STS 1136/1999, 9 de Julio de 1999
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Julio 1999 |
| Número de resolución | 1136/1999 |
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por vulneración de norma constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Carloscontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya que le condenó por delitos de asesinato y continuado de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el acusado representado por el Procurador Sr. Morales Price, siendo parte recurrida la acusación particular en nombre de Javiery Fátima, representado por la Procuradora Sra. Rincón del Moral.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Getxo instruyó Sumario con el número 3/95, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 21 de julio de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO: El acusado Carlos, nacido el 13 de Enero de 1.976 natural y vecino de Bilbao, hacia el mes de Junio de 1.995 conoció a Rocío, nacida el 1.5.78, y se inició entre ellos una relación sentimental de noviazgo. Carlosse presentó ante Rocío, y ante las amigas y familiares de ella, como Jesús Ángel, de Madrid, perteneciente a una familia adinerada y que residía temporalmente en Bilbao para cursar estudios de Económicas; utilizaba un vehículo Renault-21 (propiedad de su padre que en realidad era taxista en Bilbao al tiempo que su madre se dedicaba a la limpieza de portales) y así deslumbró a la joven, de la que no se separaba ya que acudía casi a diario al camping de la localidad de Górliz, donde los padres de ella regentaba un bar y un supermercado en el que trabajaban durante el verano todos los miembros de la familia.- En el mes de septiembre de 1.995 Carlosconvenció a Javiery a Fátima, padres de Rocío, para que emanciparan a su hija, con el pretexto de que era requisito imprescindible para que ella pudiera ser contratada laboralmente por una empresa del padre del acusado con oficinas en Bilbao, empresa inexistente. El propósito real del acusado era lograr que Rocíosuscribiera como tomadora diversas pólizas de seguro de vida en las que él figurara como único beneficiario en caso de muerte de Rocío. Para ello, inmediatamente después de que la emancipación se inscribió en el Registro Civil, llevó a Rocíoa diversas aseguradoras: el día 18 de Septiembre acudieron a las oficinas de Seguros Bilbao, Seguros Winterthur, Seguros ITT Ercos, Seguros Eagle Star y el día 19 de septiembre a las aseguradoras Lagun Aro, MAFRE y Aurora Polar.- En todas las entrevistas era Carlosquien exponía el tipo de seguro que pretendía contratar Rocío, la cuantía, modalidad de pago, etc., manifestando igualmente que no había contratado otras pólizas y ofreció como teléfono de contacto y como domicilio de Rocío, los correspondientes a un amigo del propio acusado. En todos los casos el seguro solicitado era por veinte millones de pesetas y la forma de pago de la póliza trimestral.- El mismo día 18 de Septiembre Carlosacudió con Rocíoa las oficinas del Banco Central Hispano de Avda. Lehendakari Aguirre en Bilbao, a fin de que ella abriera una cuenta en la que domiciliar los recibos de los seguros; Carlosse quedó con la tarjeta 4B, que disponía de un crédito diario de 5.000 pesetas.- A partir de esas fecha y hasta mediados del mes de Octubre, Carlosllamó en numerosas ocasiones a las aseguradoras para conocer si aceptaban o no el seguro. Lo aceptaron ITT ERCOS por veinte millones, LAGUN ARO por veinte millones y MAFRE por diez millones de pesetas como cuantía asegurada. También a partir de esas fechas Rocíopresentaba los ojos enrojecidos como consecuencia de los "juegos" a que la sometía Carlosy que consistían en que él la apretaba el cuello hasta que ella quedaba inconsciente; también apareció con diversos hematomas desde principios del mes de Octubre. Todo ello alarmó a la familia y ante los requerimientos para que el llamado Jesús Ángelmanifestara quién era realmente y aportara datos personales, pues a pesar de que estaba todos los días con ellos, desconocían donde vivía, su número de teléfono, donde trabajaba etc..., les dijo que debido a que su padre era un importante empresario madrileño amenazado por ETA se veía obligado a utilizar nombre supuestos y no podía por motivos de seguridad personal dar más datos, lo cual era una invención que no se ajustaba en modo alguno a la verdad.- Entre el viernes día 20 y el domingo 22 de Octubre, Rocíose despidió de sus amigas, a las que manifestó que el lunes 23 se marchaba de Bilbao para irse a vivir a Madrid con su novio, sin que lo supieran sus padres a quienes llamaría el día 24 desde Madrid para contárselo.- El lunes 23 de octubre por la mañana, Rocíosalió de casa a primera hora con un mochila, volvió sin ella y tras recibir una llamada, salió de casa diciendo que había quedado con una empleada de la empresa del padre de su novio; en realidad había quedado con Carlos, que la llevó en coche hasta la inmediaciones de la oficina del padre de ella, donde entró Rocíoy le pidió dinero a su padre.- Más tarde, Carlos, llevó a Rocíoal piso que los padres de ella tiene en Górliz y que utilizan como residencia de verano y de fines de semana; allí, en una hora no determinada de la mañana o mediodía, le obturó completamente los orificios respiratorios hasta provocarle la muerte por asfixia, con la finalidad de cobrar el montante de las pólizas de seguro concertadas. Más tarde, hacia la una de la madrugada, Carlosvolvió y movió el cadáver.- El cadáver de Rocíofue hallado en la mañana del 24 de octubre, en la habitación estaba la mochila que había sacado de casa la mañana anterior, en cuyo interior había un neceser con artículos de aseo, ropa y un oso de peluche.- Carlosllamó al domicilio de Rocíoen Bilbao el día 25 de octubre; comunicó que se hallaba en Madrid, lo que era incierto, y que no podría ir a Bilbao al funeral. El viernes día 27 quedó en la basílica de Begoña con el padre de Rocío, apareció con muletas y aparentó que se había lesionado en Madrid "tras el impacto emocional por la muerte de Rocío" con lo que quería justificar su ausencia hasta ese día.- Carlosobtuvo del Registro Civil de Górliz tras certificados de defunción de Rocíoy comenzó las gestiones para cobrar las pólizas, lo que no consiguió debido a que comenzaron las investigaciones y las sospechas sobre él.- En la diligencia de registro de su automóvil R-21 matrícula KO-....-KNapareció en la guantera, en el interior de una cartera, una fotocopia del D.N.I. de Rocío; en el maletero, una guía de páginas amarillas con anotaciones de números correlativos del 1 al 11 en otras tantas compañías de seguros y dos muletas, y en el compartimento de la rueda de repuesto bajo la moqueta, se encontraron las copias de las solicitudes de seguros con ITT ERCOS y con LAGUN ARO.- Carloshabía trabajado en el ramo de los seguros, en la compañía Ocaso, durante varios meses, hasta que fue despedido en Abril de 1.995 por irregularidades con el dinero, que dieron lugar a que Ocaso presentara una querella contra él. Carlosintentó hacer un seguro de vida a su padre, en Ocaso, lo que no fue aceptado por cuestiones de salud.- Rocíosolía coger dinero a sus padres, sin Rocíoa ellos, para entregárselo a Carlos.- Carlosdurante su relación con Rocíono realizó ningún trabajo remunerado, si bien al comienzo recibió de su madre, con la excusa de que lo necesitaba para iniciar unos estudios, unas doscientas mil pesetas.- Carlospropició el primer encuentro con Rocíoy sus amigas: pasó al lado de ellas durante varios días con la ventanilla del coche bajada, la música alta y despacio, hasta que se acercó a ellas, les dijo era que era de Madrid, que se llamaba Jesús Ángely que tenía mucho dinero, les mostró un fajo de billetes y lo contó delante de ellas.- Carlosmide 1,80 m. aproximadamente. Rocíomedía, 1,46 m y pesaba 35 kg.- En verano la familia JavierRocíoFátimatenía fijada su residencia en el piso de Górliz, a partir del mes de Septiembre se trasladaron a la vivienda que disponen en Bilbao. Carlosfrecuentó con Rocíolas dos viviendas".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carloscomo autor responsable de: 1º.- Un delito de ASESINATO a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- 2º.- Un delito continuado de ESTAFA en grado de tentativa a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MESES Y QUINCE DIAS con una cuota diaria de 200 pesetas y con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal.- Carlosabonará las costas procesales e indemnizará a los padres de Rocíoen la suma de veinte millones de pesetas.- Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone abonamos tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.- Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 139.1 del Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 138 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.6º del Código Penal. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74.1 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 30 de junio de 1999.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite que Rocíofuera víctima de un delito contra la vida. Es decir, se defiende que el fallecimiento de esta joven se produjo por muerte natural.
Este motivo se limita a impugnar la muerte violenta y, por consiguiente, no natural de Rocío, siendo en el motivo siguiente en el que se impugna la autoría que se atribuye al recurrente en la realización de la muerte.
El Tribunal de instancia recoge como hecho probado que la muerte de Rocíose produjo cuando su agresor le obturó los orificios respiratorios hasta provocarle la muerte por asfixia.
Esta convicción del Tribunal sentenciador, sobre el modo de producirse la muerte de Rocío, se alcanza, fundamentalmente, por la pericial de los médicos forenses. El citado Tribunal dedica un extenso y acertado razonamiento para explicar aquellos extremos de los informes periciales que permiten, sin duda, alcanzar la conclusión sobre la naturaleza homicida de la muerte de Rocío. Así, se destacan los informes de autopsia emitidos por el Doctor Humberto, Director de la Cínica Forense de Bilbao, y los médicos forenses Sra. Carlos Ramóny Sr. Pedro Antonio, en los que se recogen como conclusiones que "se trata de una muerte de origen asfítico y consecutiva a una maniobra de sofocación apoyando la cara sobre una superficie blanda que produce la obturación completa de la boca y orificios respiratorios. Dicha sofocación, a la luz de los resultados analíticos, debe considerarse de etiología homicida". A continuación el Tribunal describe aquellos extremos de los informes médicos que acreditan la asfixia mecánica y su naturaleza violenta y homicida y en concreto, a través de los análisis efectuados, se descarta que esa asfixia mecánica hubiera podido producirse por una causa distinta a la violenta por sofocación, ya que queda descartado que se debiera a la ingesta de fármacos o alcohol, a la existencia de un proceso patológico cardíaco o respiratorio, a una aspiración de contenido gástrico o a la introducción de objetos en las vías respiratorias.
Ha existido, por consiguiente, una inequívoca prueba de cargo, legítimamente obtenida y corroborada en el acto del juicio oral que permite contrarrestar el derecho de presunción de inocencia acerca de la naturaleza homicida de la muerte de Rocío.
El motivo no puede prosperar.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
En este motivo se vuelve a reiterar el motivo anterior en cuanto se defiende que Rocíono fue víctima de una muerte de naturaleza violenta y homicida y en segundo lugar, y a los solos efectos dialécticos, niega que exista prueba que acredite que el recurrente fuera responsable de su muerte.
Resuelta la etiología homicida de la muerte de Rocío, se pasa a examinar la impugnada intervención del acusado en la producción de dicha muerte.
El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98, se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.
Y el mismo Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) y esta Sala (cfr. sentencias 4 de enero, 5 de febrero, 8 y 15 de marzo, 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991, 507/96, de 13 de julio, 628/96, de 27 de septiembre, 819/96, de 31 de octubre, 901/96, de 19 de noviembre, 12/97, de 17 de enero y 41/97, de 21 de enero, y de 18 de enero de 1999, entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.
En el caso que examinamos en el presente recurso, el Tribunal de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, una vez acreditada, por lo antes expuesto, la etiología violenta y homicida en la muerte de Rocío, razona a continuación, igualmente con extensas y puntuales explicaciones, la autoría del acusado en la producción de esa muerte.
Señala, en primer lugar, los testimonios de las amigas de la fallecida, quienes sin contradicción y con la debida preciso y concreción, narran que su amiga y víctima era una joven muy confiada que llegó a estar totalmente dominada por el acusado. Igualmente manifiestan que el acusado dijo tener un nombre, unos padres, un origen social y familiar, que no se correspondía a la realidad, engaño que igualmente había causado a los padres y hermanos de la fallecida que estaban en el convencimiento de que era una persona bien distinta de la que era en realidad. Igualmente con engaños consiguió que los padres de la joven, que entonces tenía diecisiete años de edad, accedieran a la emancipación de su hija, convencidos que ello era necesario para poder iniciar la actividad profesional que le iban a ofrecer los padres del acusado, sin que nada de ello fuera verdad. Lo cierto era que el acusado, que había trabajado en el ramo del seguro, precisaba la emancipación de la joven para que pudiera suscribir, como tomadora, diversas pólizas de seguros de vida, en las que aparecería como beneficiario el acusado, ello en desarrollo del plan que tenía proyectado y que fríamente iba cumpliendo en todas sus etapas, que le permitiría enriquecerse con los seguros suscritos por la joven a la que pensaba dar muerte una vez extendidas las pólizas correspondientes. El Tribunal de instancia describe los pasos dados por el acusado para obtener de Rocíola firma de las pólizas y las dificultades que tuvo que superar para convencer a varias entidades que ponían trabas al otorgamiento de los contratos. Igualmente queda acreditado como convenció a la joven para que abriera una cuenta corriente en la que se domiciliarían los pagos de las pólizas y como se quedó con la tarjeta 4B para poder disponer del dinero que ingresara Rocíoen la cuenta. Fruto de sus gestiones, el acusado consiguió que tres compañías aceptaran los seguros, alcanzando la cuantía asegurada un total de cincuenta millones de pesetas.
Señala el Tribunal de instancia, a continuación, que resulta acreditado por los testimonios depuestos en la causa y en el acto del juicio oral, como Rocío, a partir de la firma de los contratos, presentaba los ojos enrojecidos como consecuencia de los "juegos" a que la sometía Carlosy que consistían en que él le apretaba el cuello hasta que ella quedaba inconsciente, pudiendo observar sus amigas los hematomas que presentaba.
Queda igualmente acreditado que el acusado había quedado con Rocío, a la que había convencido para marcharse con él, sin comunicarlo a su familia, el día anterior a su fallecimiento y que la había trasladado en su vehículo a la oficina del padre de Rocíopara que ésta pudiera pedirle dinero.
El cadáver de Rocíofue hallado al día siguiente, en el domicilio que sus padres tienen en Górliz y en la habitación estaba la mochila que la joven había preparado con diversos artículos de aseo, ropa y un oso de peluche.
Consta acreditado que el acusado llamó por teléfono a la familia de Rocío, comunicando que se hallaba en Madrid, lo que no era cierto, y que por ello no podía asistir al funeral de la joven. Y a los dos días, cuando se entrevistó con el padre de Rocío, simuló, portando una muleta, que se había lesionado en Madrid y que por eso no había podido acudir con anterioridad.
Queda igualmente acreditado, por los testimonios depuestos en la causa, que el acusado obtuvo del Registro Civil tres certificados de defunción de Rocíoy que comenzó a gestionar el cobro de las pólizas, lo que no consiguió al iniciarse investigaciones sobre la conducta del acusado.
Es cierto que nadie ha visto como el acusado causaba la muerte de Rocío, pero no es menos cierto, como explica acertadamente el Tribunal de instancia, que existe un enlace lógico y suficientemente sólido entre la actividad desplegada por el acusado, en cumplimiento y desarrollo del plan que había concebido para hacerse con una importante suma de dinero a costa del fallecimiento de Rocío, y la muerte violenta de ésta, enlace sustentado por una pluralidad de indicios, perfectamente acreditados y de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que han permitido al Tribunal de instancia alcanzar su convicción sobre la intervención del acusado en la muerte violenta de Rocío.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 139.1 del Código Penal.
Se niega la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía.
El motivo no puede ser estimado.
Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa.
En el supuesto que examinamos, el elemento normativo indudablemente está presente, dada la naturaleza del delito al que se pretende incorporar la agravante de alevosía. Y de las modalidades instrumentales expresadas, es bien patente la presencia de la alevosía sorpresiva, en cuanto el recurrente ejecutó la agresión de modo súbito e inesperado, dados los medios empleados para llevarla a cabo, lo que supone aprovecharse de que su víctima se prestó confiada a los juegos a que le venía sometiendo el acusado, situación que impedía todo tipo de reacción o defensa, máxime cuando la víctima medía 1,46 metros y pesaba 35 kilos y su agresor tiene una altura de 1,80 metros.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 138 del Código Penal.
Este motivo es reproducción del anterior en cuanto se alega que ausente la alevosía debió aplicarse el artículo que tipifica el delito de homicidio.
Es de reproducir lo que se acaba de exponer al examinar el anterior motivo. La muerte fue alevosa y, por consiguiente, constitutiva de un delito de asesinato y no de homicidio como se pretende en el motivo que, por lo expuesto, no puede ser estimado.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 250.1.6º del Código Penal.
Se defiende la indebida aplicación de la agravante específica 6ª del artículo 250 del Código Penal de "especial gravedad, atendiendo al valor de las defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia" en cuanto entiende el recurrente que deben concurrir estos tres condicionantes para poder apreciar la especial gravedad.
El motivo no puede prosperar.
El Tribunal de instancia ha apreciado la agravante específica, prevista en el número 6º del artículo 250 del vigente Código Penal, de especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación.
No se comparte el criterio sustentado en el motivo de que junto al valor de la defraudación sea necesario el cumplimiento de los otros supuestos previstos en el número 6º del citado precepto, es decir, que se haya de tener igualmente en cuenta, como elementos condicionantes, la entidad del perjuicio y la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.
Esta circunstancia agravante recoge varias de las que se comprendían en el artículo 529 del derogado Código Penal, en concreto la quinta y la séptima, que se referían a "cuando se coloque a la víctima en grave situación económica....." o "cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación". El Código Penal vigente ha añadido la cualificación por la entidad del perjuicio. Sin embargo no se trata de una fusión entre las dos ya previstas en el Código derogado y la nueva que se incorpora como pudiera deducirse, en una lectura precipitada, del uso de la partícula "y"; por el contrario, el tipo agravado recoge situaciones bien distintas que permiten una aplicación alternativa, cuando concurra alguno de los tres supuestos previstos.
La suficiencia de una de estas situaciones para apreciar la agravante específica que comentamos es la interpretación que se presenta más acorde por razones teleológicas, sistemáticas e históricas, en cuanto responde a fundamentos bien distintos que pretende dar respuesta a esa diversidad de situaciones, como se recoge en la circunstancia 1ª del artículo 235 del vigente Código Penal, con relación al delito de hurto, de modo que de seguirse otra interpretación se dejaría casi sin contenido esta importante agravación, se desconocerían las razones que la jurisprudencia de esta Sala ha venido desarrollando para conformar estas circunstancias agravantes, y sería una interpretación totalmente contradictoria con la que lógicamente exige, por la diversidad de situaciones, la prevista en la mencionada regla 1ª del artículo 235.
Hecha esta necesaria aclaración, la concurrencia de la agravante específica, atendiendo al valor de la defraudación, resulta evidente al haberse intentado defraudar una suma de cincuenta millones de pesetas, que supera ampliamente la que la doctrina de esta Sala viene exigiendo para apreciar dicha circunstancia agravante.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 74.1 del Código Penal.
Se dice que los cómputos penológicos fijados en el citado artículo han sido erróneamente interpretados ya que la pena impuesta por el delito de estafa continuado intentado no puede ser castigado, como lo ha sido, con una pena de dos años y seis meses de prisión.
El motivo se sustenta en la estimación del anterior. Al no haberse producido esa situación, deviene necesaria la desestimación del presente motivo ya que estamos ante un delito de estafa agravado, cuya pena se extiende de uno a seis años de prisión, y al estimarse la continuidad delictiva, resulta obligada, por imperativo del artículo 74.1, la imposición de la pena en su mitad superior, es decir, de tres años y seis meses a seis años de prisión, y al haberse cometido en grado de tentativa, conforme al artículo 62 y habida cuenta del grado de ejecución alcanzado, resulta correcto, como ha hecho el Tribunal de instancia, la imposición de la pena inferior en un grado a la señalada por la Ley para el delito consumado, y esa pena inferior se extenderá desde un año y nueve meses a tres años y seis meses de prisión, y dentro de ese límite legal está la impuesta de dos años y seis meses de prisión.
El motivo no puede prosperar. III.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Carloscontra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 21 de julio de 1998, en causa seguida por delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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