STS 1828/2001, 16 de Octubre de 2001

Ponente:CONDE-PUMPIDO TOURON, CANDIDO
Número de Recurso:4456/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1828/2001
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ATENTADO. No cabe apreciar el subtipo agravado del art. 552.1° del Código Penal más que en aquellos casos en que se aprecie la existencia de una verdadera agresión y ésta se verifique con armas u otro medio peligroso. El tipo agravado requiere una interpretación restrictiva que sujete su aplicación al fundamento material de la agravación. Se hace necesario valorar en cada caso si la modalidad concreta de uso de un instrumento peligroso, en atención al tipo de agresión realizada, creó efectivamente un peligro relevante que justifique materialmente la aplicación del subtipo. Si la doctrina de esta Sala considera que incluso el uso de una pistola frente a los agentes policiales no justifica la aplicación del subtipo si el arma no llega a dispararse, difícilmente puede ser apreciado en un supuesto como el actual en el que el recurrente no llegó a culminar una verdadera agresión, pues se limitó a salir del coche esgrimiendo un destornillador, lanzándose hacia uno de los policías que le habían detenido sin alcanzarle en ningún momento. Cabe calificar el hecho como un acto de resistencia grave a ladetención, que debe ser sancionado como delito de atentado, pero sin aplicación del subtipoagravado que queda reservado para supuestos en que la modalidad agresiva permita apreciaruna mayor concreción y proximidad en la puesta en peligro grave de la integridad del agredido.En primera instancia se condena al imputado. Se estima la casación."

 
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CONTENIDO

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. EDUARDO MONER MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante Nos pende, interpuesto por Jose Carlos , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 7ª), por delito de ATENTADO, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista prevenida por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. De La Rubia Ruiz.

ANTECEDENTES

  1. -El Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe, instruyó procedimiento abreviado 75/98 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 7ª), que con fecha 24 de septiembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Alfonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, fué sorprendido por dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, sobre las 14.15 horas, del día 3 de agosto de 1998, cuando se hallaba en un vehículo estacionado en la C/ Jardines de la localidad de Getafe (Madrid). Encima llevaba un revolver marca Rhon, modelo RG-109, recamado en origen para cartuchos metálicos, que el acusado había modificado para hacer desaparecer la obstrucción del cañón y embutir un nuevo estriado, convirtiéndolo así en apto para el disparo de cartuchos convencionales de los que montan balas. De tal modo, el revólver se encontraba en perfecto estado de funcionamiento.

    Cuando el policía nacional nº NUM001 se hallaba registrando a Alfonso (hermano del anterior, mayor de edad y sin antecedentes penales) salió del automóvil, del asiento del copiloto, con un destornillador en la mano, con el que se abalanzó contra el mencionado policía nacional, para clavarle el referido destornillador. No lo consiguió puesto que el compañero del funcionario indicado, el policía nacional NUM000 se interpuso en el camino de Jose Carlos , deteniéndole a un metro del agente NUM001 y reduciéndole antes de que Jose Carlos consiguiese alcanzar al otro policía.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Condenamos a Alfonso , como autor penalmente responsable, del ya referido delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de la mitad de las costas procesales.

    Condenamos a Jose Carlos , como autor penalmente responsable del ya referido delito de atentado, a la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y al abono de la otra mitad de las costas procesales.

    Decretamos el comiso del revolver y del destornillador intervenidos. Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que hayan estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

  3. -Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Jose Carlos , basó su recurso de casación en los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, dados que los hechos declarados probados en la sentencia se han infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal en concordancia con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

SEGUNDO

Por infracción de ley, con base en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocidos en los arts. 24.1º y 24.1º de la Constitución Española, en concordancia con los arts. 15 y 16 del Código Penal vigente.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la vista prevenida el día 3 de octubre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente fue condenado como autor de un delito de atentado agravado, de los arts 550, 551 y 552 del CP 95, a la pena de tres años de prisión.

El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim, alega vulneración del art 552 del Código Penal vigente por estimar el recurrente que se ha aplicado indebidamente el subtipo agravado de "medio peligroso" pues esta agravación no debe ser apreciada cuando no ha existido agresión. Estima que los hechos probados no describen una agresión propiamente dicha, sino una amenaza, porque el acusado fue reducido por otro policía antes de que pudiese alcanzar al agente que amenazaba con el destornillador. Considera el recurrente que hacer gestos con un destornillador o una navaja anunciando la intención de herir con ella no es todavía agredir, pues quien lo hace puede no pasar de ahí, sino amenazar o intimidar. Por ello la acción del recurrente debió ser incardinada sólo en los arts 550 y 551 1º, como acto de intimidación grave y resistencia contra agentes de la autoridad, sancionado con la pena de un año y seis meses de prisión, sin hacer aplicación del tipo agravado del 552 1º.

El Ministerio Fiscal se opone al motivo, si bien admite que podría considerarse desproporcionada la pena, estimando que esta vulneración del principio de proporcionalidad debería corregirse por la vía de la proposición de un indulto parcial o cuestionarse si el destornillador utilizado en el acometimiento tiene o no la consideración de medio peligroso, ya que la sentencia de instancia no lo describe.

SEGUNDO

Es correcta la apreciación del Ministerio Público sobre la desproporción de la pena impuesta, pero la corrección de esta infracción del principio de proporcionalidad no requiere acudir al Ejecutivo a través de la proposición de indulto parcial sugerida por el Ministerio Fiscal, pues puede resolverse igualmente en el propio ámbito jurisdiccional, a través de una interpretación del tipo delictivo de atentado sujeta al fundamento material de su incriminación y concretamente al fundamento material del subtipo agravado aplicado.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo en sentencias de 25 de noviembre de 1996 y 19 de noviembre de 1999, ya ha señalado que el riguroso tratamiento penal del delito de atentado a la Autoridad en el Código Penal de 1995 impone "una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad".

Ello determina una triple consecuencia, como puede deducirse de nuestra doctrina jurisprudencial:

En primer lugar la exclusión de la aplicación del tipo a aquellas "conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término" ( Véanse las sentencias citadas de 25 de noviembre de 1996 núm 920 / 96 y 19 de noviembre de 1999, núm 1453 / 99).

En segundo lugar la corrección del anterior criterio jurisprudencial que incluia en el delito de atentado la totalidad de los supuestos de resistencia activa, y que había sido doctrinalmente criticado por considerarlo una interpretación extensiva del tipo, limitándose por la nueva doctrina jurisprudencial la aplicación del atentado exclusivamente a los supuestos de resistencia activa grave, en concordancia con la nueva redacción legal del art 550, que se refiere expresamente como atentado a la resistencia activa calificada como " también grave". En consecuencia en el delito de resistencia del art 556 tienen cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( Sentencias 3 de octubre de 1996, núm 665/1996, 11 de marzo de 1997, núm 303/1997, que especifica y consolida la doctrina y 12 de mayo de 2000, núm 853/2000, entre otras).

Este cambio de criterio jurisprudencial está avalado por el Nuevo Código Penal pues, como acabamos de señalar, en el art. 550 se describe como uno de los modos del delito de atentado el de la resistencia activa grave, es decir queda definido el atentado por la nota de la actividad y la nota de la gravedad, de donde el delito de resistencia del art 556, tipificado de modo residual en su actual deslinde con el delito de atentado, se caracteriza no solo por la nota de la pasividad -criterio de la anterior interpretación jurisprudencial -, sino también y principalmente por la nota de la no gravedad aunque exista un comportamiento de oposición activa.

Y en tercer lugar la restricción del subtipo agravado del art 551 1º teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada supuesto para constatar si efectivamente un instrumento que genéricamente puede calificarse de peligroso, en su modo concreto de utilización merece también dicha calificación (Sentencia de 20 de diciembre de 2000, núm 2003 / 2000, entre otras), es decir atendiendo a si concurren en el caso concreto las condiciones que, de modo material y no meramente formal, justifican la agravación.

TERCERO

Centrándonos en este último supuesto, que es el aplicable en el caso actual, y ampliando las referencias a la reciente doctrina jurisprudencial sobre la restrictiva aplicación del subtipo, debemos remitirnos a la sentencia 1872 / 2000, de 5 de diciembre, que en un supuesto muy similar al actualmente enjuiciado, señaló que ciertamente no cabe apreciar el subtipo agravado del artículo 552.1º del Código Penal más que en aquellos casos en que en primer lugar se aprecie la existencia de una verdadera agresión -y no solo una acción intimidatoria- y en segundo lugar ésta se verifique con armas u otro medio peligroso. Y dado que el hecho probado describía un uso intimidatorio del cuchillo limitado a la acción de esgrimirlo frente a uno de los Policías, sin culminar en una verdadera agresión, se estimó el motivo y se excluyó la aplicación del subtipo agravado, con el apoyo del Ministerio Fiscal.

Asimismo en la sentencia núm 2003 / 2000, de 20 de diciembre, se estima el recurso y se excluye la apreciación del subtipo pese a que la sentencia impugnada afirma la consideración de medio peligroso desde la percepción inmediata de una cayada "de tamaño considerable", por estimar que desde el examen de las concretas circunstancias no se aprecia la peligrosidad que supone la aplicación del tipo agravado. "Aunque la cayada fuera de tamaño considerable, su empleo fue con escasa intensidad dado las leves lesiones que produjo en el brazo, una contusión que pudo ser evitada mediante la interposición del brazo".

Por último en la más reciente sentencia núm. 87 / 2001, de 29 de enero, se estima también el recurso en el que se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 552.1ª CP que agrava el delito de atentado "si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso", ratificando expresamente el criterio de otras sentencias anteriores expresando: " Estimamos que tiene razón el recurrente cuando dice que agresión no existió en el caso presente, pues al policía local sólo le amenazó encañonándolo con su pistola hacia el pecho y obligándole a que dejara su arma en el suelo. Agresión, según el Diccionario de la Academia de la Lengua Española, en la acepción que ahora nos interesa, significa "acto de acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle daño", lo que no ocurre cuando el arma de fuego se utiliza sólo para amenazar, aunque la amenaza se dirija contra un agente de la autoridad y apuntándole directamente, que es lo que aquí ocurrió. De otro modo nos encontraríamos ante una aplicación extensiva de la norma en contra del reo, que violaría el principio de legalidad. En este mismo sentido se han pronunciado tres recientes sentencias de esta Sala, la de 5.11.98, relativa a un caso de intimidación con navaja, y las de 23.3.99 y 21.1.2000 que contemplan supuestos en que también se encañonó a un policía con una pistola, como aquí ocurrió. En la primera y tercera se eliminó por el T.S. la agravación específica del art. 552.1ª que se había apreciado en la sentencia de la Audiencia Provincial, mientras que en la segunda se respetó la calificación de atentado simple, que había hecho la Audiencia Provincial sin aplicar el art. 232.1º CP anterior, equivalente al actual 552.1ª. No cabe confundir el uso de armas o medios peligrosos que cualifica, por ejemplo, el delito de robo en el art. 242.2 CP, y la agresión con armas u otro medio peligroso aquí contemplado. Cuando se amenaza con la exhibición de una pistola hay uso de arma, pero para que pueda hablarse de agresión tiene que existir algo más, algún acto de acometimiento que, cuando de arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar. Ha de estimarse este motivo que mereció el apoyo del Ministerio Fiscal".

CUARTO

Aplicando dicha doctrina al caso actual procede indudablemente la apreciación del motivo. Podría alegarse que en el caso enjuiciado el uso del destornillador no fue meramente intimidativo, pues según el hecho probado el recurrente llegó a abalanzarse hacia uno de los policías, aún cuando no le alcanzase porque otro agente se interpuso en su camino, deteniéndole antes de que llegase siquiera a rozarle. Pero lo que tienen en común los supuestos citados es la consideración de que el tipo agravado requiere, como ya se ha expresado, una interpretación restrictiva que sujete su aplicación al fundamento material de la agravación. Es decir que se hace necesario valorar en cada caso si la modalidad concreta de uso o empleo de un instrumento peligroso, en atención al tipo de agresión realizada, creó efectivamente un peligro relevante que justifique materialmente la aplicación del subtipo, atendiendo al rigor punitivo con el que se sanciona legalmente.

Y ha de estimarse que si la doctrina citada de esta Sala considera que incluso el uso de una pistola frente a los agentes policiales no justifica la aplicación del subtipo si el arma no llega a dispararse, debiendo sancionarse el hecho por el tipo básico, difícilmente puede ser apreciado en un supuesto como el actual en el que el recurrente no llegó a culminar una verdadera agresión, pues se limitó a salir del coche esgrimiendo un destornillador, cuyo tamaño y entidad se ignoran, lanzándose hacia uno de los policías que le habían detenido sin alcanzarle en ningún momento, encontrándose a un metro de distancia del agente cuando fue sujetado por otro de los policías actuantes. Cabe calificar el hecho como un acto de resistencia grave a la detención, lamentablemente habitual en supuestos de enfrentamiento entre policías y delincuentes, bien resuelto por la probada profesionalidad de los agentes, que debe efectivamente ser sancionado como delito de atentado con la penalidad prevista para el mismo, en un grado superior al mínimo atendiendo las circunstancias del hecho, pero sin aplicación del subtipo agravado que queda reservado para supuestos en que la modalidad agresiva permita apreciar una mayor concreción y proximidad en la puesta en peligro grave de la integridad del agredido.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto, sin que se estime procedente entrar en el análisis del segundo motivo de recurso por quedar sin contenido ante la estimación del presente: el hecho enjuiciado constituye, como se ha expresado, un delito consumado de atentado, y no una tentativa como se pretendía en este segundo motivo, pero del tipo básico, por lo que la pena a imponer será la interesada por la propia parte recurrente.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Jose Carlos , contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 7ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe (Madrid), instruyó procedimiento abreviado 75/98 contra Jose Carlos , nacido el día 26 de junio de 1978, hijo de Lucas y de Bárbara , natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, así como contra Alfonso , (no recurrente en este procedimiento), se dictó Sentencia con fecha 24 de septiembre de 1999, por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia de instancia.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional el hecho debe ser calificado como delito básico de atentado a agentes de la autoridad, de los arts. 550 y 551.1º del Código Penal 1995, y sancionado con la pena de un año y seis meses de prisión, atendiendo a las circunstancias del hecho.

Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, debemos condenar a Jose Carlos , como autor penalmente responsable de un delito de atentado a agente de la autoridad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.