STS 600/2005, 10 de Mayo de 2005

Una vez que las puertas del ascensor se cerraron, el acuado se levantó con camisa que vestía, de la cintura de su pantalón sacó un cuchillo y, sin mediar palabra, lanzó contra Elsa, más baja que él y de menor complexión corporal, a quien con idea de matarla lanzó una cuchillada en el abdomen que solo le alcanzó en parte y que la muchacha pudo parar con las manos, con las que, sufriendo corte, sujetó el amar suspendiendo así los nuevos intentos del acusado de clavarle el cuchillo, hasta que formalmente, de forma no determinada, al poco de iniciado, el ataque se abrieron las puertas del ascensor, que no había abandona la tercera planta, lo que Elsa aprovechó para salir del mismo y no si antes recibir por la espalda dos impactos en el antebrazo y glúteo derechos que Emilio le propinó con el cuchillo.

Elsa, quien pudo finalmente huir, sufrió a consecuencia de la agresión lesiones consistentes en excoriación de 0,5 centímetros en el hemiabdomen derecho, que curó a la primera asisencia. En el antebrazo derecho sufrió lesiones en su cara anterior para cuya curación precisó la aplicación de tres grapas metálicas, quedando como secuela una cicatriz lineal de 1,5 centímetros y las señales de los puntos. La lesión del glúteo derecho consistió en herida contusa, para cuya cura se le aplicaron tres puntos de sutura, quedando cicatriz hiperpigmentada de 1,5 centímetros. En el primer dedo de su mano derecha sufrió una herida inciso-contusa en la cara palmar, necesitando para curar ocho puntos de sutura y quedando como secuela una cicatriz hiperpigmentada de cuatro centímetros en la falange proximal.

De todas estas lesiones curó Elsa a los setenta y cinco días, estando todos ellos impedida para sus ocupaciones habituales.

Emilio es consumidor de cocaína, sin que conste la habitualidad ni la intensidad de tal consumo.

En nombre del acusado y para satisfacer la indemnización que pudiera fijarse el día 21 de noviembre del año en curso se ingresaron 3.000 euros en la cuenta de este Tribunal.

El acusado fue detenido el dia 31 de julio de 2002. El Juez de Instrucción decretó su libertad provisional el día 1 de agosto siguiente, si bien posteriormente se decretó su prisión provisional el 13 del mismo mes, en que ingresó en prisión hasta acordarse su libertad provisional el dia 21 de julio de 2003".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Condenamos a D. Emilio como autor penalmente responsable de un delito de asesinato intentado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación o disminución de los efectos del delito, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Asimismo se le condena al pago de las costas, incluídas las devengadas por la acusación particular, y, en pago de responsabilidades civiles, a indemnizar a Dª Elsa en la cantidad de 3.348,75 euros por las lesiones y en 4.500 euros por las secuelas, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Sin esperar la firmeza de esta sentencia, entréguense a la perjudicada los 3.000 euros ingresados en nombre del acusado para abonar la indemnización.

   Declaramos de abono el tiempo que el condenado haya permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa, de no haberle sido de abono en otro procedimiento.

   Se ratifica el auto de insolvencia del reo dictado por el juez instructor en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

   Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a la acusación particular, personalmente al reo y a su procurador, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el procesado Emilio y por la acusadora particular Elsa, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Emilio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por la vía del art. 849 número 1 de la Ley de Ritos, por cuanto la Sala de instancia considesra a su mandante como autor de un delito de asesinato intentado, del art. 139 del Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del mismo texto legal, por lo que se incide en infracción de ley, por aplicación indebida de dicho precepto y no aplicación del art. 148.1 del mismo cuerpo legal. Segundo.- por el cauce del nº 2 del artículo 849 L.E.Cr., esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero.- por la vía del art. 849 nº 1 de la L.E.Cr. denunciando la aplicación indebida del art. 139.1 del C.Penal y la no aplicación del art. 148.1 del mismo texto legal. Cuarto.- se formula por la vía del art. 849 nº 1 Ley de Ritos, articulando dicho motivo con carácter subsidiario respecto de los anteriores. Quinto.- por el cauce del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Sexto.- por la via del art. 849 nº 1 L.E.Cr. por cuanto que la Sala finalmente, no aplica la eximente incompleta del art. 21.1º en relación con el nº 20.1º y 2º, ambos del C.Penal. Séptimo.- por la via del nº 1 del art. 849 L.Rituaria, por cuanto la Sala de instancia no ha estimado la concurrencia, en su representado, Emilio de la atenuante de drogadicción del nº 2º del art. 21 del C.Penal, por lo que ha infringido por no aplicación dicho precepto y número. Octavo.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. denunciándose la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al no motivarse adecuadamente en la sentencia las razones por las que pudiéndose imponer una pena que va de los tres años y nueve meses a los siete años y seis meses, se impone a su representado la pena de siete años de prisión, que es prácticamente el máximo legal establecido.

   Y el recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Elsa, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley del nº 1 de los artículos 16 y 62 del C.Penal de 1995, al rebajar en dos grados el delito de asisinato por el que es condenado al entender que la sentencia recurrida que nos encontramos ante una tentativa inacabada, siendo a criterio de dicha representación, y de conformidad con los hechos probados, que nos encontramos ante una tentativa acabada en vista del grado de ejecución alcanzado, correspondiendo rebajar la pena en un solo grado. Segundo.- por infracción de Ley nº 1º del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 21.5 del Código Penal de 1995, al entender dicha representación que la consignación de la cantidad que se recoge en la sentencia no se ajusta a la reparación o disminución del daño causado.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó los motivos alegados por la acusación particular y pidió la inadmisión de los alegados por el procesado recurrente; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 28 de Abril del año 2005.

Comenzando por el "error facti" (art. 849.2 L.E.Cr.) que incide sobre tales calificaciones jurídicas, lo pretendido se concreta a la supresión en hechos probados del efecto de una de las agresiones sufridas por la víctima, Elsa, y que se describe del modo siguiente: "excoriación de 0,5 cms. en el semiabdomen derecho que curó a la primera asistencia".

Como documentos fundamentadores del error de hecho se citan el informe de asistencia del Hospital Universitario Virgen del Rocio (fol. 11), el parte al Juzgado emitido por el mismo centro hospitalario (fol. 16) y el informe evacuado por el médico forense D.Marcos con fecha 12 de agosto de 2002 (folio 35), en los que no se hace ninguna referencia a dicha lesión.

1. La ausencia de reflejó de esa leve excoriación en el abdomen está razonada y justificada en la sentencia.

   El médico forense al día siguiente de emitir el parte de lesiones, lo completa con otro incluyendo la omisión. Ello tuvo por base la manifestación de la ofendida, una fotografía que así lo evidenciaba y una ligera cicatriz que lo confirmaba.

   El Tribunal de origen ha estimado existente la pequeña afección lesiva, por cuanto al ser atendida la lesionada de tres heridas diferentes a las que hubo que aplicar grapas (antebrazo) o puntos de sutura (glúteo y mano), no se prestó la misma atención a la excoriación abdominal que, por su naturaleza, no precisaba de ningún acto curativo.

2. El recurrente podrá discrepar de tal modo de entender o valorar las pruebas, pero ha sido el órgano jurisdiccional competente el que lo ha hecho con todas las garantías de objetividad e imparcialidad (art. 741 L.E.Cr.). Aunque no se haya aportado la fotografía a las actuaciones, la Audiencia Provincial dispuso de pruebas, como el testimonio de la ofendida y el dictamen complementario del forense, habiendo sido oídas una y otro en el juicio oral y sometidos a la correspondiente contradicción. Existiendo otras pruebas que evidencian la existencia de esa levísima lesión, el art. 849-2º L.E.Cr. deviene inaplicable por faltar un elemento normativo, cual es, la inexistencia de prueba contradictoria.

   Por otro lado, para ser estimado el error facti es preciso que la alteración del relato sentencial pretendido, objetivo del motivo, posea repercusión en la calificación jurídica con proyección en el fallo condenatorio. En nuestro caso es indiferente que existan unos partes médicos que acrediten la excoriación padecida, si la única finalidad de la misma es determinar la dirección en que asestó la cuchillada el acusado, pero tal circunstancia ya fue explicada por la ofendida. Con lesión o sin ella la primera cuchillada la dirigió el acusado al semiadbdomen derecho de la víctima.

   El motivo debe decaer.

Inalterado el factum y no atacada la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos de partir de los estrictos términos del relato histórico sentencial que deberán ser respetados en todo su sentido, orden y significación.

Sin perder tal referencia, habremos de proceder a delimitar la adecuada subsunción de los hechos (lesiones consumadas u homicidio intentado) para luego examinar la calificación que la sentencia atribuye al suceso criminal de asesinato en grado de tentativa.

1. Los hechos probados vienen a explicitar que el "acusado se levantó la camisa que vestía, y de la cintura de su pantalón sacó un cuchillo y sin mediar palabra se lanzó contra Lara, más baja que él y de menor complexión corporal, a quien con idea de matarla, lanzó una cuchillada en el abdomen que sólo le alcanzó en parte y que la muchacha pudo parar con las manos....".

   Es clásica la labor inferencial a que se ve sometido en estos casos el órgano judicial sentenciador, al tener que acudir ante el silenciamiento por parte del autor de sus propósitos criminales, en ocasiones no planificados o proyectados previamente en cuanto dependientes de eventuales resultados anudados a circunstancias concurrentes o sobrevenidas, pero que por su objetividad y contundencia pueden permitir descubrir el dolo o propósito rector de su acción.

   En el supuesto que nos atañe, a falta de otros elementos probatorios, el dolo de muerte (animus necandi) debe calificarse de eventual. El animus laedendi, dado el resultado incontestable determinante de la dispensación a la víctima de puntos de sutura, debe calificarse de directo, pues la conducta desplegada ocasionó unos resultados objetivos buscados directamente y proporcionados a la misma, aunque la intención última fuera más allá de tales resultados.

2. El recurrente ha expuesto con amplitud el conjunto de requisitos o elementos probatorios que pueden indicar una voluntad u otra, según la doctrina jurisprudencial. Después acude a datos inferenciales, que en el fondo son irrelevantes o anodinos en orden a descubrir una intencionalidad homicida o lesiva. Se refiere en tal sentido a una situación de afectación o influencia de la cocaína que pudo haber consumido la noche última, al hecho de llevar sólo una zapatilla puesta o a las manifestaciones del portero del inmueble sobre el estado aparente de cansancio o síntomas de haber bebido o consumido sustancias estupefacientes, etc., circunstancias o situaciones sin ninguna incidencia en la detección de una voluntad de causar un delito u otro.

   Le asiste más razón al recurrente cuando destaca la ausencia de relaciones preexistentes, o de móvil, o de manifestaciones previas o coetáneas a la agresión, que realmente nada apuntan acerca de la voluntad de matar; como tampoco es ilustrativo la gravedad del resultado lesivo efecto de la agresión.

   Sin embargo, los datos más elocuentes o de especial relevancia, como son el arma empleada, número o intensidad de los golpes y zona del cuerpo elegida como objeto de la acción, sí fueron determinantes para alcanzar el Tribunal una convicción, que por existir prueba suficiente, no puede ser alterada en esta instancia procesal.

   El acusado asestó una cuchillada e intentó otras dirigidas a una zona del cuerpo sensible, cual es, el semiabdomen derecho, en cuya cavidad se hallan órganos vitales, como el hígado. De no haber detenido el golpe la víctima, la acción era susceptible de afectar de forma seria (letal) a los órganos del cuerpo de la joven, y tal posibilidad representada y aceptada por el recurrente no le impidió desistir de su actitud agresiva, asumiendo cualquier resultado. Las cuchilladas causadas, cuando la joven trataba de huir, ya no afectaron a órganos vitales dadas las posiciones de agresor y agredida, cuando se produjo este último ataque.

   De todo lo expuesto podemos concluir que en los hechos, tal como se describen, concurrió animus necandi.

3. Todavía no queda resuelta la concurrencia de alevosía, como circunstancia cualificativa de asesinato.

   El Tribunal provincial, de las distintas modalidades ejecutivas que esta Sala ha considerando como procedimientos o mecanismos alevosos, estándar o más repetidos, reputa concurrente la modalidad de alevosía sorpresiva. Lógicamente no puede ser la proditoria, porque el sujeto activo muestra su presencia, saluda a la víctima y le pide un cigarrillo. Tampoco concurre ninguna actuación de desvalimiento, como nos demuestra la eficaz defensa de la agresión hecha por la agredida. La Audiencia estima concurrente la alevosía sorpresiva por lo súbito o inesperado del ataque. Mas, dados los hechos probados el carácter inesperado del ataque sólo podemos entenderlo en el sentido de agresión insólita, sin motivo o injustificada, pero no sorpresiva en el sentido de inadvertible, hasta el punto que por la rapidez de la misma no exista posibilidad de reaccionar. En el caso de autos la agresión fue de frente, el acusado se descubrió la camisa, donde llevaba escondida el arma, asiéndola con propósitos agresivos, pudiendo la víctima percatarse de ello hasta el punto de que pudo reaccionar, defenderse y evitar el ataque lanzado, sujetando con energía el arma.

   El requisito de la utilización de un medio o procedimiento que elimine la defensa no se produjo, ya que la víctima repelió la agresión; falta en suma ese aseguramiento del resultado (obrar sobre seguro), con eliminación de la defensa. Ciertamente, que no cabía reacción alguna de la víctima al agresor con peligro de este último, pues se trataba de una joven desarmada y de mucha menor envergadura corporal, pero tampoco el resultado letal estaba asegurado, y mucho menos contribuyó al presunto aseguramiento la sorpresa del ataque que no existió.

4. Consecuentes con lo que acabamos de decir procede estimar el motivo 4º, con desestimación de los demás, calificando los hechos como integrantes de un delito de homicidio, pero no de asesinato.

   No cabe duda que en el homicidio concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad (o cuasi alevosía, art. 22-2 C.P.), que debe estimarse, sin que a ello se oponga el principio acusatorio, ya que en la imputación acusatoria, reflejada luego en hechos probados, se hacía referencia a actos de superioridad ejecutiva, conscientemente buscada, que si no eran suficientes para alcanzar la cualificacion de alevosía, sí la de abuso de superioridad.

   Los hechos probados hablan de la desequilibrada complexión corporal de uno y otro. La espera hasta entrar en el ascensor, que pudo tener por objeto eludir la presencia de cualquier testigo del crimen, también contribuyó a cercenar las posibilidades de defensa de la víctima (nunca anuladas), y por último la superioridad instrumental representada por el cuchillo de grandes dimensiones que portaba el agresor.

En el motivo 5º por error facti (art. 849-2 L.E.Cr.) el censurante intenta otra modificación del factum, en esta ocasión con el propósito de propiciarse la estimación de una atenuante de drogadicción (art. 21-2 C.P.) o eximente incompleta del mismo nombre (art. 21-1º en relación al 20-1º y 2º C.P.). Analizaremos el primero de los motivos (nº 5), dejando para el siguiente fundamento jurídico el examen de los otros dos, dada la coincidencia de argumentos y el carácter subsidiario de los mismos.

1. El error de hecho en la apreciación de la prueba se produce -según el recurrente- por cuanto a pesar de estar acreditado que es consumidor de cocaína, hachís, psicofármacos y alcohol, especialmente y con carácter crónico de la primera sustancia referida, se concluye que tal estado no influyó en sus facultades intelectivas y volitivas, en aras a una disminución de la culpabilidad.

   Como documentos fundamentadores del error cita los dictámenes periciales de los forenses Don Roberto y Doña Alicia, así como el informe del Dr. en Psiquiatria D.Matías, y la documental médica adjunta al mismo, consistente en informes del Centro CITA, del Sr.Jorge, de Proyecto Hombre y una extensa batería de test psicológicos acreditativos todos ellos de la grave adicción presuntamente padecida por el recurrente.

2. Es doctrina consolidada de esta Sala que merecen la calificación de documentos a la hora de acreditar un error apreciativo de la prueba los dictámenes periciales en los siguientes casos:

   1. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que los justifiquen.

3. De acuerdo con la doctrina enunciada sólo los dictámenes forenses y el informe psiquiátrico del Dr. Matías pueden ser examinados en la presente vía casacional en tanto que los demás carecen de valor documental imprescindible para actuar por la estrecha vía del art. 849-2 L.E.Cr. Por tanto, la comunicación del "Proyecto Hombre", el informe del Dr.Jorge o el parte de los servicios médicos del Centro Penitenciario, para obtener valor probatorio en la causa debieron haber sido ratificados por sus autores en el plenario, al objeto de integrar una prueba testifical documentada. Así pues, aun con ratificación, tampoco poseería valor documental a estos efectos.

   Desde el punto de vista procesal el motivo no debe merecer acogida por dos importantes razones.

   Porque la situación del recurrente en el momento de ocurrir los hechos se imponía por otras pruebas, siendo descrita por la ofendida y completada por la dinámica comisiva reflejada en el factum y el testimonio del amigo del acusado, Sr. Jose Daniel, que amén de las contradicciones en las que pudo incurrir, la situación del compañero la refiere, como es lógico, a la noche o madrugada, pero lo cierto es que a las 14 horas del día el mismo testigo había conducido el vehículo por la ciudad sin complicaciones y ambos fueron de "juerga" en las mismas condiciones esa noche pasada.

   Con todo ello queremos decir que el Tribunal dispuso de prueba que apuntaba a una normalidad conductual del recurrente ( o no afectación de su comportamiento en grado suficiente por las drogas y alcohol) en el momento de cometer los hechos, lo que excluye todas las posibilidades estimatorias, por mor del art. 849-2 L.E.Cr. (sin otras pruebas que contradigan a los documentos).

   En segundo lugar, cuando los peritos comparecen en juicio y son sometidos a contradicción, los informes documentales ya no pueden merecer confianza a efectos de contribuir a una valoración del Tribunal de casación, pues en su intervención en el plenario pueden haber matizado, aclarado o completado el contenido del informe documentado, que por sí sólo perdería su directa capacidad acreditativa. De este modo la Sala de casación ha perdido la misma situación de inmediación que poseía la de instancia.

4. Pero aún partiendo de los términos estrictos de los invocados dictámenes, hemos de afirmar que el Tribunal los tuvo en cuenta y valoró en su justa medida y de ellos no se deriva un presupuesto fáctico capaz de alumbrar una atenuación por disminución del grado de imputabilidad.

   Así, el informe del médico forense sólo acredita que el acusado padecía dependencia a la cocaína y otras sustancias, ya que la afirmación de que bajo los efectos de una intoxicación aguda su capacidad volitiva e intelectiva estaría disminuída, no es sino una generalización universal y por tanto, sin relevancia individual alguna y en absoluto justifica que Emilio estuviera bajo los efectos de una intoxicación aguda o siquiera moderada en el momento de la comisión de los hechos.

   En lo que se refiere al informe del Dr.Matías, no justifica nada de forma objetiva al limitarse a recoger las manifestaciones del propio informado, particularmente en cuanto a su propia intoxicación por cocaína en el momento de ocurrir los hechos, sin que el perito tenga datos objetivos de ningún tipo a su alcance para realizar tal determinación.

5. En definitiva, el Tribunal sentenciador admite y refleja en hechos probados que el acusado es consumidor de cocaína. Lo que no admite es el grado de habitualidad e intensidad de tal consumo y sobre todo la influencia en sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de la ejecución del delito. A estas argumentaciones dedica desde la página 6ª a la 8ª de la sentencia, en las que sin negar la realidad de esa adicción a la cocaína rechaza la repercusión relevante en su conciencia y libertad, por no haberse acreditado que en el momento de la ejecución del hecho se hallare bajo los efectos de una intoxicación aguda (incompatible con su comportamiento, según describió la ofendida) o en otra situación carencial similar.

   El motivo debe rechazarse.

El sexto motivo se formula por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción prevista en el art. 21-1, en relación al 20-2º del C.Penal, partiendo del acreditamento de la condición de drogadicto del recurrente.

1. Antes de analizar el motivo debemos recordar que las atenuantes y agravantes deben estar tan probadas como el hecho delictivo mismo para poder ser apreciadas y que la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la pena, pues de entenderlo así el derecho penal estaría primado y favoreciendo el consumo de drogas dada la posición ventajosa que frente al mismo ocupa el adicto a la hora de individualizar la pena.

   Esta Sala ha declarado con reiteración que la disminución de la imputabilidad, por drogadicción, en los términos de una eximente incompleta, se produciría en los casos de ansiedad extrema producida por el síndrome de abstinencia, o en aquéllos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o bien cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

   Nuestro sistema penal, en orden a la anulación o disminución de la imputabilidad, sigue el modelo mixto físico-psíquico, según el cual a una afección psiquiátrica o causa morbosa a la que se halla afecto el agente, debe seguir un efecto psicológico de reducción de la conciencia y voluntad de obrar hasta el punto de impedirle comprender la ilicitud del hecho que ejecuta o de comportarse conforme a esa comprensión.

2. En nuestro caso se ha llegado a la conclusión, recogida en hechos probados, de que el sujeto era drogodependiente, pero la repercusión e influencia de tal adicción en el desarrollo de la conducta delictiva no ha podido acreditarse y mucho menos con los importantes efectos atenuatorios con que se solicita (semieximente).

   Los hechos probados no objetivan los presupuestos de la toxicomanía, con efectos de eximente incompleta y a ellos debemos sujetarnos dada la naturaleza procesal del motivo esgrimido, que debe rechazarse.

3. Los mismos argumentos deben trasladarse al motivo nº 7º, en el que con carácter subsidiario se solicita la estimación de la atenuante genérica del art. 21-2 C.Penal, alegato que reconduce el censurante por la vía del art. 849-1º L.E.Cr.

   Igualmente el respeto a los hechos probados no permitirá tal estimación.

   De todos modos, además de la gravedad de la adicción, que podría darse por probada, sería necesario que la incidencia en la imputabilidad tuviera su razón de ser en la obtención de la droga (directa o indirectamente) destacando su carácter funcional la expresión del art. 21 "a causa de.....", en el sentido de que la imperiosa necesidad de consumir la droga, sea la razón del condicionamiento del obrar. La hipotésis concernida no revela los motivos de la agresión padecida, pues ningún dato en el "probatum" aflora sobre un posible intento de robo para conseguir con numerario necesario en el que adquirir la droga.

   Por todo ello el motivo debe ser rechazado.

El motivo octavo, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), al entender vulnerado el art,. 66 C.P., a la hora de realizar la individualización de la pena, carece de sentido al haberse apreciado el motivo 4º, lo que determinará una nueva regulación de la cuantía de la pena, a realizar en la segunda sentencia por este Tribunal.

Recurso de Elsa.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., la acusación particular denuncia la indebida aplicación de los arts. 16 y 62 en relación con el 139 del C.P. al entender el delito de asesinato en grado de tentativa inacabada, cuando realmente se trata de una tentativa acabada a la vista del grado de ejecución que alcanzó.

1. Frente a la tesis de la acusación particular, y a tenor del relato de hechos probados de la sentencia, ahora vinculante, debe sostenerse el carácter inacabado de la tentativa de matar por la que condena la sentencia a Emilio. El mayor o menor grado de ejecución del delito no consumado tiene en la ley sólo una traducción legal en punto a la determinación de la pena, y además relativa. Esto es, desaparecida la anterior distinción entre tentativa y frustración, sólo existe ahora una categoría dogmática, la tentativa, y dentro de ella la posibilidad de bajar la pena en uno o dos grados, atendiendo al grado de desarrollo de la ejecución, sin que en el mismo quepa establecer dos fases o categorías diferentes como antaño ocurría con la tentativa y la frustración, aunque tales conceptos puedan servir como criterios orientativos.

   De esta manera, siendo el "iter criminis" un proceso sólo completo en la consumación y más o menos realizado en la tentativa, a ese mayor o menor nivel de avance en la realización delictual corresponderá respectivamente la rebaja en uno o dos grados que prevé el art. 62 C.P. De ahí que la distinción doctrinal entre la tentativa inacabada y acabada tiene su relevancia y reflejo en la regla del artículo 62, al aludir en ella al grado de ejecución alcanzado. Deben, pues, distinguirse a tales efectos dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no ha dado término a su plan, y otro en el que ha realizado todo cuanto se requería según su proyecto delictivo para la consumación, que podrían equipararse a la tentativa y frustración.

2. Atendiendo a ello, vemos en el presente caso que en modo alguno el acusado ultimó el plan propuesto, pues si "con idea de matarla (a Elsa) lanzó una cuchillada en el abdomen que sólo le alcanzó en parte y que la muchacha pudo parar con las manos.... impidiendo nuevos intentos del acusado de clavarle el cuchillo...", se ve que tales intentos no se materializaron.

   Por otro lado las cuchilladas finales que el acusado le propinó por el costado cuando ya Elsa había salido del ascensor no supusieron un acabamiento de la tentativa, ya que consistieron en dos impactos en el antebrazo y glúteo derechos que ocasionaron leves heridas que precisaron grapas y 3 puntos de sutura respectivamente, de forma que no hubieran podido ocasionar la pretendida muerte. Todo ello nos permite deducir que el plan concebido por el autor de dar muerte a la joven sólo inició su ejecución, sin llegar no ya a producir el resultado buscado, sino ni siquiera a culminar esa ejecución con todos los actos propios de la misma.

   En definitiva la actuación agresiva del recurrente no puede calificarse de tentativa acabada o frustración, situándose el grado de desarrollo en la tentativa inacabada, pues bien a las claras puede percibirse que las lesiones ocasionadas a la víctima eran inhábiles para producir la muerte, que era el propósito que indirecta o eventualmente guió al culpable, para cuya consecución no se realizaron todos los actos necesarios.

   El motivo debe desestimarse.

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en el otro motivo que plantea denuncia la indebida aplicación del art. 21-5 C.P. por entender que el acusado no tuvo intervención a la hora de efectuar la indemnización parcial integrada por la entrega de 3.000 euros con destino a la ofendida.

1. En principio no le falta razón a la recurrente, por lo que concierne al primer reparo. El art. 21-5 C.P., en sus términos literales se expresa así: "la de haber procedido el culpable a reparar el daño producido...", y es lo cierto que ni en hechos probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se determina cuál es el autor de la consignación de la cantidad destinada a reparar.

   Esta Sala ha repetido en más de una ocasión que los propósitos o finalidades que mueven al culpable a reparar el daño carecen de relevancia, por cuanto la atenuación se produce con caracteres marcadamente objetivos, más pendientes del hecho efectivo de aliviar la situación de la víctima, la gran olvidada del derecho penal. Tampoco importaría el origen de la indemnización que se realiza, si no fuera porque así lo impone la mención legal. Ésta debe entenderse en el sentido de que la actividad reparadora dineraria, si no procede exactamente del culpable (es usual que éste sea insolvente), cuando menos será preciso que de su parte medie una intervención o gestión tendente a que tal reparación se produzca, recurriendo a terceros (familiares, amigos, entidades bancarias) de donde obtener los caudales necesarios para efectuar la reparación hasta donde sea posible. Es pues suficiente con la participación activa del culpable, aunque la fuente última de la reparación no provenga de él mismo.

2. En el caso que nos ocupa resulta llamativo que en toda la sentencia, cuando se hacen referencias al origen de la reparación lo sean con carácter impersonal, para luego estimar la atenuatoria en la parte dispositiva de la sentencia.

   Si el Tribunal no ha incurrido en incoherencia, hemos que pensar que nadie espontáneamente y sin ningún motivo ni razón entrega una importante cantidad de dinero en beneficio de otro desinteresadamente, por lo que estamos en el caso de acudir a las actuaciones para confirmar este hecho, como autoriza el art. 899 L.E.Cr.

   En los autos se advierte la aportación del justificante de ingreso realizado por el Letrado del recurrente, a través de la mandataria Lucía, que indudablemente actúa por cuenta y órden de aquél y ambos en representación del acusado. Pero también en el acta del juicio queda bien a las claras lo dificultoso que ha sido a la familia del recurrente reunir esa cantidad, dada su modesta economía. Es pues la familia directa del acusado y a instancias del mismo (seguramente con el consejo del Abogado defensor) el origen del depósito de dinero consignado judicialmente antes del juicio oral para pago parcial de la indemnización.

3. En el apartado relativo a la cuantía de la reparación, es cierto que esta Sala, guiada por criterios hermeneúticos objetivos de efectiva reparación, ha rechazado atribuir el carácter de atenuación a consignaciones pecuniaras para daños y perjuicios ocasionados a la víctima, escasos o poco relevantes, en relación al todo (pues la víctima no tiene culpa de que el autor del hecho sea insolvente), pero en tal valoración cuántica no debe perderse de vista el esfuerzo reparador del culpable en el contexto de su situación económica.

   En la hipótesis de autos, valorando todas las circunstancias concurrentes y estando cercano el importe de la reparación al 40% del total señalado en la sentencia, es procedente su estimación, como ha hecho el Tribunal sentenciador, si bien a la hora de ponderar la eficacia atenuatoria de la reparación realizada se tendrá en cuensta el alcance de la misma, de suerte que siempre pueda distinguirse, quien indemniza en la totalidad con daños y perjucios, de quien sólo lo hace parcialmente, sin descartar la naturaleza del delito que ocasionó el daño, pues en algunas infracciones criminales patrimoniales como por ejemplo el hurto, apropiación indebida, estafa, etc. el bien jurídico protegido único, es el patrimonio privado, por lo que la reparación plena restablece y enjuga prácticamente con plenitud el mal causado, lo que no ocurre en el presente caso, en que la indemnización es sólo compensación en la medida de lo posible de un mal de carácter personal que nunca puede ser reparado en su integridad, pues lo ya sufrido y padecido no tiene vuelta atrás con posibilidades de eliminación, sino sólo de compensación.

   Por todo lo expuesto, el motivo debe rechazarse y con él el recurso.

   Las costas deben imponerse a la acusación particular, con pérdida del depósito constituído, debiendo declararse de oficio las del acusado, por la estimación del motivo cuarto, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

   III.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el procesado Emilio, por estimación del motivo 4º, con desestimación del resto de los alegados por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, con fecha treinta y uno de diciembre de dos mil tres en ese particular aspecto, con declaración de oficio de las costas ocasionadas en su recurso.

   Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acusadora particular Elsa, contra la anteriormente mencionada sentencia y con expresa imposición a dicha recurrente de las costas ocasionadas en su recurso y pérdida del depósito constituído en su día.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García

   José Ramón Soriano Soriano

   Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diez de Mayo de dos mil cinco.

   En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla con el número 3/2002 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, contra el procesado Emilio, con D.N.I. nº NUM000, nacido el día 16 de noviembre de 1976, de 27 años de edad, hijo de Ignacio y de Mª de los Ángeles, natural y vecino de Sevilla, con antecedentes penales no computables, de insolvencia declarada; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

Hallándonos ante una tentativa de homicidio (dolo eventual) con la atenuante de reparación parcial del daño y agravante de abuso de superioridad procede llevar a cabo la individualización de la pena conforme al art. 66-1º del C.Penal (ahora nº 7 del mismo artículo, según reforma operada por L.O. 11/2003 de 29-9).

Si atendemos a la personalidad del reo (antecedentes penales no computables) y a la gravedad del hecho, en el que concurre la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de reparación parcial del daño, hemos de otorgar prevalencia a la agravante, pues no en balde sirvió para que la Audiencia Provincial calificara el hecho de asesinato, precisamente, por el aseguramiento del hecho que esta Sala ha entendido, no fue absoluto, al quedar intactas ciertas posibilidades defensivas de la víctima. Por su parte, la atenuante de reparación del daño lo ha sido en su modalidad parcial y el delito es de naturaleza estrictamente personal, por lo que la reparación sólo tiene el carácter compensatorio y no se realiza en su integridad.

De acuerdo con lo dicho y habida cuenta de que deben bajarse dos grados de la pena marco, en atención al art. 62 del C.Penal, arrancando de la prevista para el homicidio (10-15 años de prisión), dos grados inferiores arrojaría una banda penológica de 2 años y 6 meses a 5 años. Atribuyendo el Tribunal más influencia a la agravatoria que a la atenuación la pena prudente y proporcionada debe ser de 4 años de prisión, que por cierto, estaría dentro del arco punitivo de las lesiones graves, realizadas con instrumento peligroso (art. 148-1º C.P.) cuya previsión punitiva oscila entre 2 y 5 años, calificación propugnada por el acusado recurrente, a la que ha dedicado dos motivos casacionales.

III.