STS 239/2004, 18 de Febrero de 2004

La sentencia recurrida condenó a Luis Pablo , joven colombiano que a la sazón tenía 23 años, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, a la pena de 8 años de prisión.

En la madrugada del 9 de febrero de 2002, sobre las 7 horas, en Madrid, al pasar por la plaza de Santa Mª Soledad Torres Acosta, pidió 50 céntimos a otro joven, Evaristo , de 19 años, que se negó a darle nada y continuó andando, ante lo cual Luis Pablo se le acercó por detrás y le golpeó con una navaja de 12 centímetros de longitud que le atravesó la cazadora que llevaba puesta y penetró 2 centímetros en el tercer espacio intercostal produciéndole un hemoneumotórax que requirió un tratamiento médico quirúrgico, produjo impedimento laboral por 30 días y terminó de curar a los 60. Funcionarios de la policía llegaron enseguida al lugar de los hechos y lograron detener al luego procesado tras una persecución siéndole incluso ocupada la mencionada navaja.

Dicho condenado recurre ahora en casación por cuatro motivos que hemos de rechazar.

1- Comenzamos examinando el motivo último, único relativo a quebrantamiento de forma.

Se ampara en el inciso último del nº 1º del art. 851 LECr y en el mismo se alega el vicio procesal consistente en haberse consignado, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico implicaban la predeterminación del fallo.

2. Este defecto formal, introducido en nuestro sistema jurídico por una ley de 28 de junio de 1933, tiene por objeto prohibir que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen la misma palabra (o palabras) usada por el legislador (u otras equivalentes) en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración de lo ocurrido. No se puede decir que una persona "robó" o "estafó" o "actuó en legítima defensa", por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo. Lo importante, para que exista este quebrantamiento de forma, no es que se usen los mismos términos (o semejantes) que los que la norma legal recoge, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse. Decir "robó" o "estafó", sin explicar en qué consistió ese robo o esa estafa, equivale a la inexistencia de hechos probados en este punto. Aquí radica este vicio procesal que obliga a devolver la sentencia a la sala de instancia para hacer una nueva resolución en la que este defecto quede subsanado.

   Aunque pueda extrañarnos ahora, parece ser que en aquella época de 1933 se hacían algunas sentencias de esta peculiar manera, como revela el preámbulo de una Orden Ministerial de 5 de abril de 1932.

3. En el caso presente se dice que tal vicio de predeterminación del fallo se encuentra en las siguientes expresiones:

   - "con ánimo de causarle la muerte";

   -" dichas heridas hubieran originado el fallecimiento de la víctima de no haber mediado un inmediato tratamiento médico quirúrgico en el hospital";

   -"que el arma utilizada era apta para matar no ha sido puesto en duda";

   - "para producir de inmediato la muerte".

   Hay que decir en primer lugar que las dos últimas frases, de las cuatro que acabamos de transcribir, se encuentran en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida (págs. 4 y 5), por lo que, por este solo dato ya no pueden integrar el quebrantamiento de forma aquí denunciado.

   Y en cuanto a las dos primeras, que efectivamente se encuentran dentro del relato de hechos probados, carecen de las notas exigidas en esa norma procesal para constituir el importante defecto procesal que estamos examinando, conforme a la explicación que hemos dado en el apartado anterior: ni se trata de las mismas expresiones utilizadas por el legislador penal ni son equivalentes a ellas y, sobre todo, no se usan en ese apartado de la sentencia recurrida en lugar de una narración propiamente dicha. Aquí existe esa narración con la necesaria concreción y detalle en los diferentes datos que nos ofrece. Esas frases o expresiones precisamente forman parte de ese relato suficientemente minucioso cuya lectura nos permite conocer cómo se desarrolló lo ocurrido en esa madrugada del 9 de febrero de 2002 en una plaza de Madrid.

   Este motivo 4º ha de desestimarse.

El motivo 1º se acoge al art. 849.1º LECr y al art. 5.4 LOPJ. Se alegan aquí cuestiones varias que habrían requerido motivos diferentes para su formulación Contestamos a todas ellas examinándolas por separado:

1. 1. La cuestión más importante, que se repite a lo largo de todo el recurso, es la que se nos plantea con la negación de que Luis Pablo tuviera ánimo de matar al joven Evaristo al que no conocía de antes.

   La sentencia recurrida trata correctamente este tema en su fundamento de derecho 1º, al que nos remitimos.

   Por nuestra parte hemos de decir que concurren aquí los tres elementos de los cuales, por vía de la prueba de indicios, venimos infiriendo ordinariamente la realidad de ese ánimo:

   1. Medio adecuado para producir la muerte, en este caso una navaja lo suficientemente consistente y larga como para poder penetrar en el interior de la espalda de la víctima llegando a interesar la pleura del pulmón derecho donde entró aire y sangre (hemoneumotórax).

   2. Lugar donde incide el golpe, aquí recibido en una zona vital por excelencia, el tórax del cuerpo humano, que alberga vísceras importantes, como lo son los pulmones y el corazón.

   3. Intensidad del golpe, manifestada en el hecho presente en que el navajazo tuvo fuerza suficiente para atravesar la ropa que llevaba la víctima, entre ella una cazadora, pasar por la espalda el espacio intercostal derecho, introducirse en el cuerpo 2 centímetros y alcanzar la pleura, que es la membrana situada entre las costillas y los pulmones.

   2. Conviene hacer aquí una precisión.

   Con frecuencia, al hablar del problema que estamos examinando, se utilizan los términos "ánimo de matar", "intención de matar" u otros semejantes que nos sitúan en el ámbito del dolo directo, cuando también el dolo eventual, según la doctrina de la ciencia penal y de esta sala, basta para configurar el elemento subjetivo propio de la tentativa. Véanse nuestras sentencias de 25.10.89, 15.4.97 (nº 481) y 23.1.2002 (nº 33).

   No olvidemos que lo que pretende el recurrente, entre otras cosas, en este motivo 1º, es que se le absuelva por el delito de asesinato y se le condene por lesiones, porque, alega, no existió ese ánimo de matar.

   Ciertamente puede parecer excesivo hablar de ánimo de matar en quien da un solo golpe con una navaja sin preocuparse de su resultado. Parece que a Luis Pablo le molestó mucho que Evaristo no le diera los 50 céntimos que le había pedido y ello le llevó a reaccionar de esa manera tan desproporcionada introduciéndole su navaja por la espalda hasta producirle un hemoneumotórax. Puede que su ánimo o intención no alcanzara el hecho de producir la muerte del agredido. Pero de lo que no puede caber duda alguna es de que supo en ese momento Luis Pablo que su acción podía producir la muerte del joven atacado, porque cualquier persona sabe que un golpe de estas características en ese lugar del cuerpo humano pone en peligro la vida de quien lo recibe. Y si con ese conocimiento se actúa en la forma expuesta, se está aceptando ese resultado (la muerte) para el caso de que llegara a producirse. Y en esto consiste precisamente el dolo eventual. Es reveladora al respecto la actitud de indiferencia ante ese posible resultado que se deduce para Luis Pablo del relato de los hechos probados.

   En resumen, es posible que en el caso no hubiera dolo directo de matar, pero es evidente la concurrencia, al menos, de dolo eventual, suficiente, como ha quedado dicho, para integrar el elemento subjetivo del delito de tentativa de asesinato.

2. 1. También nos dice el recurrente en este motivo 1º que no hubo alevosía, la circunstancia que configura el delito de asesinato conforme nos dice el nº 1º del art. 139 CP.

   Por lo dispuesto en el nº 1º del art. 22 del C.P., la alevosía se encuentra expresamente delimitada en su ámbito de aplicación a los delitos contra las personas, apareciendo como la primera de las circunstancias que cualifican el asesinato en el art. 139, y siendo definida por la utilización de medios, modos o formas de ejecución que tienen como fin asegurar la realización del delito para que no haya riesgo, respecto del sujeto activo del hecho, que procediera de la defensa que pudiera hacer el ofendido.

   Es decir, el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo.

   Tal eliminación de posibilidades de defensa puede derivarse de la manera de realizarse la agresión, bien de forma proditoria o aleve, cuando se obra en emboscada o al acecho a través de una actuación preparada para que el que va a ser la víctima no pueda apercibirse de la presencia del atacante o atacantes hasta el momento mismo del hecho, bien de modo súbito o por sorpresa, cuando el agredido, que se encuentra confiado con el agresor, se ve atacado de forma rápida e inesperada. También puede haber alevosía como consecuencia de la particular situación de la víctima, ya por tratarse de persona indefensa por su propia condición (niño, anciano, inválido, ciego, etc.), ya por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormida, drogada, sin conocimiento, anonadada, etc.).

   En todos estos supuestos existe una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela en este modo de actuar un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo), y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivos para la sociedad este tipo de comportamientos en que no hay riesgos para quien delinque (fundamento objetivo).

   Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla".

   En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina de esta sala (Sentencias de 9-2-89, 19-4-89, 26-10-89, 24-11-89, 23-1-90, 28-2-90, 29-6-90, 22-9-90, 15-10- 90, 19-1-91, 15-4-91, 22-7-91 y 18-10-91, 15-2-93, 8-3-94, 10-6-94, 3-2-95, 6-4-95, 18-3-96, 3-3- 97, 9-7-97, 2-12-97, 18-6-98 y 24-4-2000, entre otras muchas).

   2. Aplicando la doctrina referida al caso presente es claro que fue acertada la sala de instancia cuando apreció la concurrencia de alevosía y por ello condenó por el art. 139.1º a Luis Pablo como autor de un delito de asesinato. Nos encontramos ante un caso evidente de ataque súbito al haberlo recibido la víctima por la espalda y no poder imaginar que su negativa a darle 50 céntimos pudiera ocasionar tal reacción. Constituye una de las modalidades de alevosía a las que acabamos de referirnos.

3. Por último, se queja aquí el recurrente de haberse violado su derecho a la presunción de inocencia, pero no con relación al hecho mismo del ataque o de su participación en el mismo, sino por no habérsele aplicado ninguna de las circunstancias eximentes pedidas en la instancia y por haberse entendido que había actuado con intención de matar. Nos dice que tenía que haberse aplicado al respecto el principio "in dubio pro reo".

   Una vez más nos vemos obligados a decir aquí que este principio (in dubio pro reo), fundamental en la instancia como regla para la valoración de la prueba, sólo puede tener aplicación en casación cuando la Audiencia Provincial expresa o tácitamente reconoce la existencia de una duda en cuanto a un determinado elemento fáctico y después la resuelve en un sentido que no es el más favorable al reo.

   Y esto no es lo que aquí ha ocurrido. La Audiencia Provincial de Madrid en el presente caso no ha afirmado tener duda alguna y ni siquiera ha insinuado que pudiera haberla tenido. Nos ha expuesto un relato de hechos claro y luego nos ha dicho la prueba utilizada en su respaldo sin reticencia de clase alguna sobre la forma en que tales hechos se produjeron.

   Hemos de rechazar también este motivo 1º.

En el motivo 2º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba, diciendo literalmente así: "basándonos en el acta del juicio oral, las pruebas documentales de los informes médicos y documentos hospitalarios que obran en la causa y que demuestran equivocación en el juzgador cuando afirma que la intención del acusado fue causar la muerte de la víctima no existiendo elementos probatorios (que) prueben esa afirmación".

Falta aquí lo que es esencial para la aplicación de este art. 849.2º. No se señala ninguna prueba documental (o pericial) que pudiera tener aptitud para acreditar un dato de hecho contrario a lo que se dice como acreditado en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida. No olvidemos que, a los efectos de tal norma procesal, es necesario, no sólo citar una prueba documental, sino los particulares concretos del documento correspondiente que muestran el error denunciado (art. 855.2 LECr), de modo que la no precisión de tales particulares constituye un defecto procesal que determina la inadmisión del motivo de casación correspondiente conforme al nº 4º del art. 884 de tal ley procesal.

Asimismo desestimamos este motivo 2º.

Por último, en el motivo 3º, acogido también al citado art. 849.2º, se pretende que hubo infracción de ley por no haberse aplicado al caso las eximentes incompletas del art. 21 en relación con el art. 20.2 (embriaguez), 20.4 (legítima defensa) y 20.6 (miedo insuperable), así como también la atenuante 3ª del mismo art. 2º (arrebato u obcecación o estado pasional).

1. Con relación a esta última -la atenuante 3ª- hay que decir que en la instancia no se alegó esta circunstancia. A los folios 66 a 69 del rollo de la Audiencia Provincial aparece el escrito de conclusiones provisionales en el que nada se dice sobre circunstancias modificativas. Y al folio 159 aparece una calificación alternativa en la que se admite condena por homicidio en grado de frustración (sic) y la "rebaja de la pena en dos grados en atención a la eximente del art. 20.2, 20.3, 20.4 y 20.6". Nada sobre atenuantes ni sobre el art. 21.3 alegado en casación por vez primera, con lo cual el tribunal de instancia no pudo pronunciarse al respecto ni podemos hacerlo nosotros ahora al no existir referencia alguna sobre este punto en la resolución aquí impugnada. La naturaleza devolutiva del recurso de casación no nos permite resolver nada sobre este extremo: tenía que haberse debatido el tema en la instancia para que se pudiera haberse pronunciado la Audiencia Provincial y, sobre lo resuelto por ésta, luego habría de plantearse la casación correspondiente.

2. En cuando a las eximentes aquí pretendidas, ahora con el carácter de incompletas, embriaguez, legítima defensa y miedo insuperable, hemos de decir dos cosas:

1. Que, amparado como está en el nº 2º del art. 849, tenía que haberse alegado error en la apreciación de la prueba acreditado mediante documento (o perito), conforme al contenido de esta última norma procesal.

2. Y en cuanto al fondo del asunto, la aplicación de las mencionadas eximentes incompletas, nos remitimos a lo que la sentencia recurrida nos dice en sus fundamentos de derecho 3º, 5º y 6º. Aquí sólo hemos de recordar que en casación hay que respetar la valoración de la prueba que se hizo en la instancia, así como algo tan elemental en cualquier proceso como que la parte que alega algo tiene que ofrecer alguna prueba seria en que tal alegación pudiera fundarse. No basta afirmar las cosas para que un juzgado o tribunal tenga que aplicarlas, sino que hay que aportar elementos probatorios con aptitud para convencer al órgano judicial que tiene que valorarlos.

Y en el caso presente con relación a las pretendidas embriaguez del acusado, su necesidad de defenderse frente a una actitud de la víctima que pudiera haber entendido Luis Pablo como una agresión de Evaristo o el miedo con el que dijo haber obrado, estas alegaciones en lo sustancial sólo estuvieron apoyadas en las propias manifestaciones del procesado que la Audiencia Provincial no creyó, como se nos dice en los mencionados fundamentos de derecho 3º, 5º y 6º de la sentencia recurrida.

Desde luego, no constituye arbitrariedad alguna que en estas materias el órgano que presidió y presenció la prueba rechazara esta petición de eximentes (repetimos: allí pedidas como completas y aquí como incompletas) por considerarlas no probadas.

También hemos de rechazar este motivo 3º, único que nos quedaba por examinar.

III.