STS 1032/2006, 25 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción número cuarenta y tres de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 5/2.004 contra Luis Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta, rollo 47/2.004) que, con fecha siete de Noviembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las diecisiete horas del día cuatro de abril de dos mil cuatro Luis Francisco, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa y Héctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron junto al menor Simón, quien ya ha sido juzgado por estos hechos, al Parque Altamira de Madrid donde se encontraba Juan Luis acompañado de su hermano Donato, y, dirigiéndose al primero de ellos, y tras mantener Luis Francisco una conversación con el mismo, sacó éste dos cuchillos que llevaba ocultos en las mangas de la chaqueta mientras le indicaba a Juan Luis que le iba a rajar la cara, al tiempo de Simón sacaba una navaja, siendo golpeado a continuación Juan Luis por Héctor por detrás en la nuca, ante lo cual Juan Luis le propinó un empujón, sacando entonces Héctor una pistola que llevaba escondida en el calcetín con la que apuntó a Juan Luis a la altura del pecho mientras se encontraba a una distancia de entre uno y dos metros, disparándola acto seguido penetrando el proyectil por la cara interior del hemitórax izquierdo causándole una herida torácica con laceración pulmonar y de vena cava superior, y hemoneumotórax derecho con atelectasia pasiva del pulmón subyacente y leve desplazamiento mediastínico contralateral, para cuya cuaración precisó intervención quirúrgica consistente en toracotomía derecha, evacuación de hemoneumotorax, sutura de herida pulmonar y laceración en vena cava superior y Hemostasia. Igualmente precisó posterior fisioterapia respiratoria interna y analgésicos, curando a los veintitrés días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y de los cuales diez estuvo hospitalizado, quedándole como secuelas: cicatriz de veinte centímetros en cara lateral izquierda del tórax, dos cicatrices de 2 x 2 cm. en hemitorax izquierdo y proyectil en el interior de su cuerpo que debe ser retirado por nueva intervención quirúrgica." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS a Luis Francisco y a Héctor como autores responsables de un delito intentado de asesinato, precedentemente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular en tal proporción. Así mismo indemnizarán conjunta y solidariamente a D. Juan Luis en mil cuatrocientos euros (1.400 euros) por lesiones y treinta y seis mil euros (36.000 euros) por secuelas. ABSOLVEMOS a Luis Francisco y a Héctor del delito de obstrucción a la justicia por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Héctor y Luis Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Héctor se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal y correlativa inaplicación del artículo 138 del Código Penal.

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, error de derecho, inaplicación del artículo 115 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Precepto Constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciocho de Octubre de dos mil seis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de asesinato, concurriendo la alevosía, a la pena de ocho años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 139.1º del Código Penal, pues entiende que no concurre la alevosía, pues existió una riña previa.

En la sentencia se declara probado que el recurrente, en compañía del coacusado Luis Francisco y de un menor de edad ya juzgado por estos hechos, se dirigieron al Parque Altamira de Madrid, abordando a Juan Luis y tras mantener Luis Francisco una conversación con él sacó dos cuchillos que llevaba ocultos en las mangas de la chaqueta mientras le indicaba que le iba a rajar la cara, sacando al tiempo el menor una navaja, siendo entonces golpeado en la nuca por el recurrente, ante lo cual Juan Luis le propinó un empujón, sacando el recurrente una pistola que llevaba escondida en el calcetín con la que le apuntó a la altura del pecho y le disparó.

En la fundamentación jurídica se explica que la conversación entre Juan Luis y Luis Francisco fue subiendo de tono hasta que el último sacó los dos cuchillos y el menor una navaja.

Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido».

De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que, objetivamente, pueda ser valorada como orientada a la eliminación de la defensa, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados en la ejecución de la agresión. Como señalábamos en la STS nº 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS nº 178/2001, de 13 de febrero ).

Subjetivamente, el autor debe conocer los efectos que los medios, modos o formas en la ejecución, elegidos directamente o aprovechados, van a producir en la supresión de las posibilidades de defensa del agredido.

Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella). En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. También reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce un cambio cualitativo en la situación (STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. (STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

Tal como se describen los hechos en la sentencia la reacción del recurrente ante el empujón de Juan Luis, consistente en extraer la pistola e inmediatamente realizar el disparo en dirección al cuerpo y a muy escasa distancia, supone un salto cualitativo muy relevante respecto de la situación anterior, en la que lo que se había producido hasta ese momento era una conversación que subió de tono hasta que Noureddine y el menor sacaron las Luis Francisco blancas que llevaban ocultas, sin realizar otra cosa con ellas que una amenaza verbal y gestual, sin llegar a iniciar siquiera una agresión, y por otro lado el golpe del recurrente a Juan Luis en la nuca, que no debió de ser muy fuerte cuando éste pudo reaccionar empujando a Héctor .

De esta forma, la acción final del recurrente, extrayendo la pistola y disparando fue sorpresiva para la víctima tanto desde el punto de vista de la rapidez en la ejecución como respecto a su relación con lo anteriormente ocurrido, pues la situación no había alcanzado un nivel de agresividad que hiciera esperable esta clase de acción. Ese carácter sorpresivo la convierte en una agresión a traición que influye en las posibilidades de defensa de la víctima tendiendo a su anulación.

Dadas las características de su acto, no puede negarse que el recurrente conocía que esa acción sorpresiva tendía a anular las posibilidades de defensa, no solo por el arma empleada sino especialmente por la forma en que se utilizó.

Por todo ello el motivo se desestima.

En el segundo motivo, acudiendo a la misma vía impugnativa, denuncia la infracción del artículo 115 del Código Penal, y se queja de que a pesar de narrarse las lesiones y secuelas padecidas por la víctima la sentencia no determina unas bases que permitan establecer la cuantía resultante, incurriendo en generalidad o vaguedad en la motivación.

Como reiteradamente ha señalado esta Sala, las sentencias deben ser motivadas. La motivación debe alcanzar a los aspectos civiles de la resolución y en este sentido el artículo 115 del Código Penal que el recurrente considera infringido señala que los Tribunales establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. La determinación de la cuantía en concreto es cuestión que compete al Tribunal de instancia, pero no es una cuestión en la que no rija ningún criterio, pues cuando se trata de daños personales causados por delitos dolosos constituye una importante orientación el sistema contenido en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor. Las consecuencias lesivas de delitos dolosos no deben ser indemnizadas, en principio, con cantidades menores de las que corresponderían a esas mismas consecuencias derivadas de un hecho de la circulación. Nada impide, sin embargo, valorar de modo diferente los daños morales, pues dependiendo de las características de los hechos pueden presentar una entidad no apreciable sin embargo en un hecho culposo. En cualquier caso, la resolución del Tribunal debe ser motivada.

En la sentencia se declara probado que el lesionado precisó intervención quirúrgica consistente en toracotomía derecha, precisando después fisioterapia respiratoria intensa, curando a los 23 días, todos ellos impedido, de los cuales 10 estuvo hospitalizado, restándole como secuelas una cicatriz de veinte centímetros en cara lateral del tórax, dos cicatrices de 2x2 centímetros en hemitórax izquierdo, y precisando una nueva operación quirúrgica para la extracción del proyectil, que al dictar la sentencia permanecía alojado en el interior de su cuerpo. En la fundamentación jurídica de la sentencia se tienen en cuenta además de estos aspectos la edad del lesionado y las demás circunstancias personales y se señalan como indemnización 1.400 euros por las lesiones y 36.000 euros por las secuelas.

Es cierto, como viene a decir el recurrente que sería aconsejable una fundamentación de mayor amplitud. Sin embargo, las bases de la indemnización quedan expuestas con claridad, y ha de reconocerse la imposibilidad de reducir algunos conceptos a reglas fijas y rígidas.

A pesar de ello, la indemnización señalada no puede considerarse arbitraria. Las cantidades que corresponderían acudiendo al sistema legal antes mencionado se concretarían en 563,84 euros por los días de hospitalización, 595,57 euros por los días de impedimento y una cantidad cercana a los 24.000 euros por el importante perjuicio estético que suponen las grandes cicatrices resultantes. Si a ello se añaden los especiales daños morales derivados de un hecho que pudo suponer la pérdida de la vida y de la necesidad de someterse a una nueva intervención quirúrgica, lo que siempre supone un cierto riesgo, la cantidad señalada en la sentencia debe considerarse adecuada.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso de Luis Francisco

En un único motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirma que ha sido condenado como autor de un delito de asesinato intentado sin pruebas de su participación, que él negó en todo momento. Niega haber llevado armas; niega que llevara ropa con mangas donde esconder las armas; niega haber tenido alguna participación en el hecho, y niega haber estado en connivencia con quien hizo el disparo.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Respecto de la presencia del recurrente en el lugar; a la existencia de una conversación que subió de tono con el finalmente agredido; a la exhibición de dos cuchillos, y a la amenaza de "rajarle la cara", ha existido prueba de cargo constituida por la declaración del lesionado y de las personas que, como su hermano Donato, estaban presentes en el lugar. En la sentencia se expone con detalle y precisión la prueba respecto de estos aspectos.

Cuestión diferente es la relativa a la prueba de la autoría. Al alegar el recurrente la inexistencia de connivencia con quien realiza el disparo, en realidad está negando que se pueda apreciar la coautoría en su conducta respecto del delito de asesinato.

La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998, núm. 1179/1998, 14 de abril de 1999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, núm 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo... (...)

La coautoría, como señala la sentencia de 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, subordinado o no, del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será codominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

No es preciso que el acuerdo entre los coautores sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. La responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera junto con las aportaciones de los demás.

La doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre, "ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores «se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca". En sentido similar la STS nº 417/1998, de 24 de marzo y la STS nº 474/2005, de 17 de marzo, entre otras.

En el hecho probado nada se dice acerca de las razones que los acusados tenían al acercarse y abordar a Juan Luis . Tampoco se precisan las razones de la discusión, en la que, sin embargo, se dice que solamente intervenía el recurrente Luis Francisco . No se desprende de los hechos que existiera un concierto previo para una agresión, ni siquiera verbal, pues la conversación se inicia normalmente, subiendo de tono solo durante su desarrollo. Tampoco resulta que la acción de Noureddinne supusiera ya una agresión, pues se limitó, según el hecho probado, a exhibir las armas blancas y a amenazar a Juan Luis con "rajarle la cara", momento en que Héctor golpeó desde detrás a Juan Luis en la nuca, con un golpe que, aunque no se precisa, no debió ser demasiado fuerte en cuanto que la víctima pudo reaccionar empujando a Héctor . Hasta ese momento, puede afirmarse que ambos acusados aceptan ese nivel de agresión, actuando sobre la base de un acuerdo tácito y sobrevenido, desarrollando una amenaza con exhibición de armas y un golpe sin armas en la nuca.

Sin embargo, con posterioridad a ese momento, no puede sostenerse que Héctor actuara sobre la base de alguna clase de acuerdo con el recurrente, pues como se ha dicho, no consta la razón de abordar a Juan Luis ; no consta la razón de la conversación, ni tampoco la de la alteración de su tono inicial; no consta la existencia de acuerdo previo para una amenaza o una agresión y el acuerdo tácito y sobrevenido solo abarca la amenaza y la agresión leve; no consta que Luis Francisco o el menor presente en el lugar iniciaran una agresión, sino solamente una amenaza en el curso de la discusión; y no consta que Luis Francisco conociera la existencia de la pistola en poder de Héctor .

Siendo el único acuerdo apreciable el referido a la amenaza y a la agresión leve y sin armas, Luis Francisco no debe responder de actos realizados por el coacusado con notorio exceso respecto de lo tácitamente aceptado, a los cuales no alcanzaba, ni podía alcanzar, su dolo, pues al desconocer la existencia del arma de fuego no podía prever, ni por lo tanto aceptar, su utilización contra Juan Luis, sin que, por otra parte, pudiera reaccionar de otra forma a causa de la rapidez con la que sucede esta última parte del hecho.

Por lo tanto, el motivo debe ser estimado, lo que determina el dictado de una segunda sentencia en la que se absolverá a Luis Francisco del delito de asesinato intentado.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Luis Francisco y que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el interpuesto por la representación de Héctor ambos recursos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta), con fecha siete de Noviembre de dos mil cinco, en causa seguida contra los mismos por un delito de asesinato en grado de tentativa, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales en cuanto al recurso de Luis Francisco y condenando al pago de las costas ocasionadas en su recurso a Héctor .

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción número cuarenta y tres de los de Madrid instruyó Sumario número 5/2.004 por un delito de asesinato en grado de tentativa contra Luis Francisco, nacido en Marruecos el día 12.09.82, mayor de edad, hijo de Hassan y Halifa, con antecedentes penales y contra Héctor, nacido en Marruecos el día 27.01.80, hijo de Mohamed y de Zonidia, con NIE NUM000, sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha siete de Noviembre de dos mil cinco dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito intentado de asesinato, a la pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio por tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: