STS 949/2006, 4 de Octubre de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10203/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:949/2006
Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ATENTADO TERRORISTA. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Se desarrolló juicio por delitos de atentado terrorista y daños. La apreciación de la prueba por el Tribunal ""a quo"", aunque la Ley diga que ha de ser en conciencia, "" no ha de carecer de apoyo en pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales, lo que si a ello se limitaran, podría impedir la comprobación de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte por un Juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de los incumplimientos de que legítimamente se ha dotado. En primera instancia se condena al imputado. Se estima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ernesto, Octavio

, Luis Andrés, Casimiro y Julián, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito de asesinato terrorista y daños; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Cuevas Rivas.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 2, instruyó Sumario con el número 12 de 2003, contra Ernesto, Octavio, Luis Andrés, Casimiro y Julián, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala Penal, cuya Sección Segunda, con fecha 30 de noviembre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

Primero

La llamada lucha callejera o kale borroka -cuyos fines y objetivos son plenamente coincidentes con los de la banda terrorista ETA- pretende complementar la actividad de esta organización criminal y, siguiendo sus postulados, intentan con sus acciones (constantes actos de violencia contra objetivos previamente determinados, como son los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, representantes políticos de partidos de ámbito nacional -Partido Popular y Partido Socialista Obrero Español-, entidades financieras, empresas de origen y capital francés, etc.) amedrentar al conjunto de la sociedad vasca y alterar la paz pública del país vasco para, como fin último, conseguir la separación por la fuerza de las Comunidades Autónomas del País Vasco y Foral de Navarra del resto de España.

Segundo

Para cumplir aquellos fines, en la madrugada del día 5 de agosto de 2001, un grupo de individuos compuesto, entre otros muchos, por Luis Andrés, Ernesto, Casimiro, Octavio y Julián, sin antecedentes penales, siguiendo un plan perfectamente preestablecido, inutilizado previamente el alumbrado público, lanzaron artificios incendiarios ("cócteles molotov") contra la Sucursal núm. 5 de Portugalete de la entidad BBK al objeto de que acudieran funcionarios de la Policía Autónoma Vasca.

Al acudir al lugar de los hechos la Ertzantza, en el vehículo camuflado matrícula GO-....-GK y ocupado por dos ertzainas (concretamente por Alvaro y Humberto ), fueron reconocidos por aquéllos a la altura de la calle General Castaños nº 1 de la citada localidad de Portugalete, los cuales rodearon el vehículo policial por todas partes, interceptando un vehículo para impedir que aquel vehículo policial retrocediese y abandonase el lugar, lanzando contra el mismo numerosos objetos contundentes, tales como piedras y material de tornillería, consiguiendo romper sus cristales y, a continuación, lanzaron dentro del vehículo un número no determinado -pero sí elevado- de los denominados cócteles molotov, conteniendo en su interior tanto elementos incendiarios como ácidos, lo que produjo el incendio del vehículo y graves quemaduras a los agentes referidos, los cuales, sorprendidos y sin capacidad alguna de defensa, tuvieron serias dificultades para abandonar el vehículo, consiguiéndolo sólo por la ayuda de otros compañeros que acudieron al lugar de los hechos, los cuales, a su vez y para repeler el ataque, tuvieron que hacer uso de sus armas reglamentarias con tiros al aire. Durante todos el tiempo que duro la acción, los acusados junto con otras personas no identificadas, no dejaron de lanzar aquellos artefactos referidos de forma continua e incesante, alcanzando no sólo a la sucursal bancaria citada y al vehículo policial, sino también a otros vehículos estacionados en la zona, (vehículos con matrículas GA-....-G propiedad de Pedro Jesús, WU-....-WR, propiedad de María Purificación, DU-....-UX

, propiedad de Fermín, y BI-94523 CH, propiedad de la empresa "Recreativos Uribe) creando un verdadero peligro para los diversos agentes de la Ertzantza que acudieron al lugar de los hechos y ciudadanos que circulaban por la zona, los cuales tuvieron que protegerse para no resultar alcanzados y lesionados.

TERCERO

Como consecuencia de la acción descrita, se ocasionaron las siguientes lesiones y daños:

A los funcionarios policiales ocupantes del vehículo matrícula GO-....-GK las siguientes lesiones:

A Alvaro lesiones consistentes en quemaduras en un 10 % de la superficie corporal de 1ª, 2ª y 3ª grado, afectando a la cara, espalda y brazo izquierdo, las cuales precisaron tratamiento médico-quirúrgico y hospitalario continuado durante dieciséis días y le impidieron realizar sus ocupaciones habituales durante cuatrocientos noventa y seis días, restándole como secuelas cicatriz hipertrófica en dorso de la mano izquierda y dedos, cicatrices en número de dos hipertróficas en zona lateral del tercio distal del brazo izquierdo, cicatriz hipertrófica en región escapular izquierda y cicatrices hipocrómicas en espalda; por último, limitación en la muñeca del 10 %.

A Humberto, lesiones consistentes en quemaduras de 2º y 3º grado en un 30 % de la superficie de su cuerpo, afectando a cara, cuello, ambas manos, antebrazos, brazos y espalda, las cuales precisaron tratamiento médico-quirúrgico y hospitalario continuado durante cuarenta y dos días, impidiéndole realizar sus ocupaciones habituales durante quinientos ochenta y cuatro días y quedándole como secuelas:

1. Anquilosis en segundo dedo mano derecha.

2. Anquilosis en quinto dedo mano izquierda.

3. Cicatrices en el 30 % de la superficie corporal, inestéticas, afectando a la cara y manos, principalmente.

4. Síndrome de estrés postraumático.

Asimismo, se causaron daños y desperfectos a los siguientes bienes, según tasación que consta en autos:

Vehículo matrícula GA-....-G propiedad de Pedro Jesús, el cual se encontraba en el lugar descrito, debidamente estacionado, siendo valorados en 539,14 #, habiendo renunciado su propietario a cuantas acciones e indemnización pudiera corresponderle.

Vehículo matrícula WU-....-WR, propiedad de María, la cual renunció a las indemnizaciones y acciones que pudieran corresponderle, daños tasados en 1.343,42 E.

Vehículo matrícula DU-....-UX, propiedad de Fermín, que también renunció a cuantas acciones e indemnización pudiera corresponderle, si bien los daños fueron tasados en 752,79 E.

Vehículo matrícula BI-9423-CH, propiedad de la empresa "Recreativos Uribe", representada por Baudilio Lavin, daños tasados en 632,50 E.

Vehículo matrícula GO-....-GK ocupado por los dos funcionarios policiales anteriormente reseñados y que resultaron con lesiones, siendo propiedad del Gobierno Vasco y que fueron tasados en 4.579,71 E.

Ropas del funcionario núm. 57.665, valoradas pericialmente en 182,46 E.

Sucursal núm. 5 de Portugalete de la entidad bancaria BBK, sita en la Plaza del Cristo, núm. 4 de la citada localidad, los cuales no han sido tasados.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

1) Que debemos condenar y condenamos a Ernesto, Luis Andrés, Casimiro Julián, y Octavio :

Como autores criminalmente responsables de dos delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa, ya definidos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión por cada uno de los delitos con la accesoria de dieciséis años de inhabilitación absoluta. Como autores de un delito de daños, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años de prisión con la accesoria de nueve años de inhabilitación absoluta.

A que por vía de responsabilidad civil indemnicen, conjunta y solidariamente, a:

- Alvaro, en la cantidad de 60 E por cada uno de los días en que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales (496 días) y 30.000 E en concepto de secuelas.

- Humberto, en la cantidad de 60 E por cada uno de los días en que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales (584 días) y 60.000 E en concepto de secuelas.

- Al representante legal de la entidad Uribe en la cantidad de 632,50 E por los desperfectos causados en el vehículo Bl-9423CH.

- Al representante legal de la Policía Autónoma Vasca en la cantidad de 4.591,71 E.

- Al funcionario de la PAV con número de identificación núm. NUM000, en la cantidad de 182,46 E.

-Al representante legal de la entidad BBK en la cantidad que resulte acreditada en ejecución de sentencia por los desperfectos ocasionados en la Sucursal núm. 5 de Portugalete.

En todos los casos descritos les será de aplicación lo dispuesto en el art. 576 LEC sobre intereses.

Al pago proporcional de las costas procesales.

2) Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Luis María de los dos delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa y de un delito de estragos terroristas por los que venía siendo acusado, con declaración de las costas proporcionales de oficio, dejando sin efecto las medidas cautelares y el procesamiento dictado.

Para el cumplimiento de la prisión de los condenados se les abonará el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa, si no se les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Ernesto, Octavio, Luis Andrés, Casimiro y Julián, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. El Secretario en el acto de la vista da cuenta de la sustitución del Excmo. Sr. Giménez García por el Excmo. Sr. García Pérez. mantienen el recurso los letrados recurrentes que se han distribuido la defensa de los motivos alegados. D. Kepa Josu Mancisidor y D. Alfonso Zenon Castro en defensa de Ernesto, Octavio, Luis Andrés, Casimiro y Julián, informando. El Secretario hace constar que no se puso objeción a la sustitución. el Ministerio Fiscal, ratificó su escrito de oposición de fecha 13 de mayo de 2006, informando.

Cuarto

La representación de los procesados, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ., por entender lesionado el art. 18.1 y 4 CE . en relación al derecho a la intimidad y a la autodeterminación informativa.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ., por entender vulnerado el art. 24 CE.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

QUINTO

SEXTO.-y SEPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya el motivo cuarto, y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los restantes motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veintiuno de septiembre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ. al resultar lesionado el art. 18.1 y 18.4 CE . y vulneración del derecho, que ampara dicha norma, a la intimidad y a la autodeterminación informativa.

Considera en síntesis el motivo, y en relación al derecho de intimidad, que el análisis de ADN de una persona, debido a contener datos sensibles para la persona, debe estar dotado de unas garantías para tener seguridad de que las personas que lo realizan no se excedan en su cometido y de que no hay abusos ni cesión de datos a terceros no autorizados, y en el presente caso, la utilización de la saliva contenida en una colilla arrojada por el detenido para practicar análisis de ADN (caso Luis Andrés, Julián y Ernesto ) o en un vaso utilizado por una persona sin estar detenida, (caso Casimiro ), no hay ni motivación ni resolución judicial y se ignora si se utilizó por la Policía para otros fines -algo que la defensa difícilmente podría acreditar- distintos a la investigación del delito; y por lo que se refiere a la autodeterminación informativa que, contraviniendo la LO. 18/99 de 13.12, de Protección de Datos de Carácter Personal, la Ertzantza no tiene registrada la Base de Datos de Identificación Genética en la Agencia de Protección de Datos, y además no se cumplió la normativa automática que regula este tipo de ficheros, Orden de 2.9.2003, que exige el previo consentimiento informado del propio interesado, o en su caso, requerimiento judicial; y finalmente que no es cierto que las muestras enviadas, para su análisis fueran dubitadas, por cuanto la Ertzantza sabía a quien pertenecían ya que se está imputando a cada acusado una de estas muestras, por lo que fácilmente se puede deducir que se realiza una pequeña trampa al tratar como dubitadas unas muestras que son indubitadas, pues existe modo al parecer de saber a quien pertenecen, y se hace esta trampa para soslayar las garantías y medidas de control establecidas por la Ley:

  1. Tal cuestión ha sido objeto de estudio en las recientes sentencias de esta Sala 1311/2005 de 14.10, y 179/2006 de 14.2, que establecen que en materia de investigación policial los análisis se ciñen a desvelar el ADN no codificante con exclusivos fines identificadores, a diferencia de los análisis realizados en el ámbito de la medicina con objetivos investigadores o terapéuticos. Por ello en la Ley Orgánica de Protección de datos de carácter personal, nº 15 de 13 de diciembre de 1999 se prevé un alto nivel de medidas de seguridad, desarrolladas en los reglamentos correspondientes, así como las disposiciones autonómicas, concretamente la orden de 2 de septiembre de 2003 del Departamento de Interior del País Vasco que regula los ficheros automatizados de datos de carácter personal, que sucedió a su equivalente normativo (Orden de 16 de mayo de 1996, del mismo Departamento).

    Tanto en una disposición como en otra, existen preceptos que garantizan que los datos de carácter personal registrados en los ficheros automatizados sólo serán utilizados para los fines expresamente previstos y por personal debidamente autorizado, asegurando en todo caso la confidenciabilidad, seguridad e integridad de los mismos mediante la implantación de medidas conducentes a hacer efectivas las garantías, obligaciones y derechos reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre.

    En el caso presente no consta en las actuaciones que el proceso posterior de almacenamiento incluya datos más allá de los necesarios para las labores de investigación policial.

    En todo caso, si el almacenamiento de datos excesivos o innecesarios perjudica o contravine la normativa de la Ley de Protección de Datos será competencia de la Agencia de Protección de Datos investigar el fichero y reducirlo a los términos previstos por la Ley, pero todo ello para nada afecta a la identificación previa realizada con criterios adecuados. Es más, la Orden de 2.9.2003 del Departamento de Interior Vasco, limita su finalidad a las actividades de policía científica orientadas a relacionar personas con el espacio físico de la infracción penal.

    En atención a lo expuesto resulta que cualquier temor o recelo de un potencial ataque al "habeas data" está injustificado, sin que por otro lado tales temores tengan que ver con la vulneración del derecho fundamental a la intimidad de la recogida y custodia de muestras si tal cometido se ha realizado con plena acomodación a la normativa vigente.

    Lo que nunca puede excluirse -recuerda la sentencia citada 179/2006 de 14.2- es que cualquier persona pueda infringir la Ley, en cuyo caso estaría sujeto a las correspondientes sanciones penales o disciplinarias que fueran pertinentes. Pero esa eventualidad en nada afecta a la prueba practicada y a la recogida y conservación de las muestras genéticas, que en ningún aspecto atacan al derecho fundamental contemplado en el art. 18.1 CE.

  2. En relación a la vulneración del art. 18.4 CE . que consagra el derecho a la autodeterminación informativa, derecho que debe entenderse como aquel que ostenta toda persona física a la reserva y control de los datos que le conciernen en los distintos ámbitos de la vida, de tal suerte que pueda decidir en todo momento cuando, como y en qué medida esa información sea recogida, almacenada, tratada y en su caso transferida a terceros, así como a ser informado de los datos personales que a estos efectos se encuentren almacenados en ficheros o bases de datos, pudiendo acudir a los mismos con la posibilidad de exigir su identificación, puesta al día o cancelación .

    No obstante este derecho como todos, tiene excepciones y puede ser limitado por razones de otro interés preponderante.

    En la Ley de Protección de datos se establece en el art. 6 la exigencia del consentimiento inequívoco del afectado, pero en el mismo precepto se establecen excepciones. "No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recogen para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias" y en su art. 2-2c, dispone que el régimen de protección de datos de carácter personal que se establece en dicha ley no será de aplicación a los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada. De ahí que resulte lógico que cuando la parte solicite certificación de la Agencia General de Protección de Datos sobre la inscripción de los ficheros de la Ertzaintza sobre genética forense, se responda negativamente y que la Orden del Departamento de Interior Vasco de 2.9.2003, omita remitir datos sobre el fichero en cuestión, cuya existencia, características generales y finalidad fueron oportunamente comunicados a la Agencia de Protección de Datos por el Gobierno Vaso. Y en todo caso -insistimos- el hipotético incumplimiento del registro constituirá una irregularidad administrativa que en modo alguno supone la vulneración de un derecho fundamental que lleve aparejada la nulidad absoluta del análisis practicado. Legislación nacional que se ve reforzada por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que en su art. 8 proclama que toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal y que solo podrán ser recogidos mediante su consentimiento o en virtud de otro fundamento legitimo previsto por la Ley, y por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, cuyo art. 8 señala que la salvaguardia de la intimidad permite la injerencia prevista por la Ley, cuando se trate de medidas aceptables en una sociedad democrática para la prevención del delito.

    Finalmente en cuanto a la necesidad de autorización judicial motivada para la obtención de las muestras de ADN es objeto de desarrollo en el motivo segundo.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ . por entender que se ha vulnerado el art. 24 CE . relativo a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías.

Se afirma en el motivo que la recogida y posterior análisis de ADN realizado a la muestra biológica contenida en colillas recogidas supuestamente a los acusados, y todas las demás pruebas que de ella se deriven son pruebas ilícitas por varias razones:

1) Se da una falta absoluta de intervención judicial en la toma de muestra indubitada, en contra de lo exigido en los arts. 326, 332, 334, 336 LECrim.

2) Falta de resolución judicial que autorizara la prueba pericial de ADN, con vulneración del art. 363 LECrim.

3) El análisis practicado sobre las muestras biológicas de los recurrentes lo es sobre unas muestras obtenidas y conservadas subrepticiamente.

4) El acta de recogida de muestra se documenta tardíamente y no se documenta la cadena de custodia de la muestra.

La doctrina sentada en la sentencia 501/2005 de 19.4, ha sido sometida a revisión por esta Sala, a raíz de la posterior sentencia 1311/2005 de 14.10, que distinguió entre la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, y la toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal, precisando que en estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de unos sucesos totalmente imprevisibles. Los restos de saliva en las colillas de los cigarrillos o en un vaso se convierten así en objetos procedentes del cuerpo de los sospechosos pero obtenidos de forma totalmente inesperada. El problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, a quien se le imputa.

Sobre la ausencia de consentimiento de los acusados, en la toma de las muestras, la STS. 179/2006 de 14.2, precisa que ni la autorización judicial ni la policial que investiga a sus ordenes ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir con sus obligaciones. Cosa distinta es que el fluido biológico deba obtenerse de su propio cuerpo o invadiendo otros derechos fundamentales, que haría precisa la autorización judicial.

En el caso de autos las colillas arrojas por los recurrentes se convierten en "res nullius" y por ende accesibles a las fuerzas policiales pudiendo constituir instrumento de investigación del delito.

Así en relación a Ernesto al folio 3759 se hace constar mediante comparecencia del agente de policía NUM001 de fecha 12.2.2003 la recogida de la colilla.

Con respecto a Luis Andrés en el informe Jefatura de la Unidad de Información y análisis de la Ertzaintza (folio 3834), se refiere como estando detenido como consecuencia del atestado policial NUM002 que dio lugar a las Diligencias Previas 400/2002, Juzgado Central 4, el Instructor del atestado con nº NUM003, el

22.11.2002 le recogió tres colillas.

En cuanto a Julián, en otro informe de la misma Jefatura (folio 3904), se detalla la recogida de una colilla del referido por el agente NUM004, el 23.7.2002, cuya comparecencia obra al folio 3921, cuando estaba detenido en la Comisaría de Sestao, atestado NUM005, y finalmente al folio 3781, se detalla como el agente NUM006 el 25.2.2003 recogió un vaso en el Bar Coto que había utilizado Casimiro . Recogidas las muestras que se llevaron a cabo todas con "las más elementales normas de manipulación para su no contaminación.

Tampoco resulta acorde con la estructura y finalidad del proceso penal la afirmación de que en ausencia de regulación legal sobre recogida de vestigios, éstos no puedan ser recogidos, analizados y sometidos al dictamen pericial.

Nos hallaríamos ante una prueba pericial legítima de la que pueden servirse tanto las partes acusadoras, como acusadas, sin perjuicio de que merezca mayor o menor credibilidad en atención a las garantías de su práctica, en ausencia de disposiciones legales que la regulen con suficiencia.

Análisis separado debe merecer el argumento, que encuentra apoyo jurisprudencial en la sentencia de esta Sala, (501/2005 ), sobre la necesidad de la iniciativa judicial en la práctica de la prueba como condición de licitud o validez de la misma.

Dicha sentencia contiene un argumento central, condicionante del fallo, que asegura su corrección legal. Cuando declara la invalidez de la pericia practicada fue porque faltaban toda clase de garantías en su realización, particularmente porque no se aseguraba la cadena de custodia, si atendíamos al desarrollo de la actuación policial. Ante la irregularidad descalificante de la diligencia la causa quedó huérfana de prueba de cargo suficiente para asentar una condena.

Junto a esa idea, con carácter de refuerzo argumental, se realizaron en la propia sentencia algunas manifestaciones, exacerbando la intervención judicial para atribuir validez a la práctica de la prueba.

En nuestro panorama legislativo actual -continua diciendo la sentencia precitada 179/2006 -, quedan bien diferenciadas la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN del cuerpo del sospechoso, de aquéllas otras en la que no se precisa incidir en la esfera privada con afectación a derechos fundamentales personales.

En el primer caso contamos con el art. 363 L.E.Cr. y para el segundo el 326 L.E.Cr ., ambos reformados por la Ley Orgánica 15 de 25 de noviembre de 2003.

En el 363, párrafo 2º se dice: "Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

El art. 326, párrafo 3º, se pronuncia en los siguientes términos: "Cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquéllas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282 ".

La precitada sentencia 501/2005 ante el raquitismo normativo existente en el momento de ocurrir los hechos ensayó una interpretación posible pero rigurosa, con apoyo en el párrafo 1º del art. 363 L.E.Cr . vigente a la sazón, sosteniendo que "sin resolución judicial que ordenara o autorizara la prueba de ADN", nos hallamos ante una prueba irregular, ilícitamente obtenida y por tanto sin ningún valor probatorio.

Es claro que la resolución judicial es necesaria bajo pena de nulidad radical, cuando la materia biológica de contraste se ha de extraer del cuerpo del acusado y éste se opone a ello. En tal hipótesis es esencial la autorización judicial.

Pero el supuesto que nos concierne es otro. Será el art. 326 L.E.Cr . sistemáticamente incluído dentro de la inspección ocular a practicar en el sumario, el aplicable, en el cual dando por supuesta la intervención del juez, se establece un mecanismo para dotar del mayor grado de garantía posible a la diligencia que atribuye el control de la misma a la autoridad judicial en los casos usuales y al sólo objeto de "garantizar la autenticidad" de la recogida de la muestra y posterior análisis.

Pero lo cierto es que después de la reforma de 2003, y como criterio asumible antes y después de la misma, se puede concluir que la intervención del juez, salvo en supuestos de afectación de derechos fundamentales, no debe impedir la posibilidad de actuación de la policía, en el ámbito de la investigación y averiguación de los delitos en los que posee espacios de actuación autónoma.

Esa ha sido la decisión de la Sala 2ª, del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero del corriente año que estableció:

"La Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial".

Acuerdo que ha sido recogido en las SSTS. 179/2006 de 14.2, 20.3.2006 y 701/2006 de 27.6.

TERCERO

Conforme a tal doctrina resulta que en la recogida de muestras sin necesidad de intervención corporal para la práctica de análisis sobre ADN, conforme al art. 326 L.E.Cr ., la competencia la tendrá tanto el juez como la policía, dada su obligación común de investigar y descubrir delitos y delincuentes. Las medidas de garantía para la autenticidad de la diligencia deberán adoptarlas, según el orden preferencial siguiente:

- el juez de instrucción en los casos normales.

- en supuestos de peligro de desaparición de la prueba también la policía judicial en atención a la remisión que el art. 326 hace al 282.

No obstante, esta Sala estima oportuno interpretar de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo 1º del mentado art. 282 al que remite el art. 326, que debe verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a una policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos (véase Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986, art. 11.1 .g; y Real Decreto de Policía Judicial de 19 de junio de 1987, art. 4º ).

Todavía habría que plantearse los supuestos en que sin ordenarlo el juez instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, intervenga la policía y conforme a sus protocolos proceda a la recogida y práctica documentada de la diligencia, poniéndola en conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados.

En estos casos nos hallaríamos ante una infracción procesal, que no viciaría de nulidad la diligencia, sin perjuicio de la devaluación garantista de autenticidad provocada por el déficit formal que podría llegar hasta la descalificación total de la pericia si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantía, como fue el caso contemplado por la reseñada sentencia de esta Sala nº 501 de 19 de abril de 2005.

En efecto la policía judicial tiene como imperativo constitucional, art. 126, la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente, esto es, le corresponde la practica de los actos de investigación pertinentes para el descubrimiento del hecho punible y su autoría, instrumentos o pruebas que acrediten su perpetración, como se recoge en el art. 282 que expresamente faculta a la Policía Judicial para recoger los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. Se trata, en todo caso, de actos de investigación policial. En este sentido puede citarse las SSTS. 7.10.94, 9.5.97, 26.2.99, 26.1.2000 que precisan que los arts. 326 y ss. LECrim . se han de poner en relación con los arts. 282 y 786.2 (actual 770.3), del mismo Texto Legal y con el Real Decreto 769/87 de 17.6, regulador de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se puede llegar a establecer que la misión de los funcionarios policiales se extiende a la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial.

Estimación que no quebranta el art. 326 LECrim . ni se causa indefensión por el hecho de que los vestigios obtenidos sean remitidos a los respectivos Gabinetes Científicos para su identificación.

CUARTO

Trasladando las precedentes observaciones al apartado del recurso sobre la vulneración de la presunción de inocencia y rotura de la cadena de custodia de las muestras, hemos de dejar sentada la corrección procesal de la practica de la prueba de ADN.

En efecto la sentencia recurrida dentro de su fundamentación jurídica con el carácter integrador y complementario del factum, establece la forma de recogida de las llamadas "evidencias", muestras indubitadas pertenecientes a los acusados, tras hacer referencia como estos se negaron a la practica de la prueba de ADN ( Luis Andrés, folio 2433, Ernesto, folio 3756), destacando:

1) Que las colillas fueron tiradas por sus propietarios Luis Andrés, Julián y Ernesto, cuando estaban detenidos, convirtiéndose en res nullius, pudiendo ser cogidas y recogidas por cualquiera, en el caso por los agentes policiales; y que el vaso utilizado por Sebastián quedó en el Bar, cuando aquel se marchó, siendo recogido por un funcionario policial, previa identificación como tal y a disposición de su propietario, el titular del local, estableciendo la sentencia de instancia, la siguiente frase referida al funcionario policial nº NUM007 de "como recibió la orden de coger unas muestras del acusado (dicidiendo él coger el vaso) de cómo le siguió -durante una o dos semanas-, de cómo, observándole en un bar tomando una consumición, sin perder de vista el vaso utilizado se puso unos guantes y lo recogió en una bolsa, sin llegar a tocarlo la dueña del local, y de cómo se identificó como ertzaintza.

2) Que tales muestras -en contra de lo argumentado en el recurso- no fueron remitidas al Laboratorio como prueba indubitada, esto es con identificación de su titular. Así lo afirmaron en el acto del plenario tanto los funcionarios policiales como los propios peritos del laboratorio, afirmando éstos que en el caso de llegar identificadas, se rechazarían por normas de protocolo de actuación del laboratorio, siendo tras el correspondiente análisis cuando se determinó que coincidían con las muestras obtenidas de los objetos intervenidos en el lugar de los hechos, participándose por el Laboratorio a quien los había remitido tal coincidencia, pero, se reitera, sin identificarlos nominativamente por quienes practicaron los análisis. Esto se realizo posteriormente por los funcionarios policiales -comparecientes al plenario -que remitieron aquellas muestras.

3) Que en el caso presente -a diferencia del contemplado en la sentencia de esta Sala 501/2005 de

19.4- sí se documentó en las actuaciones la recogida de los objetos de los que se obtuvieron las muestras de ADN, no contraviniéndose el art. 292 LECrim.

Es cierto -y así se admite en la propia sentencia recurrida- que hubo una mala praxis policial cual fue no documentar la recogida de las muestras -colillas y vaso- hasta que se recibieron los análisis del laboratorio dando positivo con las recogidas en el lugar de los hechos objeto de enjuiciamiento, lo que ocurrió varios meses mas tarde, pero también lo es que al plenario comparecieron, sometiéndose a los principios constitucionales de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación tanto los funcionarios que las recogieron como los que las remitieron al laboratorio como quienes efectuaron los análisis, declarando también la perito de la defensa. Esto es, toda la cadena desde la recogida hasta el análisis. Y cada uno dio las explicaciones que consideró pertinentes, de los protocolos de obtención, de los métodos de obtención de las muestras, de las clases de análisis que se efectuaron, de su conservación, de cómo adoptaron las medidas oportunas para evitar la contaminación de los objetos que contenían las muestras biológicas, ratificándose en las actuaciones que constaban en autos y sometiéndose tanto a las preguntas de la acusación como de la defensa nos encontramos ante una cuestión de credibilidad valorable para el Tribunal y no ante una nulidad de la prueba, y aquel ha entendido garantizada la cadena de custodia, sin que tenga la menor duda de que las muestras recogidas pertenecen a los acusados y que los perfiles genéticos se corresponden con los hallados en las muestras dubitadas de las prendas intervenidas en su día.

Consecuentemente la prueba es valida y eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo deviene improsperable.

QUINTO

El motivo tercero por vulneración del principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE . con apoyo procesal en el art. 5.4 LOPJ . al haberse condenado a Ernesto Casimiro Luis Andrés y Julián por dos delitos de asesinato en grado de tentativa y un delito de daños, sin que exista prueba procesal alguna de cargo que desvirtúe dicha presunción.

Se argumenta que la supuesta coincidencia del ADN de los imputados con los restos biológicos hallados en alguna prenda encontradas en las cercanías del lugar en el que se produjeron los hechos, se trata de una prueba de carácter indiciario que no cumple los requisitos para constituir prueba de cargo, por cuanto no es prueba directa de la participación de los acusados al acreditar solo el posible contacto entre las prendas y alguno de los imputados, existiendo desde el punto de vista formal una ausencia de explicación sobre el razonamiento que ha llevado al Tribunal a la convicción sobre la participación de aquellos, y desde el punto de vista material, ya se ha subrayado las serias dudas sobre la legalidad de la prueba de ADN y además existan otras pruebas o indicios que puestas en relación con esa única prueba de ADN, llevan a la conclusión de que la inducción o inferencia realizada en la sentencia no es razonable y no responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia. Así hace referencia a la declaración del testigo protegido nº NUM008 de lo que se desprende la posibilidad de que las prendas halladas ya estuvieran en el lugar antes de que ocurrieran los hechos. Y en relación a cada acusado, con respecto a Ernesto la Audiencia no tuvo en cuenta la declaración del testigo Everardo, compañero de grupo musical, de la que surgen dudas sobre su participación en los hechos; en relación a Julián el informe pericial 02/1713-001 de fecha 3.10.2003, que figura en el Rollo de la Sala no establece coincidencia alguna entre los restos biológicos de las cuatro colillas analizadas, entre las que se encontraba la supuestamente perteneciente a dicho imputado, y el encontrado en las prendas halladas en el lugar de los hechos. En cuanto a Casimiro la declaración del testigo Juan Francisco refiere la ausencia de adopción de medidas por parte de los agentes de la Ertzaintza a la hora de la recogida del vaso; y por lo que se refiere a Luis Andrés, aunque en su declaración policial admitió haber participado en acciones de Kale borroka, negó su participación en el hecho imputado, y además por la degradación de la prenda en la cual se dice haber encontrado restos biológicos que coinciden con los del acusado, degradación que tiene su razón de ser en el paso del tiempo, es decir que la prenda llevaba en el lugar no desde el 5.8.2001 a fecha de los hechos, sino desde antes.

El desarrollo argumental del motivo y para la correcta resolución del mismo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en los que en autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías (STS. 26.9.2003 ).

Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la desviación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los razonamientos científicos.

Por el contrario, constituye doctrina de esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones presentadas en presencia del Tribunal de instancia.

Ello no quiere decir -decíamos en la S. 14.6.2006- que el recurso de casación no permita una revisión fáctica, que satisfaga el derecho de los condenados a la revisión de su condena por un Tribunal superior, sino únicamente que esta revisión se realiza "conforme a lo dispuesto en la Ley". En realidad el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la arbitrariedad posibilitan una versión fáctica bastante amplia, respetando en todo caso la inmediación, que permite controlar los siguientes parámetros:

  1. ) que la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo suficiente.

  2. ) que dicha prueba ha sido constitucionalmente obtenida.

  3. ) que la prueba de cargo se ha practicado legalmente.

  4. ) que los criterios de valoración son racionales.

Más allá no se extiende nuestro control casacional cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (SSTS. 120/03 de 28.2 y 294/03 de 16.4).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores pero no puede efectuar una valoración de la prueba al faltarle el fundamento, requisito en la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacío probatorio o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo pueden tener trascendencia constitucional.

En definitiva, como dice la STS. 8.3.04, la misión del Tribunal de casación, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino que lo que únicamente le corresponde es la función de comprobar y verificar si la Audiencia para ejercer su libérrima facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales de modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador.

SEXTO

En el caso presente hemos de partir de la prueba de ADN es prueba directa, y no mero indicio, de que se produjo contacto directo del acusado con las prendas halladas en el lugar de los hechos, pero este contacto es un solo indicio de la intervención del acusado en aquéllos.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, pero para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos formales y materiales exigibles jurisprudencialmente, como son:

  1. Desde el punto de vista formal.

    1. que en la sentencia se expresen cuales son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia.

    2. que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

  2. Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en si mismos, como a la deducción o inferencia.

    En cuanto a los indicios es necesario:

    1. que estén plenamente acreditados.

    2. que sean plurales aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa.

    3. que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

    4. que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre si.

      Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

      Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

    5. la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

    6. en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias.

    7. del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas. d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

      La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

SÉPTIMO

Sin embargo en el caso actual concurre un indicio especialmente significativo, cual es que el perfil genético hallado en las prendas que utilizaron los autores del hecho para ocultar sus rostros coincide con las muestras recogidas a los recurrentes. La pericia de ADN, constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de que la persona a que se refiere ha estado en contacto con el objeto en que la muestra ha aparecido. En efecto la mayoría de los sistemas de identificación biológica utilizados hasta hoy tenían un limitado uso en el campo de la investigación dado que la certeza nunca era total. Con el ADN (o ácido desoxirribonucleico) la situación es radicalmente distinta: se conserva durante siglos sin alteración y se puede obtener de cada una de las células, así como de los líquidos biológicos del cuerpo, y el grado de certeza es prácticamente total. A este respecto la STS. 24.2.95 indicó que:

"El grado de probabilidad requerido por los jueces a quibus se corresponde con la práctica reconocida en otros tribunales europeos, cuyas exigencias pueden ser consideradas razonables. En efecto, de acuerdo con lo informado por los especialistas más prestigiosos en esta materia, el "límite de decisión", con el que operan por ejemplo los Tribunales alemanes y suizos alcanzan al 99,73% y 99,8% respectivamente, con lo que las posibilidades de error resultan reducidas matemáticamente al 0,03%. Los especialistas afirman, por otra parte, que, a salvo de ciertas reservas, con la introducción de las características del ADN en el estudio de los rastros del delito se reduce la frecuencia de los fenotipos hallados de una manera tan drástica, que en la actualidad es posible admitir la identidad en los casos de coincidencia, aunque se carezca de un conocimiento preciso de la frecuencia".

Ahora bien la conexión de estos datos con la atribución a la persona a la que pertenece el perfil genético hallado en las muestras, de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en que se encontró la muestra o por el conjunto de circunstancias concurrentes, esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo.

Por el contrario, cuando la prueba de ADN es la única existente y es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o en la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria.

En el supuesto presente, no concurre otra posibilidad alternativa plausible, tal como razona la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico segundo, epígrafe 2º" " De la participación de los acusados", en el que de forma individual analiza la prueba existente en relación a cada acusado, contrastando el valor incriminatorio de los análisis de ADN con las pruebas testifícales de descargo presentadas por las defensas, explicitando de forma racional y lógica por qué no las concede suficiente credibilidad, a la vez que refiere el resto de las pruebas que confirman su convicción. Así como respecto a Julián, su propia declaración de dependencias policiales y la del coimputado Luis Andrés ; y Casimiro, su falta de explicación lógica y creíble sobre la aparición de sus huellas genéticas en la prendas halladas en el lugar de los hechos, limitándose a negar su presencia.

Esta falta de explicación alternativa de cómo pudieron aparecer aquellas puede ser valorada por la Sala para reforzar su convicción, por cuanto aún siendo cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo -y sus características genéticas en una prenda encontrada en el lugar de los hechos indudablemente lo es- la ausencia de una explicación alternativa por parte de los acusados, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éstos se encuentran en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna (STS. 468/2002 de

15.3).

OCTAVO

Acreditada, por tanto, la presencia e intervención de los acusados en los hechos que se detallan en el relato fáctico, resta analizar si los delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa pueden ser imputados aquellos, que participaron en los actos de Kale Borroka.

La respuesta debe ser afirmativa. En el caso presente la propia secuencia de los hechos que se plasma en el factum de la sentencia, coincidente con el atestado policial instruido el día de los hechos, ratificado en el plenario por los funcionarios policiales NUM009 y NUM010 que sufrieron el ataque en el interior del vehículo policial GO-....-GK, y las declaraciones de los testigos particulares protegidos nº NUM008 y NUM011 respecto a la forma en que se produjo aquel ataque, permite concluir que el grupo que realizó los actos de Kale Borroka y la agresión a los dos policías, actuó siguiendo un plan perfectamente preestablecido -relatado de forma minuciosa por el imputado Julián en su declaración policial, casi dos años después de la ocurrencia de los hechos, rodeando el vehículo policial por todas las partes, interceptando un vehículo para impedir que aquel vehículo policial retrocediese y abandonase el lugar, lanzando, primero, contra el mismo numerosos objetos contundentes, tales como perchas y material de tornillería, lanzar dentro del vehículo un elevado numero de cócteles molotov, lo que produjo el incendio del vehículo y graves quemaduras a los agentes, que solo pudieron abandonar el vehículo, por la ayuda de otros agentes que acudieron al lugar de los hechos y que para repeler el ataque tuvieron que hacer uso de sus armas reglamentarias con tiros al aire.

Siendo así todos deben responder como autores al no ser necesario que todos realicen el núcleo del delito, siendo suficiente que hagan aportación al fin conjunto ordenado.

Por ello puede hablarse de coautores en sentido estricto pues formaron parte del plan del autor, intervinieron en el acuerdo previo y ostentaron dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevante, e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica omisiva e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otros realizan una acción u omisión delictiva, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización del hecho.

En definitiva nos hallamos ante un comportamiento conjunto, ante un ataque colectivo en el que se lanzaron cócteles molotov dentro del interior del vehículo policial, conociendo todos los medios de ataque utilizados.

Por ello y aun cuando no conste quien en concreto produjo las graves lesiones a los policías, todos tuvieron una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiendo romperse el titulo de imputación, pues su adhesión expresa al pacto criminal, su misma presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su propia actividad agresiva, no desatendiéndose de lo que allí ocurría, les conviertes en autores materiales.

Es por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vinculo de solidaridad que les corresponsabilizan en el mismo grado, cualquiera que se la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo directo y eficaz a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, reciproca cooperación y cuyo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito.

NOVENO

El motivo cuarto por vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, con apoyo procesal en el art. 5.4 LOPJ . al haberse condenado a Octavio por dos delitos de asesinato en grado de tentativa y un delito de daños, sin que exista prueba procesal alguna de cargo que desvirtué dicha presunción, dado que la fundamentación jurídica de la sentencia condenatoria se basa exclusivamente en la declaración del testigo protegido nº NUM012, sin tener en cuenta las irregularidades en las que incurre en las mismas y que tratándose de una prueba de carácter indiciario no cumple los requisitos para constituir prueba de cargo.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto el testigo protegido nº NUM012 realizó distintas declaraciones y reconocimientos fotográficos que con independencia de adolecer de diversas irregularidades como la falta de firma del mismo y la no aportación a la causa de las fotos exhibidas al testigo, entre las cuales identificó al recurrente Octavio, son contradictorias entre si. En la primera de fecha 6.8.2001, manifiesta que, tras los hechos acaecidos, vio a varias personas, una de las cuales llevaba guantes negros y arrojaba un chubasquero bajo un vehículo, que se introdujeron en un Peugeot 205 blanco y viejo, facilitando las características físicas de dos de ellos (folio 46). A raíz de estas manifestaciones la Policía realiza gestiones que concluyen con que el vehículo a que se refería el testigo era el Peugeot 205 Q-....-QM, cuyo conductor habitual era José, siendo ésta la persona que el testigo había visto desprenderse del chubasquero (folio 74), y fue reconocida fotográficamente por el testigo, según se hace constar en las diligencias policiales (folio 145), si bien no se levanta acta de reconocimiento. En una segunda declaración de fecha 10.8.2001, precisa que en realidad se trataba el coche de un SEAT Ibiza y que las dos personas sobre las que había aportado la descripción física se habían montado en la parte trasera del mismo.

Por ultimo en una tercera declaración señala, en fecha 5.9.2001, que había visto nuevamente a una de las personas descritas conduciendo un SEAT Ibiza blanco y facilita parte de la matricula del mismo (folio 167).

Como consecuencia de estos nuevos datos aportados por la testigo, la Policía dirige la investigación hacia Octavio, cuyos rasgos físicos, al parecer coinciden con los de José, comprobando que su padre es el propietario del SEAT Ibiza HO-.... . En vista de ello se le muestran al testigo nuevas fotografías y reconoce

entre ellas la de Octavio como la persona que había tirado el chubasquero (folio 167), sin que en este caso tampoco se realizase acta de reconocimiento.

Dicho testigo -que no prestó declaración en sede judicial- en el acto del juicio oral se limitó a ratificar sus manifestaciones policiales, y aunque dice que la persona que vio después de los hechos era la misma, no recordó en dicho momento procesal las características físicas de las personas que en un principio describió, ni los datos de la matricula del coche, ni tampoco si fotográficamente reconoció a dos o mas personas.

Con este bagaje probatorio esta Sala coincide con lo sustentado por el Ministerio Fiscal en su escrito de apoyo al motivo, de que sin perjuicio de la credibilidad otorgada por el Tribunal a lo declarado por el testigo en el plenario, no puede afirmarse de modo concluyente que el recurrente sea la persona que el testigo vio introducirse en el vehículo y desprenderse del chubasquero, prenda que además no consta que se encuentre entre las halladas por la Policía en la zona donde ocurrieron los hechos.

En efecto la apreciación de la prueba por el Tribunal "a quo", aunque la Ley diga que ha de ser en conciencia, " no ha de carecer de apoyo en pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales, lo que si a ello se limitaran, podría impedir la comprobación de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte por un Juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de los incumplimientos de que legítimamente se ha dotado, SSTS 28.10.2000, 16.1.97 ".

Y en el caso presente el Tribunal de instancia no explícita el proceso lógico por el que, aun admitiendo la versión ultima del testigo protegido en el sentido de que vio al recurrente, tras abandonar un chubasquero, introducirse en un vehículo, deduce que Octavio participó en el ataque contra los agentes de la Ertzaintza, y ya hemos señalado como uno de los requisitos es la racionalidad de la inferencia y la expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o, en su caso, por el de amparo antele Tribunal Constitucional, y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria.

Por ello la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar el requisito de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

DECIMO

El Tribunal de instancia no ha respetado estas inexcusables exigencias. El hecho consecuencia de que el imputado Octavio participó en los hechos lo deduce de la declaración del testigo presencial de los hechos, a lo que da mayor credibilidad que a la declaración meramente exculpatoria del acusado, de las declaraciones de los funcionarios policiales citados -que no especifica, si bien parece referirse a los de los nº NUM013 y NUM014, ante los que el testigo efectuó la segunda declaración y el reconocimiento fotográfico que no fueron firmados por el mismo- y del dato objetivo de que el vehículo visto por el testigo pertenecía al padre del acusado y éste mismo ha reconocido utilizarlo en diversas ocasiones.

En la consideración de esta Sala estos datos indiciarios son insuficientes para deducir de ellos, con el nivel de certeza necesario para sustentar una sentencia condenatoria en relación a este recurrente.

En efecto existe una ausencia de la explicación de la conclusión obtenida -participación en los concretos hechos delictivos- del análisis de los datos indiciarios utilizados, que en la peor de las alternativas posibles para el imputado solo acreditarían que Octavio en unión de otras personas se introdujo en un vehículo propiedad de su padre, tirando un chubasquero, que no ha sido localizado. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente en prueba indiciaria, el déficit del Tribunal es manifiesto, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta Sala de 12.11.96, no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado: la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim . no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la STS. 29.01.03- es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la imposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo indiciaria se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia de este acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y el recurrente absuelto en la segunda sentencia que dicte esta Sala.

DECIMO PRIMERO

Los motivos quinto y sexto en cuanto son articulados al amparo del art. 5.4 LOPJ

. por entender que se ha vulnerado el art. 24.2 CE . relativo a la presunción de inocencia, al haberse considerado a Julián, como autor de dos delitos de asesinato en grado de tentativa y un delito de daños, sin que exista prueba procesal alguna de cargo que desvirtué dicha presunción, pueden ser objeto de análisis conjunto. En el motivo quinto cuestiona el valor incriminatorio que la sentencia de instancia concede para fundamentar la condena del recurrente en su declaración ante la autoridad policial durante el tiempo de su detención incomunicada, negada cuando fue puesto a disposición judicial y en el acto del juicio oral, sin apreciar vulneración alguna de sus derechos y sin atender a unas reiteradas denuncias de tal declaración, de origen involuntario y contenido falso, que realizó durante toda la instrucción y enjuiciamiento. Y en el motivo sexto que la sentencia establezca su apoyo argumental para basar su autoría o participación en las declaraciones obtenidas del coimputado Luis Andrés, cuando éste en su declaración manifestó no haber participado en el ataque contra una patrulla no uniformada en Portugalete el 5.8.2001, y lo cierto es que no dice que Julián participara en el mismo, dado que lo único que afirmó respecto a éste es que formaba parte de un talde, sin que se implicara en ningún momento con aquel ataque a Portugalete.

Aún cuando esta ultima afirmación pudiera merecer favorable acogida, el reproche que se realiza a la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia no debe prosperar.

En efecto es doctrina reiterada de esta Sala la de que la confesión del imputado obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras SSTS. 7.10.82, 27.9.83, 25.6.84, 25.6.85, 23.12.86, 27.1.97, 2.2.98, 6.4.98, 4.5.98 ). Es cierto que son numerosas las sentencias en las que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma (STS. 26.12.89 ), pero ello no significa que la confesión por si sola, carezca de valor probatorio y que deba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS. 18.1.89, que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que "si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito... (...). El art. 406 LECrim. exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente". Igualmente la STS. 20.12.91 recuerda cierto que el art. 406 LECrim. establece que la mera confesión del acusado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", pero la STS. 30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. En el mismo sentido, la STC. 86/95 y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró la aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo. Doctrina reiterada la STC. 161/99 aal afirmar: "de lo que se trata es de garantizar una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible para el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ... inducción fraudulenta o intimidación".

DECIMO SEGUNDO

Ahora bien de acuerdo con la doctrina mantenida de forma constante por el Tribunal Constitucional a partir de la STC. 31/1981 de 28 de julio, únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 LECrim . pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, ha de desarrollarse ante el mismo Juez o Tribunal, que debe dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

De esta exigencia general se desprende -como recuerda la reciente STC. 40/2006 de 27.3-, que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 L.E.Crim .), que no constituyen en sí mismas, en principio, pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al Juzgador.

Por nuestra parte, hemos dicho STS. 918/2004 de 16.7, que por sí sola la declaración autoincriminatoria no puede ser valorada en orden a fundar una sentencia condenatoria, ya que al ser prestada ante la policía, puede ser fuente de prueba pero no prueba en si misma, ni aun con su lectura en el plenario de acuerdo con el art. 741 LECrim ., porque tal lectura no muda la naturaleza del atestado y de todas las diligencias que la integran, ya que sólo la única autoridad dotada de su suficiente independencia para generar actos de prueba es el propio Juez de Instrucción; nótese que el mismo art. 714 de la LECrim al referirse a la diversidad de declaraciones del testigo imputado, se refiere a las prestadas «en el sumario», y por tal no puede estimarse el atestado policial que sólo se integra por actos de investigación que, a lo sumo, pueden ser fuentes de prueba pero no prueba en sí mismos, porque no forman parte de la encuesta judicial en sentido propio.

Ello no obstante -como dice la STS. 349/2002 de 22.2- existe una consolidada doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala que concede excepcionalmente un cierto valor de prueba a las actuaciones policiales, que por lo que se refiere al caso de autos, de declaración autoincriminatoria en esa sede, no ratificada posteriormente, puede ser estimada como prueba de cargo siempre que se acreditan las siguientes circunstancias:

- 1º que conste que aquella fue prestada previa información de sus derechos constitucionales.

- 2º que sea prestada a presencia de Letrado; y

- 3º finalmente sea complementada en el mismo juicio oral mediante la declaración contradictoria del agente de policía interviniente en la misma. En tal sentido pueden citarse las SSTC. 303/93, 51/95 de 23.2, 153/97 de 29.9, así como de esta Sala 1079/2000 de 19.7. La STC. 51/95 de 23.3, se refiere a la doble posibilidad, para que las declaraciones prestadas ante la Policía y que figuran en el atestado puedan ser introducidas como prueba de cargo en el Juicio Oral, bien por su ratificación en este acto por el propio declarante o que sean "confirmadas por los funcionarios de policía mediante su testimonio en el juicio". Y también hemos afirmado (STS. 1484/2003 de 13.11), que el atestado solo puede tener valor como prueba constituida, cuando se llevan a cabo las declaraciones en presencia de un letrado que pueda establecer un principio de contradicción.

También ha dicho esta Sala Casacional (STS. 1127/2002 de 17.6), que si bien las declaraciones policiales "no fueron ratificadas ante el Juez de Instrucción, ni mantenidas en el juicio oral, pero sirvieron de línea de investigación. No puede olvidarse, en todo caso, que tales declaraciones fueron prestadas de forma voluntaria y libre, sin que exista dato objetivo alguno en contrario, y una vez que fue informado, a presencia de letrado, que no tenía obligación de declarar pudiendo hacerlo ante la autoridad judicial. Se trata, pues, de un testimonio emitido ante los agentes policiales, una vez informado por éstos que no tiene obligación de decir nada en su contra. Nuestra doctrina jurisprudencial relativiza estas manifestaciones cuando son posteriormente negadas, pero admite su refuerzo en la convicción judicial cuando se obtienen otros elementos probatorios que llevan al mismo resultado". Añadiendo la STS 349/2002, de 22 de febrero, que "la declaración ante la policía lo fue con asistencia letrada sin que tampoco conste denuncia u observación al respecto del Letrado interviniente cuya presencia, como ya se dijo en la Sentencia de esta Sala núm. 1206/1999 de 8 de septiembre, no es la de un invitado de piedra sino la de un colaborador directo en la recta administración de justicia y por tanto en cuanto garante del cumplimiento de la legalidad en la diligencia en la que está presente, debe denunciar cualquier anomalía o atropello, y por tanto su silencio es expresivo del cumplimiento de la Ley".

Finalmente la STS. 30.9.2005, resume la doctrina de esta Sala en los siguientes términos: "La cuestión que se plantea en este motivo, como ha puesto de manifiesto el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, es que tal declaración no ha sido valorada en sí misma, sino que ha servido de línea de investigación hacia la acreditación por otros elementos de prueba, sobre los que no puede proyectarse ningún vicio de vulneración constitucional, de una serie de hechos que confirmaban la versión inicial de los recurrentes, no como medio de prueba, sino exclusivamente como hilo conductor de una investigación que se basaba, eso sí, en esas manifestaciones pre- procesales. En este sentido, conviene señalar que las declaraciones prestadas en sede policial, asistido de letrado, por un imputado, no pueden ser consideradas, por sí mismas, prueba de cargo, por tratarse de actividad preprocesal, que no ha sido incorporada ni al sumario ni al juicio oral (entre otras, STS 1940/2002, de 21 de noviembre ). Ello no quiere decir, sin embargo, que carezcan de cualquier valor atinente a la misma investigación, pues en el caso de tratarse de declaraciones autoincriminatorias, como es el caso, si proporcionan datos objetivos de donde obtenerse indicios de su veracidad intrínseca, la prueba de cargo se obtendrá a través de esos otros elementos probatorios, que conformarán la convicción judicial, y no estrictamente de su declaración policial. Dicho de otro modo: si alguien confiesa un homicidio voluntariamente en sede policial, asistido de letrado, con todas las garantías, y previa información de sus derechos constitucionales, entre ellos el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y fruto de los datos que ha proporcionado se encuentra el cuerpo del delito, el arma y la ubicación del sujeto que se declaró responsable del crimen en el lugar de los hechos en la hora y el día del suceso, la declaración auto- inculpatoria habrá cobrado valor a través de otros datos, ciertamente proporcionados por el imputado, pero corroborados por pruebas estrictamente procesales, incorporadas legítimamente al juicio oral, sin que pueda señalarse que la prueba descansaba exclusivamente en la declaración del acusado llevada a cabo en sede policial sin ratificación judicial.

Doctrina esta que puede aplicarse a la situación valorada en la sentencia sometida al presente control casacional, que fundamenta la condena de Julián valorando como principal prueba incriminatoria la prueba de ADN al ser coincidente el perfil genético en las evidencias encontradas en el lugar de los hechos y recogidas por la Ertzaintza y el hallado en las colillas remitidas al Laboratorio para su análisis, prueba que es corroborada, y corrobora a su vez, la declaración policial del recurrente, en la que, sin que conste denuncia alguna de haber sido sometido a violencia, amenaza o coacción alguna previa, esto es, sin que existan datos ni siquiera indicios sobre la existencia de condiciones antijurídicas en que se produjo tal declaración incriminatoria, prestada con asistencia letrada, por lo que puede establecerse que lo fue con las debidas garantías y de forma voluntaria, describe de forma detallada la acción de Kale Borroka realizada en Portugalete en la madrugada, y reconoce su participación en la misma.

La impugnación del recurrente, debe por ello, ser desestimada.

DECIMO TERCERO

La desestimación del motivo precedente conlleva la carencia de efectos prácticos de la impugnación relativa al valor probatorio que la sentencia de instancia concede a las declaraciones incriminatorias del coimputado Luis Andrés . No obstante conviene recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, en esta materia que se resume en la sentencia 118/2004 de 12.7, en los términos siguientes: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (STS 65/03 de 7.4).

De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia intima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 FJ 6) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (SSTC 57/02 de 11.3 FJ 4, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11).

La reciente sentencia Tribunal Constitucional 30/2005 de 14.2 sintetiza esta doctrina, recordando que en cuanto a la aptitud o suficiencia de las declaraciones de los coimputados para enervar la presunción de inocencia, este Tribunal ha reiterado que, si bien su valoración es legítima desde la perspectiva constitucional dado su carácter testimonial, carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. En efecto, hemos dicho que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" (STC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente (...), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio derecho de defensa (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3).

Dicha exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: por una parte, que no ha de ser necesariamente plena -pues para llegar a tal conclusión este Tribunal tendría que efectuar una valoración global de la prueba practicada ante los órganos jurisdiccionales, realizando una actividad que le está vedada-, sino que basta con que al menos sea mínima; y, por otra, que no cabe establecer su alcance en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso.

A lo que hemos añadido que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 y 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2). Por último, también se ha destacado que el control respecto de la existencia de corroboración al menos mínima ha de ser especialmente intenso en aquellos supuestos en que concurran circunstancias excepcionales, como sucede cuando las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 5). Por tanto, en aplicación de la doctrina constitucional expuesta, el pronunciamiento sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de la declaración de un coimputado exige comprobar si, en el supuesto examinado, el testimonio del coimputado es la única prueba de cargo en la que se ha fundamentado la condena y cuáles son los elementos de corroboración aportados por las resoluciones impugnadas. Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en SS. 30.5.2003, 12.9.2003 y 580/2005 de 6.5, alude a la doctrina precedente, refiriéndose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, que exige cuando sea la única existente como tal, que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados, en los siguientes términos:

"tal doctrina iniciada en dos sentencias del Tribunal Constitucional 153/97 y 49/98 ahora ya consolidada (SSTC. 68, 72 y 182/2001 y 2,57, 181 y 233/2002, entre otras muchas) podemos resumirla en los términos siguientes:

  1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que éstos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ).

  2. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con sólo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

  3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

  4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

  5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

  6. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que exista una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo."

Sentencias del Tribunal Supremo. 963/2004 de 13.7, SSTC. 68/2001 de 17.3, 18/2002 de 14.10), que precisan: "la circunstancia de que la condena se funde exclusivamente en las declaraciones de más de un coimputado no permite tampoco considerar desvirtuada la presunción de inocencia del condenado, siendo exigible también en tales casos la mínima corroboración del contenido de esas declaraciones de la pluralidad de coimputados mediante algún dato, hecho o circunstancia externos a las mismas, esto es, la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos que venimos exponiendo, de la declaración de otro coimputado".

Pues bien, en este caso si puede entenderse que exista esa mínima corroboración externa a la declaración incriminatoria del coimputado. En efecto, como ya hemos indicado en el motivo anterior, el propio acusado Julián en su declaración en sede policial admitió su intervención en los hechos. Es cierto que ante la autoridad judicial se desdijo de esa declaración anterior autoincriminatoria, pero ese inicial reconocimiento de los hechos por su parte si puede conformar esa "mínima corroboración que sirve para atribuir verosimilitud y credibilidad a las declaraciones acusatorias del coimputado.

Cuestión distinta es que en el caso presente el propio contenido de tales declaraciones no alcance nivel incriminatorio para justificar, por si solo, un pronunciamiento condenatorio del recurrente Julián, por cuanto se limita a afirmar que este formaba parte de un talde pero sin incriminarle en los hechos objeto de la presente causa acaecidos en Portugalete el 5.8.2001, pero aun prescindiendo de esta declaración del coacusado Luis Andrés, existen otras pruebas de cargo validas para desvirtuar la presunción de inocencia, como se ha explicitado en el motivo precedente.

DECIMO CUARTO

El motivo Séptimo al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim ., dado que en la apreciación de las pruebas por la Sala sentenciadora se incide en error que emana de documentos obrantes en autos que demuestran la evidente equivocación del Tribunal, sin estar desvirtuados por otras pruebas, ya que el Fundamento de la condena de Julián es el informe pericial 02/1713-001, y se sostiene por el recurrente que su defensa fue solicitada en el tramite de calificación provisional como prueba anticipada una serie de documentación del Departamento del Interior del Gobierno Vasco y entre la documentación remitida y obrante en el rollo de la Sala con fecha 14.12.2004, se halla una copia de aquel informe pericial de fecha 3.10.2002 en el que se analizan el ADN. De cuatro colillas de tabaco y entre sus conclusiones no se establece coincidencia con el ADN encontrado en uno de los trazos de la tela hallados en las cercanías del lugar de los hechos, es decir que el indicio no está acreditado fehacientemente tal y como exige la jurisprudencia, pues existen dos informes periciales con el mismo numero de referencia I.P. 02/1713-001, emitidos por los mismos peritos, agentes con numero protegido NUM015 y NUM016, pero con conclusiones diferentes, puesto que en el informe de 3.10.2002 no se establece coincidencia entre el ADN encontrado en la colilla que se le recoge a Julián cuando está detenido, mientras que en el informe de 18.8.2002 si se establece una coincidencia entre el ADN de la colilla nº 310 y el ADN encontrado en la evidencia 13.3.

Por ello a la vista de tal discrepancia si la Sala optó por el informe de 18.8.2002, sin hacer mención alguna al de 3.10.2002, debió haber explicado las razones de su decisión, más aun cuando escoge el que perjudica al imputado, desechando el que le favorece. Es decir, que en estricta aplicación del principio in dubio pro reo debiera haber optado por el que no establece la coincidencia que es el que le favorece.

El motivo debe ser desestimado por cuanto el error de hecho sólo puede prosperar cuando a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas (STS. 1952/2002 de 26.11). Lo propia del presente motivo, es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia, y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

Ahora bien quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe (STS. 1006/2000 de 5.6).

También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada, a efectos de constancia. Es cierto que excepcionalmente se reconoce esa virtualidad a la prueba pericial como fundamento de la pretensión de modificación del aspecto fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3).

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo en los Hechos Probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas y sin expresar las razones que lo justifiquen, nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico.

Así pues, la excepción requiere que él o los dictámenes periciales sean coincidentes respecto de una cuestión sobre la que no exista otra forma de probarla y que, sin embargo, el Tribunal sin una justificación razonable se haya apartado de lo indicado en el dictamen pericial.

Los informes, en suma, han de patentizar el error denunciado, no resultar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 30.4.98, 22.3.2000, 23.4.2002 ). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la renuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación.

Siendo así, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/200 de 17.10, "El Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidas las matizaciones realizadas por el perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción... por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

DECIMO QUINTO

Aplicando la anterior doctrina al caso presente la impugnación no puede prosperar, no solo porque el propio recurrente admite la existencia de un informe pericial 02/1713- 001, de fecha

19.8.2002, en cuyas conclusiones (pag. 6 informe), de determina que el perfil genético obtenido en la evidencia nº 310 es coincidente para los marcadores genéticos analizados con el perfil genético obtenido en la evidencia

13.3 del I.P. 1/1951, sino porque aún cuando en el informe 02.1713-001 fechado el 3.10.2002 no se establece expresamente la anterior concordancia con la evidencia 13.3, limitándose a señalar que la probabilidad de concordancia (probabilidad de que una persona elegida al azar presente esas mismas características genéticas para los marcadores estudiados), en la evidencia nº 310, es de una persona de cada 2.000 millones, un análisis comparativo de ambos informes permite constatar que los resultados de individualización de la evidencia 310, marcadores genéticos: TH01 9.9.3, TPOX: 8.9; CSF1PO: 10.13, D351358: 17.18; UWA

16.-16; PGA: 21.25; D55818:13.13; D135317:11.13; D.75820:11.2 y AMELOGENINA: XY (varón) obrantes en la pagina 4 de los dos informes, 19.8.2002 y 3.10.2002, son absolutamente idénticos, por lo que no puede cuestionarse la concordancia de los marcadores genéticos del segundo informe con el perfil genético obtenido en la evidencia 13.3, trozo de tela encontrado en el lugar de los hechos, concordancia que expresamente se establece en el primer informe.

DECIMO SEXTO

Estimándose el recurso en relación a Octavio, se declaran de oficio las costas correspondientes a dicho recurrente, imponiéndose el resto a los demás recurrentes en relación a los cuales el recurso se desestima, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Con estimación del motivo cuarto, por infracción de precepto constitucional, y en relación a Octavio . Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el mismo, desestimando los motivos articulados por Ernesto

, Luis Andrés, Casimiro y Julián, contra sentencia de 30 de noviembre de 2005, dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, Sección Segunda, en causa seguida contra los referidos, por asesinato terrorista en grado tentativa y estragos, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, dictándose a continuación nueva sentencia en relación a Octavio, declarándose de oficio las costas del recurso correspondientes a dicho recurrente y condenando al resto de los recurrentes a las costas causadas por los mismos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Siro Francisco García Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis- Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Central de Instrucción nº 2, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y que fue seguida por delito de Asesinato terrorista y daños, contra Octavio, con DNI. NUM017, nacido el 19 de mayo de 1977, hijo de José Angel y de María del Pilar, encontrándose en libertad por la presente causa y por auto de 18.11.2003, declarado insolvente; Luis María, con DNI. NUM018, nacido en Bilbao del 6.4.1979, hijo de Javier y María del Pilar, encontrándose en libertad por la presente causa, y declarado insolvente; Ernesto, con DNI. NUM019

, nacido en Baracaldo el 9.11.1978, hijo de José Antonio y María, encontrándose preso por esta causa desde el día 26 de marzo de 2003 y declarado insolvente; Luis Andrés, con DNI NUM020, nacido en Baracaldo el 4.9.1979, hijo de José Cruz y María Jesús, encontrándose preso por esta causa desde el día 26.11.2002, declarado insolvente; Casimiro, con DNI. NUM021, nacido en Bilbao el 4.8.1977, hijo de Sebastián Juan y Alicia, encontrándose en prisión por esta causa desde el 26.3.2003, declarado insolvente; Julián, con DNI. NUM022, nacido en Baracaldo el 15.8.1974, hijo de Eduardo y María Isabel, encontrándose preso por esta causa desde el día 12.10.2002, declarado insolvente; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida y que han sido incorporados a la sentencia precedente, suprimiéndose del apartado segundo de los hechos probados la referencia a Octavio .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Se dan por reproducidos los Fundamentos Jurídicos noveno y décimo de la sentencia precedente por lo que no existiendo prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Octavio, procede su libre absolución.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Segunda, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de noviembre de 2005, debemos absolver y absolvemos a Octavio de los delitos por los que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas proporcionales y dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas en su contra.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Siro Francisco García Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Luis- Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.