STS, 6 de Abril de 1994

Al amparo del art. del 851.1 L.E.Crim., se denuncia que en la sentencia recurrida se designan como hechos probados conceptos que, por su caracter jurídico implican la "predeterminación" del fallo.

Se citan en este sentido los siguientes particulares: a) en el párrafo segundo del antecedente de hecho primero: "En el transcurso de estas relaciones, quizás por la mayor desenvoltura y facilidad con que Silvioconectaba con las chicas o por otros motivos, que siempre ocultó el procesado, se fue incubando un sentimiento de envidia, o quizás de odio por causas desconocidas, que hicieron aflorar en el ánimo reprimido de éste último, la idea de darle un escarmiento o lección."; b) A mediados del párrafo cuarto: "..ya en dicha casa, que por cierto carece de luz eléctrica, creyó Jesús Maríallegado el momento, para dar el mayor escarmiento posible a su amigo Silvio, decidiendo poner fin a su vida..."; y c) en los párrafos quinto y sexto: "El apoderamiento del arma la llevó a cabo el acusado, a escondidas de su amigo, mientras aquél, ignorante de lo que hacía el primero, permanecía en otro lugar, o bien a la vista del mismo, con cualquier excusa o pretexto, sin que en modo alguno Silviopudiera intuir cualquier intención agresiva de su amigo. En las condiciones antedichas, el procesado esperó la situación más favorable para él y más desfavorable para Silviocon objeto de asegurar su acción, aprovechando que se hallaba de espaldas y a una distancia de unos tres metros, Jesús María, sin llamar su atención disparó contra él desde un plano ligeramente superior debido al desnivel del terreno." Dice la parte recurrente que "realmente en donde figura el concepto jurídico claro es, de todos los párrafos que hemos transcrito, en el último..", en relación con la existencia de la alevosía.

Tiene declarado reiteradamente esta Sala que concurre el vicio procesal aquí denunciado cuando en el relato de "hechos probados" se utilicen expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; expresiones por lo general únicamente asequibles a los juristas y no compartidas en el lenguaje común; que tengan valor causal respecto del fallo y que suprimidas dejen el relato fáctico sin base alguna (v. ss. de 23 de dic. 91). En suma, el vicio procesal de la predeterminación consiste sustancialmente en anticipar al "factum" lo que es propio del "indicium" -o calificación jurídica de los hechos enjuiciados-, destruyendo así la estructura lógica de la sentencia.

De modo evidente, los párrafos citados por la parte recurrente no adolecen del vicio denunciado, pues no contienen términos o expresiones estríctamente técnicos, sino más bien descripciones fácticas con términos asequibles a cualquier persona de cultura media, por lo que en modo alguno puede decirse que indebidamente anticipen al "factum" la calificación jurídica de los hechos enjuiciados; lo cual es cosa distinta de que el relato fáctico de toda sentencia penal deba ser predeterminante del fallo, en cuanto constituye al antecedente obligado de la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, y ésta, a su vez, del fallo.

Por lo dicho, es patente que el motivo examinado carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

El motivo segundo, por el cauce del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta manifiesta "contradicción" entre ellos.

Cita la parte recurrente, a este respecto, los siguientes particulares del "factum": a) "Quizá por la mayor desenvoltura y facilidad con que Silvioconectaba con las chicas o por otros motivos que siempre ocultó el procesado.."; b) "..ya en dicha casa, que por cierto carece de luz eléctrica, Jesús Maríacreyó llegado el momento para dar el mayor escarmiento posible a su amigo Silvio, decidiendo poner fin a su vida. Para ello se proveyó previamente de una pistola que su padre tenía escondida de un cubo.."; y c) "el apoderamiento del arma la llevó a cabo el acusado, a escondidas de su amigo, mientras aquél, ignorante de lo que hacía el primero, permanecía en otro lugar, o bien a la vista del mismo, con cualquier excusa o pretexto, sin que en modo alguno Silviopudiera intuir cualquier intención agresiva de su amigo." Dice la parte recurrente, en relación con los anteriores extremos, que 1) la Sala se contradice claramente en cual es el motivo por el que supuestamente el procesado incuba el sentimiento de envidia o de odio; 2) si el Tribunal desconoce cual es la finalidad o propósito de subir a la finca, de los dos jóvenes, no puede luego manifestar que una vez allí el procesado creyó llegado el momento oportuno para darle el escarmiento, ni que previamente Jesús Maríase había proveido de una pistola ; y 3) que la Sala ha establecido en los hechos probados contradicciones y suposiciones, ya que nunca fue utilizada la pistola, por la sencilla razón de que el procesado desconocía su existencia, como se demostrará más adelante.

Esta Sala ha declarado reiteradamente que el vicio aquí denunciado existe cuando en el relato fáctico se contengan hechos de tal manera antitéticos entre sí que su coexistencia resulte imposible porque la afirmación del uno implique la negación del otro, y que tal contradicción resulte de la redacción gramatical de los mismos, pero que no se da cuando los hechos son congruentes en su redacción e interpretación literaria o gramatical, de manera que para encontrar las supuestas contradicciones sea preciso acudir a interpretaciones más o menos lógicas o conceptuales, ya que el vicio de referencia requiere que la supuesta contradicción sea gramatical y no conceptual, esencial y no recayente sobre extremos intranscendentes y, por último, insubsanable (v. s.s. de 1 de abril de 1985, 28 de febrero y 18 de marzo de 1989, 21 de febrero de 1990 y 14 de abril de 1991, entre otras).

Es patente que las expresiones citadas por la parte recurrente no reunen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, de modo notorio el segundo, en tanto que el primero y el tercero contienen simplemente afirmaciones alternativas (que indican claramente que se trata de extremos fácticos no acreditados suficientemente para el Tribunal), pero que en modo alguna implican contradicciones gramaticales.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

Por el cauce procesal del nº 1º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia que "la sentencia no expresa clara y terminantemente los hechos que considera probados".

Cita la parte recurrente, como expresiones en las que concurre el defecto apuntado, las siguientes: a) "quizá por su mayor desenvoltura... o por otros motivos... se fue incubando un sentimiento de envidia o quizá de odio por causas desconocidas", y b) ".. sin que se conozca que finalidades o propósitos guiaban a los dos jóvenes ..".

Según tiene declarando esta Sala, la falta de claridad a que se refiere el motivo ahora examinado se produce cuando lo narrado en el "factum" es incomprensible por su mala redacciòn, oscuridad, ambigüedad o imprecisión; y también cuando por omisión de elementos o circunstancias importantes, se impide conocer la verdadera realidad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia de que falta base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal, la concreta participación de los acusados, la concurrencia de circunstancias modificativas, o el contenido de los correspondientes pronunciamientos civiles (v. ss. de 21 de dic. de 1982, 15 de marzo de 1985, 7 de mayo de 1987, 8 de noviembre de 1989, 29 de octubre de 1990 y 17 de enero y 27 de febrero de 1992, entre otras).

Las expresiones citadas por la parte recurrente, de modo notorio, no incurren en el vicio denunciado, ambas ponen de manifiesto, pura y simplemente, que el Tribunal de instancia no ha podido formar convicción al respecto, en los extremos concretos a que las mismas se refieren, sin que ello implique dejar el relato fáctico desprovisto de los datos precisos para su ulterior calificación jurídica. El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

En el motivo cuarto , por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia "infracción de ley", "basada en los documentos que obran en autos, y que demuestran la equivocación del juzgador y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios".

Dice la parte recurrente que "toda la prueba practicada no ha demostrado por ningún sitio la existencia de ese odio o enemistad, sino más bien todo lo contrario..", "pero... para fundamentar lo que estamos exponiendo tenemos que referirnos necesariamente al acta del juicio oral".

Reconoce la parte recurrente que el procesado dió tres versiones diferentes de cómo ocurrieron los hechos, y, tras explicar las razones de las primeras versiones, dice que sólo la última fue ratificada en el acto del juicio oral por el acusado, concluyendo que "por tanto tan solo esta última puede ser tenida como cierta por el Tribunal, ya que las dos primeras no han sido admitidas en el acto del juicio oral, y por tanto no son prueba, además que la última versión vino avalada por todas las declaraciones y actuaciones de prueba que ocurrieron en el acto del juicio oral".

El motivo desconoce la exigencia legal de designar concretamente los particulares del documento que se cita que se opongan a las declaraciones de la sentencia recurrida (v. art. 884-6º L.E.Cr.), y, al propio tiempo, ignora también la doctrina de esta Sala que viene negando el carácter de "documento" a efectos casacionales a las actas de los juicios orales, por cuanto las mismas constituyen simplemente la "documentación" de las pruebas personales practicadas en tal momento ante el Tribunal sentenciador (v. ad exemplum, las s.s. de 15 de marzo y 3 de junio de 1991). Por ambas razones, procede la desestimación de este motivo.

Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia en el motivo quinto "error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios".

Dice la parte recurrente que "el Tribunal da por sentado que el disparo se produce por una pistola", "y este hecho, aparte de no ser cierto, no está demostrado en la causa, y ello se evidencia no sólo por las declaraciones de D. Juan... que afirmó rotundamente en el acto de juicio oral, y así consta en el acta, que su hijo desconocía la existencia de la pistola, sino también por el lugar en el que la propia pistola estaba encondida".

Para acreditar sus afirmaciones, acude la parte recurrente a las declaraciones del Sr. Juan(padre del acusado), obrantes al folio 462 y al acta del juicio oral, y se refiere igualmente a la Diligencia de inspección ocular y levantamiento del cadáver, así como a los informes de autopsia. Y, a continuación, hace una serie de reflexiones tendentes a demostrar la equivocación del Tribunal de instancia, sobre determinados extremos del relato histórico.

De nuevo incurre la parte recurrente en el defecto de no designar los particulares de los "documentos" citados que se opongan a las declaraciones de la sentencia recurrida (art. 884-6º L.E. Cr.), aparte de haber citado como "documentos" determinadas diligencias y actuaciones procesales que, según la jurisprudencia de esta Sala, carecen de tal carácter a efectos casacionales, tales como (las declaraciones de los testigos, el acta del juicio oral, la diligencia de inspección ocular y los informes periciales); desconociendo, al propio tiempo, que en la causa existen otros elementos probatorios - tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para formar su convicción inculpatoria contra el acusado (v. FJ 4º)-, incompatibles con las tesis mantenidas en el motivo, que consiguientemente no puede prosperar.

En el motivo sexto , por el cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 406.1º del Código Penal".

Dice la parte recurrente que "del acta del juicio oral, de las pruebas periciales practicadas, de las declaraciones de los testigos, y de la declaración del procesado, en modo alguno se puede desprender la existencia de un delito de asesinato". Cuestiona luego la concurrencia en el acusado del "animus necandi" y dice que el Tribunal de instancia se ha dejado influir por una campaña de prensa y por el clamor popular consiguiente.

La argumentación de la parte recurrente implica un desconocimiento de la exigencia legal, inherente al cauce procesal elegido, de respetar escrupulosamente el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884-3º L.E.Cr.).

Como quiera que en el "hecho probado" se declara que "el procesado, esperó la situación más favorable para él y más desfavorable para Silviocon objeto de asegurar su acción, aprovechando que se hallaba de espaldas y a una distancia de uno a tres metros, sin llamar su atención, disparó contra él desde un plano ligeramente superior debido al desnivel del terreno", y que "el proyectil disparado .., alcanzó y penetró por la espalda de Silvio.., teniendo la salida por la parte delantera (zona del tórax), afectando el impacto a órganos vitales y causando a la víctima lesiones de tal gravedad que determinaron su fallecimiento". Tal descripción de los hechos denota claramente un "animus necandi" - como razona la Sala de instancia en el FJ 3º- y una agresión alevosa -como igualmente se razona en el FJ 2º-. El primero se desprende "de la misma forma de realizar el hecho" (disparo con arma de fuego, a corta distancia, que alcanza órganos vitales), y la segunda, de la forma de producirse el disparo (por la espalda, estando totalmente descuidada la víctima, de improviso).

Dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida es manifiesto que la calificación jurídica de los mismos hecha por la Audiencia Provincial es correcta, enteramente ajustada a Derecho, y, por ende, no cabe apreciar ninguna infracción legal de precepto indicado.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El séptimo motivo, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., denuncia infracción de ley "por no haber aplicado cuando debía haberse aplicado el art. 565 párrafo 1º del Código Penal".

Dice la parte recurrente que "tal y como quedó demostrado, el procesado, desobedeciendo las órdenes de su padre, utilizó la escopeta de caza, con la que, accidentalmente, causó la muerte de su amigo, el hoy fallecido Silvio".

La argumentación de la parte recurrente adolece del mismo defecto que el examinado en el motivo anterior.No respeta el hecho probado (art. 884-3º L.E.Cr.). En definitiva, lo que se pretende es dar prioridad a la tesis del acusado sobre la forma en que se produjeron los hechos -tal como la sostuvo en el juicio oral- frente a la mantenida por la Sala de instancia en la sentencia recurrida, tras valorar en conciencia las pruebas practicadas.

En definitiva la tesis mantenida en este motivo es incompatible con la desestimación del motivo precedente. La desestimación de éste debe arrastrar como consecuencia necesaria la del motivo ahora estudiado.

El motivo octavo , al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia "infracción del precepto constitucional de obtención de tutela efectiva, y concretamente a un Tribunal imparcial".

Dice la parte recurrente que, en el art. 24.2 de la Constitución, se establece de manera implícita -dentro del contexto del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales- que "toda persona tiene derecho, entre otras cosas, a un Tribunal independiente e imparcial", y, en este sentido, critica la intervención del Presidente de la Sala sentenciadora, que además era el Ponente del juicio, por estimar que el mismo mantuvo una intervención no meramente aclaratoria de las preguntas de las acusaciones o de la defensa, sino que interrogó tanto a los Peritos como a los testigos, como si de una parte más en litigio se tratase.

En relación con este motivo, debe ponerse de relieve que el proceso penal está encaminado fundamentalmente al descubrimiento de la verdad material. A este objetivo tienden, en la fase de instrucción, entre otros, los preceptos contenidos en los artículos 315 y 406 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al admitir el primero la práctica tanto las diligencias solicitadas por las partes como las acordadas de oficio por el Juez de Instrucción, y prevenir el segundo que la confesión del procesado no dispensará al Juez de practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. Y, en el juicio oral, los artículos 708 y 729 de la misma Ley procesal, al disponer el primero que "el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren", y el segundo autorizar al Tribunal para acordar careos de oficio (de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos), o las "diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que .. considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación". Y, en esta línea, puede examinarse la sentencia del T.E.D.H. de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá, Messegué y Jabardo).

Examinada el acta del juicio oral, puede comprobarse que, en el presente caso, el Presidente del Tribunal de instancia hizo un uso sumamente moderado de estas facultades, limitándose a hacer alguna breve pregunta al acusado y a alguno de los testigos (una vez finalizados los interrogatorios de las partes) y a pedir una aclaración a los peritos de balística. Consiguientemente, ha de reconocerse que la intervención del Presidente del Tribunal fue jurídicamente correcta y que, en consecuencia, el motivo examinado carece de todo fundamento y no puede prosperar.

El motivo noveno, al amparo también del art. 5.4 de la L.O.P.J., se formula "por haberse conculcado el principio de presunción de inocencia, por no existir pruebas que demostrasen los hechos imputados por las acusaciones, del art. 24 de la Constitución Española".

Dice la parte recurrente que buena prueba de esa falta de pruebas "son las inconcreciones que la propia Sala, en los resultandos de hechos probados establece, no sabiendo, y por tanto no concretando, esos supuestos sentimientos de envidia o de odio, inconcretando cual era la finalidad y propósito que guiaba a los dos a subir a la finca del procesado, todas las dudas que plantea sobre el supuesto apoderamiento del arma por parte del acusado"; y seguidamente critica los dictámenes periciales (que dice han sido destruidos "por la constancia de que el jersey no estaba puesto sobre el cuerpo de la víctima" y "porque los agujeros no estaban en la forma que los peritos decían"; añadiendo que el dictamen pericial se contradice con el de la Guardia Civil). Niega luego la posibilidad de que el acusado utilizase la pistola, y concluye que "en realidad, y como ya habíamos dicho anteriormente el Tribunal no ha sido imparcial, y buena prueba de ello es que sin pruebas de ningún tipo se retuerzan unos hechos, para, sin prueba alguna, buscar una sentencia ejemplarizante ante la población de Petrel, cuando, en puridad de Derecho, no existe ni una sola prueba palpable y fehaciente que pueda demostrar que los hechos realizados por Jesús María, puedan ser incardinados en un delito de asesinato".

La Sala de instancia, cumpliendo la exigencia constitucional de motivar la sentencia (art. 120.3 C.E.), expone en los Fundamentos de Derecho cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia recurrida las razones de su convicción sobre la culpabilidad del acusado. En síntesis, puede decirse que la convicción del Tribunal surge de los propios hechos reconocidos por el acusado, complementados con los dictámenes periciales de que ha dispuesto. El Tribunal examina y pondera los diferentes informes obrantes en la causa, con expresa referencia al emitido por la Guardia Civil (FJ 4º), y hace lo propio con las declaraciones del acusado (FJ 5º, 6º y 7º).

El examen de los autos permite comprobar que el acusado prestó varias declaraciones ante la Policía y ante el Juez de Instrucción, aparte de la efectuada en el juicio oral ante el Tribunal (v. fº 31, 95, 317, 319, 344, 441, 466, 501 y acta del juicio oral), teniendo lugar las prestadas ante el Juez a presencia y con intervención del representante del Ministerio Fiscal y de su Letrado.

A los folios 300 y 474, obran sendos informes de autopsia. A los folios 364, 371, 415 y 467 los informes del Instituto Nacional de Toxicología. A los folios 472 y 532 los informes sobre armas, prenda, perdigones y reconstrucción de los hechos. Y, en el juicio oral, además del acusado, el Tribunal dispuso de los informes dados por los peritos de balística y los Forenses,y la pertinente prueba psiquiátrica sobre el acusado, así como de una abundante prueba testifical, con testigos tanto de la acusación como de la defensa.

En todo caso, debe recordarse que cuando, como sucede en el presente caso, existen versiones contradictorias, tanto entre las diversas declaraciones de una misma persona (en este caso, el acusado), o entre las prestadas por distintas personas, corresponde al Tribunal examinarlas, contrastarlas, ponderarlas, y, en función de todas las circunstancias concurrentes, formar su convicción acerca de la versión que estime realmente veraz. Para formar esta convicción, ha de partir fundamentalmente de los elementos de juicio puestos de manifiesto en el juicio oral, y en este sentido adquieren relevancia probatoria las diligencias policiales y sumariales que, habiendo sido practicadas en su momento con las debidas garantías legales y constitucionales, hayan sido sometidas a contradicción en el acto de la vista; pudiendo el Tribunal formar su convicción sobre cualquiera de ellas, en atención como se ha visto, a la credibilidad que le merezca la correspondiente versión, a la vista de las explicaciones dadas por los interesados al Tribunal, en relación con los demás medios probatorios y elementos de juicio inherentes al principio de inmediación de que ha dispuesto el Tribunal.

El examen de las actuaciones y la lectura de la motivación de la sentencia recurrida ponen de manifiesto, de modo patente, que el Tribunal ha dispuesto de suficiente prueba de cargo contra el acusado, y que, al no poder hablarse, en modo alguno, de que en la causa exista un vacío probatorio, o de que las pruebas de que se ha servido el Tribunal hayan sido practicadas ilegalmente, no puede hablarse de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente. Por todo ello, procede la desestimación del motivo.

2. RECURSO DE Bernardo(acusador particular).

El motivo primero de este recurso ha sido formulado al amparo del artículo 849-1º de la L.E.Cr., "por no aplicación de la agravante 6ª del art. 10 del Código Penal, "premeditación conocida", en relación con su art. 61.2".

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que de la relación de hechos probados se desprende que "por la envidia u odio del procesado hacia Silvionació en aquél la idea de darle un escarmiento", es decir que "ya con anterioridad a los hechos ocurridos el día de autos, en el ánimo del procesado estaba el escarmentar a su amigo", concluyendo que "es evidente que le llevó a la finca para matarlo. Por lo que es claro que la premeditación existió y por ello ha de estimarse como agravante, aumentando a 30 años de reclusión mayor".

El Tribunal de instancia descartó la concurrencia de esta circunstancia agravante afirmando que "no ha quedado debidamente acreditada", pues "estamos de acuerdo con la acusación particular, que la dinámica comisiva rezuma un cierto planeamiento del delito.

Mas, sin excluir que uno de los posibles escarmientos que quisiera realizar el acusado fuera el del producir la muerte del infortunado joven, no es seguro, ni descartable, que fueran las circunstancias favorables últimas, las que le influyeron para tomar esa suprema decisión. Los instrumentos que portaba en el coche, son un tanto significativos (esparadrapo, algodón, cuchillo, plásticos, cuerdas.

etc.). y sobre cuya existencia ha habido notorias contradicciones entre la declaración del acusado y su padre, pero no es menos cierto que son objetos multiusos, que no revelan unívocas finalidades. La premeditación, además de ser "conocida" (externamente advertible), exige la resolución firme e invariable de cometer el crimen, y la persistencia de la misma durante cierto tiempo, y de ello no existen datos concluyentes, (FJ 10º).

Premeditación es la acción de premeditar, y premeditar es, según el Diccionario de la Real Academia, pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla. La jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando una clara doctrina sobre esta circunstancia agravante en la que se destaca la necesaria concurrencia -para su estimación- de un requisito ideológico (consistente en la irrevocable decisión de cometer el delito adoptada tras un proceso de deliberación), otro cronológico (consistente en que la decisión permanezca tenazmente mantenida un lapso de tiempo suficiente) y un último psicológico (consistente en que la decisión se manifieste con calma y frialdad de espíritu) (v. ss. de 14 de junio de 1.969, y 21 de diciembre de 1.972); debiendo hacerse unas últimas puntualizaciones: a) que la medida del tiempo, por sí sola, no es el criterio esencial de esta circunstancia, sino uno de los varios requisitos que la integran y de similar influencia a los demás (sª de 23 de marzo de 1.943); b) que no puede confundirse con la "meditación" que suele preceder a la perpetración de la generalidad de las infracciones criminosas (sª 19 de diciembre de 1.966, y de 6 de junio de 1.990); y c) que la misma ha de ser "conocida", esto es, que debe traslucirse a través de signos externos, reveladores y expresivos del pensar y querer del sujeto, no apoyándose en simples conjeturas o suposiciones, o en datos equívocos o ambiguos (sª de 15 de diciembre de 1.986, 26 de febrero de 1.991 y 12 de mayo de 1.992).

En el presente caso, como razona convincentemente la Sala de instancia, no cabe apreciar la concurrencia de esta circunstancia. El hecho probado no permite apreciar la concurrencia de los requisitos que esta Sala viene exigiendo para la estimación de esta agravante.

Del "factum" únicamente se desprende que entre el acusado y la víctima existía una relación de amistad, que el procesado fue incubando un sentimiento de envidia o de odio contra su amigo, por causas desconocidas, y que surgió en él la "idea de darle un escarmiento o lección". De ello no se desprende que el acusado decidiese acabar con la vida de su amigo, sino solamente "darle un escarmiento o lección". Luego se añade que el día de autos, sobre las 20 horas, el recurrente y su amigo "decidieron ir los dos solos" a la finca "DIRECCION002" perteneciente a los padres del primero, "sin que se conozca qué finalidades o propósitos guiaban a los dos jóvenes", y en el curso de la estancia en la casa allí existente ("que por cierto carece de luz eléctrica") "creyó Jesús Maríallegado el momento, para dar el mayor escarmiento posible a su amigo Silvio, decidiendo poner fin a su vida". Es decir, que no son conocidos los propósitos del acusado al ir a la finca, y la decisión de matar a su amigo parece surgir en el momento propicio para darle aquel escarmiento.

En conclusión, no pude hablarse en el presente caso de premeditación conocida. El motivo examinado debe ser desestimado.

El motivo segundo , al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., denuncia "infracción de ley" "por no aplicación de la agravante 9ª del art. 10 del Código Penal, obrar con abuso de confianza en su relación con el art. 61.2 del mismo Código".

Entiende la parte recurrente que concurre esta agravante en atención a la relación de amistad y diferencia de edad existentes entre el acusado y la víctima, que estima fueron aprovechadas por el acusado para la comisión del hecho.

El Tribunal de instancia no aprecia la concurrencia de esta agravante por estimar que la misma "forma parte de la modalidad de alevosía concurrente" (v. FJ 10º).

Tiene declarado esta Sala que la agravante de "abuso de confianza" requiere para su estimación la concurrencia de un "elemento subjetivo" (consistente en la deslealtad que supone el quebranto de los deberes morales y éticos que por cualquier causa -entre ellas la amistad- liguen al acusado con el perjudicado), y de otro "objetivo" (consistente en el aprovechamiento de las facilidades que le proporciona la confianza inherente a aquella relación (v. ss. 23 de febrero de 1.949 y 13 de febrero de 1.976, entre otras).

En el presente caso, es patente que la relación de amistad existente entre el acusado y la víctima no fue aprovechada especialmente por el primero para ir, los dos solos, a la finca del padre de este. El "factum" pone de manifiesto que no se conocen qué finalidades o propósitos guiaban a los dos jóvenes al tomar tal decisión. Y la idea de acabar con la vida de Silvioparece que se fraguó o consolidó durante la estancia allí, sin que, por ninguna parte, se haga constar que la relación de amistad y de confianza entre los dos jóvenes fuera especialmente aprovechada por el acusado para ir a la finca de sus padres ni para acabar con la vida de su amigo. En todo caso, como pone de manifiesto el Tribunal de instancia, esa situación de confianza fue una de las circunstancias que propició el "modus operandi" alevoso empleado por Jesús Maríapara disparar mortalmente contra su amigo.

Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, al amparo igualmente del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., denuncia "infracción de ley, por no aplicación de la agravante 13ª del art. 10 del Código Penal, ejecutar el hecho de noche y en despoblado, en relación con el art. 61.2".

Dice la parte recurrente que "es claro que la noche y el despoblado fue buscado de propósito por el procesado para cometer los hechos".

La Audiencia ha estimado que no concurre tampoco esta circunstancia agravante porque tanto la noche como el despoblado "constituyen hechos circunstanciales, no buscados de propósito y en buena medida no influyentes en la determinación de cometer el delito, con tales condicionamientos. Agresor y agredido salieron del Club Cambalache, en el momento que decidieron, sin que conste que buscaran la noche. El occiso, tan desprevenido estaba, por desconocer las intenciones del agresor, de noche como de día. Asimismo el despoblado no fue elegido para producir la muerte de ese lugar y así no ser descubierto el delito, sino que venía determinado por la existencia en el mismo del arma homicida, amén de que los padres del procesado podían llegar en cualquier momento e impedir el crimen" (FJ 10º).

Dos son los requisitos precisos -según tiene declarado esta Sala- para apreciar la concurrencia de esta circunstancia agravante: uno objetivo (la concurrencia de la noche -ausencia de luz natural- o del despoblado y otro subjetivo (consiste en la búsqueda o aprovechamiento de aquella circunstancia con distintos fines, como buscar la impunidad, la ausencia de riesgos, la dificultad de la identificación o la mayor facilidad comisiva) (v. ss. de 15 de junio de 1.970, 21 de diciembre de 1.972 y de 27 de febrero de 1.976 y de 17 de febrero de 1.992, entre otras muchas).

Del relato fáctico no se desprende que el acusado buscase especialmente ni la hora ni el lugar para la comisión del delito, ni que se aprovechase especialmente de tales circunstancias, que, como razona la Sala de instancia, pudieran incluso merecer una consideración ambivalente, de facilidad y riesgo.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, finalmente, por el mismo cauce procesal que los anteriores, denuncia infracción de ley, "por no aplicación del art .67 del Código Penal, en su relación con el art. 30 y 88 del mismo Cuerpo legal".

Afirma la parte recurrente que "la necesidad de pronunciarse la Sala sobre la aplicación de este precepto penal, para prohibir al procesado, una vez cumplida su condena, el residir en Petrel, ni en otra localidad en un radio de 100 km., por 6 años, se deduce,..." de que la duración real de la condena (con la aplicación de los beneficios penitenciarios de reducción por el trabajo y de libertad condicional) podría quedar reducida a 13 o 14 años, "tiempo muy corto para restañar y sosegar los ánimos de los y hermanos del delincuente, cuando en ciudad tan pequeña, los encuentros, cara a cara, han de ser tan frecuentes, como a diario".

El Tribunal de instancia aborda esta cuestión en el undécimo fundamento de Derecho de la sentencia recurrida, razonando el no hacer uso del art. 67 del Código Penal -que estima rayano en la infracción del principio de legalidad, de excepcional uso y suprimido en los textos prelegislativos- en que "a la vista de la gravísima pena privativa de libertad prevista para el delito de asesinato, es evidente que, cuando tenga posibilidad el acusado de volver a Petrel, ya habrá transcurrido el tiempo necesario para que los ánimos se hayan sosegado (nunca olvidado), dada la gravedad del suceso", y porque "en cualquier caso, no. se debe contradecir la constitución, poniendo trabas a la efectividad de los principios de reinserción social del delincuente, que preside la ejecución de la sentencia, en cuya tarea no conviene desarraigar excesivamente a una persona de su medio social".

La aplicación de la sanción prevista en el art. 67 del Código Penal (simple modalidad específica de la pena de destierro) constituye una facultad reconocida al Tribunal sentenciador ("podrán acordar"), siempre que concurran unas determinadas circunstancias: 1) comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en el propio artículo; 2) gravedad del hecho de que se trate; y 3) peligro que el delincuente represente (o situación de peligro voluntariamente causada por el mismo por la comisión del hecho delictivo).

Llegados a este punto, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia expuesto razonada y razonablemente su criterio contrario a la aplicación en el presente caso de la sanción prevista en el art. 67 del código Penal, con unos elementos de juicio, inherentes al principio de inmedición (al haber tenido a su presencia al acusado, escuchando sus explicaciones y observando todas sus reacciones) y al ámbito territorial en que tuvo lugar el hecho, de los que carece esta Sala, sin que, finalmente, la parte recurrente haya aducido ningún argumento en virtud del cual deba estimarse contraria a Derecho la decisión del Tribunal sentenciador.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.III.