmente se aceptan y se reproducen los de la sentencia recurrida, a excepción del séptimo.

Los hechos declarados probados en los números 6 y 9 de la resultancia probatoria de la sentencia recurrida son constitutivos de un delito de homicidio en grado de frustración de los artículos 407 y 3 del Código penal.

De dicho delito son responsables en concepto de autores del artículo 14-1º del Código penal los acusados Juana, Eugenio, Gustavo, Juan Pedroy Asunción.III.