STS 86/2004, 28 de Enero de 2004

Ponente:Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:645/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:86/2004
Fecha de Resolución:28 de Enero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ASESINATO. PRUEBA. La aportación de los testimonios de las declaraciones sumariales y policiales, por sí solas, carecen de eficacia probatoria, pero esas declaraciones puedes ser valoradas cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos. Por lo tanto, constituyen prueba válida y eficaz del plenario. Se estima la demanda. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Alfredo, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que le condenó por delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Carmona Alonso.

ANTECEDENTES

Primero

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra Rollo número 3001/02 dimanante de la causa número 3/96, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de los de Caldas de Reis, dictó sentencia con fecha 26 de Mayo de 2003, condenando a Alfredo, por el delito de asesinato, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 4,30 horas del día 19 de Agosto de 1996, el acusado Alfredo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba en el establecimiento denominado "Cervecería A-24" de la localidad de Cuntis (Pontevedra), tomando unas consumiciones; en un momento determinado se dirigió a un grupo de jóvenes entre los que se encontraba Jose Ángel y sin razón aparente sacó una pistola del bolsillo y apuntando a la cabeza de Jose Ángel, apretó el gatillo, sin que llegase a salir proyectil alguno. Acto seguido, el acusado salió del establecimiento para regresar a los pocos minutos en actitud provocativa y dirigiéndose de nuevo a Jose Ángel, al propio tiempo que éste último se le aproximaba para pedirle explicaciones por su anterior comportamiento, hallándose a una distancia de 1/2 metro extrajo repentinamente la pistola del bolsillo y volviendo a dirigirla a la cabeza de Jose Ángel, disparó el arma, saliendo en esta ocasión el proyectil que penetró en la zona fronto-parietal izquierda, provocando finalmente su fallecimiento. El arma utilizada, pistola m arca "Star" modelo "DKL" nº NUM000, de 9 mm/corto, fue localizada tiempo después en una mochila propiedad del acusado y el casquillo del proyectil disparado precisamente con dicha arma, fue también localizado en el establecimiento donde acaecieron los hechos y en el mismo día durante la inspección efectuada por funcionario de la Guardia Civil.

El acusado durante la noche del día 19 de agosto de 1996, había ingerido bebidas alcohólicas, cuyo consumo disminuyó ligeramente sus facultades mentales.

La víctima contaba con la edad de 24 años, trabajaba como asalariado de transporte y convivía con sus padres D. Felix y Dª Regina".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Se condena al acusado Alfredo como autor responsable de un delito de asesinato, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a D. Felix y a Dª Regina en ciento veinte mil doscientos dos euros. Se le impone también el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular y el comiso del arma incautada a la que se dará el destino legal. Le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida en méritos de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de diez días, a contar desde la última notificación".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alfredo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia quebrantamiento de forma por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma que se consideren pertinentes.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida aplicación del artículo 139.1 del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 138 y 22.2 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en apelación contra la dictada por el tribunal de Jurado de la Audiencia provincial de Pontevedra que condenó al recurrente como autor de un delito de asesinato con la concurrencia de la atenuante de embriaguez a la pena de diecisiete años y seis meses de prisión.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma producido en el enjuiciamiento al denegar la prueba solicitada de incorporación de los testiomonios de las declaraciones en comisaría de policía por uno de los testigos de los hechos.

Invoca como cauce de impugnación el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y como preceptos que entiende infringidos los arts. 46.2 y 4 de la L.O.T.J.. Arguye en defensa de la impugnación que el Jurado ha de conocer la documentación de las declaraciones de los testigos para comprobar el alcance de las contradicciones en la que los testigos hayan podido incurrir, lo que incluye tanto las declaraciones en el juzgado y en comisaría de policía. Era necesario conocer esas declaraciones en comisaría de policía para conocer el grado de embriaguez del acusado lo que determinaría una distinta declaración de culpabilidad del acusado recurrente y una distinta aplicación de la atenuación. En otro orden de quejas, afirma la indefensión que le produjo el hecho de que el Presidente del Tribunal de Jurado denegara que un testigo quedara a disposición del Tribunal al término de su declaración pues esa denegación le impidió la solicitud de una diligencia de careo.

El motivo se desestima. El recurrente plantea la impugnación con una finalidad concreta, conocer y acreditar el grado de intoxicación del acusado al tiempo de los hechos. Constatamos del examen de la causa que sobre ese extremo se practicó una profusa actividad probatoria y todos los testigos presentes en los hechos fueron indagados sobre ese hecho. Así, las declaraciones del acusado, de las declaraciones de los testigos en el juicio oral, destacamos, las del testigo Pedro Francisco quien afirmó que el acusado Alfredo no estaba excitado. El testigo Marcos manifiesta no recordar si el acusado se tambaleaba. Adolfo declara que lo vió y habló con el acusado y no le vio tambalearse. Raúl manifiesta que tras el disparo el acusado salió corriendo sin llegar a ser detenido. Alvaro no vio a Alfredo borracho, no le pareció por su comportamiento; le puso tres consumiciones. El testigo Jose Miguel, en el juicio oral declara que el acusado no estaba excitado, que le vió tomar una copa y que estaba normal. Es respecto a éste último testigo respecto al que se solicita la incorporación del testimonio de sus declaraciones sumariales. Con relación al otro testigo Alvaro, no se solicitó testimonio de sus declaraciones sumariales. El testigo Jose Miguel en el sumario había declarado, a presencia judicial, que "el tal Alfredo no estaba excesivamente borracho, aunque hablaba con un poco de dificultad pero se mantenía perfectamente de pie". En una declaración policial anterior manifesta mayor grado de ingesta alcohólica en el acusado y dijo que se encontraba borracho.

El Presidente del Tribunal del Jurado deniega la incorporación de un testimonio de las declaraciones de este testigo vertidas en comisaría de policía y admite el testimonio de sus declaraciones en el juzgado. Contra esa resolución, el hoy recurrente expresa su protesta que consta en el acta levantada y, ahora, formaliza la impugnación.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas STS 791/2002, de 24 de abril y 1825/2001, de 16 de octubre, ha interpretado el art. 46.5 de la L.O.T:J. resolviendo la aparente contradicción del precepto de la Ley del Jurado. Esta jurisprudencia ratifica que las declaraciones sumariales, por sí solas, carecen de eficacia probatoria, pero esas declaraciones puedes ser valoradas cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado, testigos o peritos. Si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los Jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia. De manera que en estos supuestos la convicción del Jurado no se forma con las declaraciones sumariales sino con las declaraciones en el juicio que retractan y explican las declaraciones del sumario, explicando la divergencia entre unas y otras de tal suerte que las declaraciones sumariales fueron atraídas y reconducidas al juicio oral y sometidas en él a la debida contradicción. Desde entonces, constituyen prueba válida y eficaz del plenario.

Esta interpretación supone la unificación en la actuación jurisdiccional con independencia del procedimiento en el que se actúe, pues el proceso de Jurado, como dijimos en la STS de 20.9.2000, el criterio sobre la valoración de la actividad probatoria del sumario, con las excepciones expuestas jurisprudencialmente, no aparece contradicho por el art. 46.5 de la LOTJ. El precepto, como señala la STS 1240/2000, de 11 de septiembre, "reproduce de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial", la regla general y la excepción a la regla en orden al momento de realización de la prueba en el sentido de reafirmar que ésta es la que se desarrolla en el juicio oral, y la excepción, el supuesto de prueba anticipada.

Señalado lo anterior ha de resolverse sobre cuáles son las diligencias que pueden ser testimoniadas y remitidas al Jurado para su valoración, en los términos antes señalados. Para la resolución de esta cuestión partimos de una consideración previa, los documentos testimoniados son instrumentos de valoración para la acreditación de varios hechos en un proceso penal y, por ello, han de tener potencialidad para ser objeto de valoración, esto es, capacidad para formar una convicción judicial. Ésta potencialidad sólo es predicable, en nuestro derecho, respecto a las declaraciones vertidas ante la autoridad judicial, toda vez que el atestado policial, a tenor del art. 297 de la Ley procesal, tiene el valor de mera denuncia, sin perjuicio de la consideración de testifical necesitada de ratificación en presencia judicial, de las declaraciones personales de las personas que participen en hechos de conocimiento propio. En este sentido hemos declarado, por todas STS de 23 de octubre de 2001, que "para ello es preciso que se trate de una verdadera declaración sumarial prestada pues ante el Juez de instrucción con observancia de las normas condicionantes de tales testimonios".

En un sentido contrario la STS de 16 de octubre de 2001, admite la posibilidad de que pueda incorporarse testimonio de las declaraciones vertidas en sede policial y puedan ser constrastadas con las vertidas en el sumario, si bien en el desarrollo argumentativo de la Sentencia alude, en un "obiter dicta", a la actuación a prevención de la policía judicial en tanto no actúe el órgano jurisdiccional y a la realización de actuaciones de carácter pericial y de reconocimentos de lugares, hechos y circunstancias que desarrolla la policía judicial con vocación de prueba preconstituída.

En el presente supuesto objeto de la impugnación, el testimonio de las declaraciones en sede policial de uno de los testigos fue correctamente denegada. En primer lugar, porque sobre los hechos que pretendía acreditar el Tribunal de Jurado dispuso de una profusa actividad probatoria. Además, porque el testimonio de las declaraciones sumariales que pueden incluirse al término de las declaraciones oídas en el juicio oral han de estar ubicadas en el sumario propiamente dicho, es decir, el realizado en sede jurisdiccional con capacidad probatoria por su realización ante el Juez de instrucción.

Con relación al careo que dice denegado, el recurrente no llegó a proponer esta diligencia, se limitó a solicitar que un testigo quedara a disposición del tribunal sin mayor concrección de su interés que, ahora, intenta expresar fue de petición de una diligencia de careo. En todo caso, no hubo petición al respecto por lo que no hubo denegación de su realización.

Consecuentemente, procede desestimar el motivo de oposición deducido.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho de la sentencia al aplicar indebidamente el art. 139.1 del código penal y declarar concurrente la circunstancia de alevosía.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida, parte del respeto al hecho declarado probado. En este se declara que el acusado, en un primer momento y cuando se encontraba en el interior de una cervecería, sin razón aparente sacó de su bolsillo una pistola con la que apuntó a la cabeza del perjudicado, apretó el gatillo, sin que llegase a salir proyectil alguno. Sale de establecimiento y vuelve a los pocos minutos en actitud provocativa se dirige al perjudicado, al tiempo que éste se le aproximaba para pedirle explicaciones, "extrajo repentinamente la pistola del bolsillo volviéndola a dirigir a la cabeza de Jose Ángel, disparó el arma, saliendo en esta ocasión el proyectil....".

El argumento central del recurrente radica en expresar las dudas sobre la indefensión del perjudicado cuando momentos antes de la agresión había sido objeto de otra agresión similar, luego conocía que existía un arma y que con ella quería matarle.

Hemos declarado reiteradamente que la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo, se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo, que afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor". En la modalidad de la alevosía sorpresiva, que participa en gran medida de la caracterización de la proditoria, lo característico es que la víctima no llega a poder reaccionar al ataque realizado por el agresor al verse sorprendido en ese actuar contra su persona.

Desde el hecho probado es clara la subsunción realizada y ningún error cabe declarar. El relato fáctico refiere una actuación sorpresiva, al expresar que el arma se extrae repentinamente y, precisamente, cuando el perjudicado se acercaba al agresor para pedirle explicaciones sobre la anterior agresión. Tal comportamiento impide que el perjudicado tuviera tiempo de reaccionar frente a la agresión. Señala el recurrente que la anterior agresión ya supone que el perjudicado debió estar prevenido. Sin embargo, desde el relato fáctico se refiere que en la primer agresión el recurrente extrajo el arma sin mediar razón alguna, es decir, completamente desprevenido, no llegando a funcionar el mecanismo de disparo. Se va y vuelve a los pocos minutos, y nuevamente, y de forma repentina, se dirige al perjudicado a quien dispara y, esta vez, mata. El perjudicado tan solo tiene tiempo para dirigirse a su agresor a solicitarle explicaciones, luego desde el relato fáctico no se ha representado la agresión mortal de que iba a ser objeto. En el capítulo de hipótesis posibles, el perjudicado pudo representarse que el arma no era auténtica, que no funcionaba, y que el agresor tan sólo intimidaba, o trataba de realizarlo, por lo que decide intervenir en demanda de explicaciones. En este sentido el acta del juicio oral revela cómo uno de los testigos, su amigo Jose Ángel, comentó al testigo Pedro Francisco que la pistola no era de verdad. En todo caso, desde el relato fáctico se nos dice que la agresión fue repentina y con utilización de un arma que asegura la producción del resultado con imposibilidad de defensa por parte del perjudicado.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Alfredo, contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de dos mil dos por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el Procedimiento del Tribunal del Jurado, seguido en la Audiencia Provincial de Pontevedra, en la causa seguida contra el mismo, por delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.