STS, 17 de Noviembre de 1998

Se interponen los dos primeros motivos de este recurso por infracción de Ley y apoyo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero de ellos denuncia indebida aplicación al caso de los artículos 139.1º y 3º y 140 del vigente Código Penal, así como correlativa inaplicación de los artículos 420 y 421.1º en relación con los 565 y 71 del Código Penal de 1.973. El recurrente señala que no aparece en los hechos probados mediante inferencia racional que fuera su propósito el de causar la muerte, sino tan solo, como se dice varias veces en el "factum", dar un escarmiento a la víctima, propósito incompatible con el de causar la muerte.

En realidad presenta este motivo dos aspectos. De un lado alega la insuficiencia de prueba del ánimo de causar la muerte, alegación en alguna forma relacionada con la presunción de inocencia y la insuficiente motivación al explicar el tribunal las razones que le determinaron a estimar la existencia en el recurrente de dolo homicida. De otra parte, y como consecuencia de la anterior alegación, la denuncia de la infracción de Ley al haberse aplicado al hecho el tipo penal del asesinato.

En cuanto a la primera cuestión ha de recordarse la doctrina pacífica y abundante de esta Sala en cuanto a los aspectos a que puede extenderse la revisión casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia: comprobación de que existió suficiente prueba de cargo respecto a los aspectos fácticos, de que esa prueba se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales y en condiciones adecuadas de oralidad, inmediación y contradicción y, en fín, que en la motivación preceptiva de la sentencia se ha realizado la valoración de la prueba con sanos criterios de lógica, de experiencia y, en su caso, de ciencia.

En el presente caso, no han reconocido los acusados haber tenido propósitos homicidas y no hay prueba directa de como cometieron el hecho. Pero de los informes periciales se llega a inferencias racionalmente correctas: solo mediante un fuerte tirón de la cinta de persiana enrollada al cuello de la víctima pudo causarse la rotura del hioides y la consiguiente asfixia letal. Un movimiento de la propia víctima que hubiera determinado se apretara la cinta que ceñía su cuello hubiera determinado por su parte una reacción inevitable contraria al mantenimiento de la presión por la cinta. Y que un tirón violento de una cinta enrollada al cuello de una persona es de general ciencia que produce la muerte por asfixia, y solo quienes han admitido haber herido a la víctima pudieron tener ese propósito de aquel momento. Tales razonamientos del juzgador sobre base del dictámen pericial no con arbitrarios ni ilógicos, sino coherentes y razonables no cabiendo otra posibilidad lógica de causación por lo que no se puede admitir la petición casacional de que no concurrió propósito de causar la muerte.

Y también, sobre la base de la existencia de "animus necandi", ha sido correctamente aplicada la figura del asesinato, toda vez que lo pretendido y conseguido por los agentes del hecho fué el fallecimiento de la víctima, homicidio que se convierte en la más grave figura del asesinato al concurrir circunstancias, que el artículo 139 del Código Penal recoge. Y con esta calificación se excluye la alternativa, pretendida por la defensa, de que los hechos pudieran constituir tan solo un delito doloso de lesiones con un resultado de muerte causado por imprudencia. La actividad de realizar un violento tirón con la cinta colocada en torno al cuello de la víctima como ya antes se ha expresado, trasluce una voluntad clara de causar la muerte y no tan solo una actuación involuntaria, pero de previsibles fatales consecuencias, precedida de la causación de heridas, ninguna de ellas suficiente, ni en su conjunto, para causar el óbito. Estas heridas, que reconoce el recurrente haber causado y que determinaron gemidos de la víctima al sufrir su inflicción, y que se hicieron cuando aun estaba vivo, al haberse observado en la autopsia un comienzo de cicatrización, han constituido el ensañamiento que concurrió en la acción y con la que el recurrente pretendió y consiguió causar sufrimientos innecesarios para la finalidad homicida con que actuó.

El motivo ha de ser desestimado.

Se refiere el motivo correlativo del recurso a la indebida aplicación en el caso del número 1º del artículo 139 del Código Penal. Entiende el recurrente que no hubo por su parte una conducta alevosa, resaltando que hubo un momento en que, tras ser transportado el fallecido en su propio coche, intentó propinar una patada a sus captores con lo cual hay base para afirmar que hubo una reacción defensiva y además que en las primeras actuaciones del recurrente y su hijo no transparentaron intención de matar.

La actuación de los acusados que se describe en los hechos probados muestra un comportamiento alevoso desde el principio de su realización, puesto que, de forma totalmente inesperada para la víctima, se procedió por los acusados a golpearle en la cabeza dos veces con una barra de hierro antes de que se apercibiera de su presencia y, seguidamente fué ya maniatado y, aunque minutos después, al ser sacado del vehículo, intentara una leve e ineficiente maniobra defensiva con los pies, esto determinó un nuevo ser golpeado en la cabeza con la barra de hierro, lo que le dejó sin sentido y de nuevo a total merced de sus agresores, sin que ya realizara ni pudiera intentar cualquier reacción de defensa hasta que fué muerto, lo que ocurrió cuando, tras causársele numerosas heridas no matándole, había sido llevado en volandas por los agresores hasta un árbol donde fué atado con varias vueltas de cinta de persiana y así, privado de cualquier posiblidad de reacción defensiva, le causaron la muerte mediante el tirón violento de la cinta que le rodeaba el cuello.

Se aprecian inequívocamente en tal forma de actuar los dos elementos, objetivo y subjetivo, que se requieren para la existencia de alevosía. De un lado el empleo de medios y formas de realizar un delito contra las personas que aseguran el resultado de causarlo sin riesgo alguno para los agresores, quienes obraron precisamente así para eliminar cualquier defensa frente a ellos de la víctima y el consiguiente riesgo para sus personas que de una reacción defensiva de la víctima pudiera haberse derivado (sentencias de 19 de Diciembre de 1.996, 21 y 22 de Enero, 7 de Febrero, 20 de Marzo, 28 y 30 de Abril y 29 de Diciembre de 1.997, y 13 de Febrero de 1.998). Tal conducta ha merecido correctamente la calificación de alevosa y, consecuentemente, procede la desestimación del motivo.

El restante motivo del recurso denuncia, con cita en su apoyo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y que se pretende acreditar con el contenido de los dictámenes periciales psiquiátricos sobre la persona del recurrente que - dice este último - afirman coincidentemente su incapacidad de conocer y obrar por tener notablemente alteradas sus capacidades cognoscitivas y volitivas.

Con valor de documento a efectos casacionales cuando se alega error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, se admiten excepcionalmente los informes y dictámenes periciales, siempre y cuando se trata de uno solo o, si son varios, sean absolutamente coincidentes en sus conclusiones, las que, habiendo sido acogidas por el juzgador para la descripción del relato fáctico de la sentencia, le lleven a conclusiones distintas a las expresadas en el dictámen o dictámenes, sin ofrecer razones plausibles para esa disidencia, sobre todo cuando sean precisos conocimientos especiales científicos en la materia sometida a la prueba pericial (sentencias de 10 de Abril, 13 de Junio, 8 de Junio y 11 de Noviembre de 1.997 y 22 de Enero y 14 de Marzo de 1.998).

Pues bien, en este caso hubo dos informes psiquiátricos cuyo contenido no es coincidente, porque el del Dr. Miguel Ángelafirma la existencia en el recurrente de una psicósis paranoide que contagia a su entorno familiar, mientras que el otro informe, también de un especialista en psiquiatría, habla de peculiaridades de su personalidad, de distanciamiento afectivo, impulsividad, primitivismo, rigidez e intolerancia a la frustración y estimación de que eventualidades cotidianas se dirigen especialmente contra él y su familia que alteraban sus capacidades cognoscitivas y volitivas. Si en alguna medida pueden considerarse coincidentes los aspectos descritos por este último dictamen con los de una paranoia que en el otro se apunta, también se ha tenido ello en cuenta en la sentencia recurrida, aunque se descarten motivadamente las conclusiones del informe Don. Miguel Ángel, para imponer la pena señalada por el artículo 140 del Código Penal en su extensión mínima. De tal modo se ha seguida el criterio repetidamente acogido en la doctrina de esta Sala en el sentido de valorar como una atenuante analógica la personalidad psicopática paranoide (dos sentencias, ambas de 22 de Febrero de 1.997).

En definitiva no procede estimar el motivo porque con los medios acreditativos propuestos por el recurrente no se descubre que el juzgador en la instancia sufriera error en la valoración de la prueba.

Recurso de Javier:

Se introduce el primer motivo de este recurso para denunciar vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, invocando en su apoyo el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Entiende el recurrente que no contó el tribunal con prueba de cargo que le hubiera permitido condenarle y señala que su novia, al resultar absuelta, vuelve a estar en la condición de no obligada a declarar y, de otra parte, cuestiona la validez de los indicios en que se basó el tribunal y las inducciones que sobre ellas realizó.

Hay que tener aquí por dicho lo que se ha expresado en el primer fundamento jurídico de esta resolución sobre la presunción de inocencia. A esta Sala de casación no corresponde ahora volver a realizar una valoración de los medios de prueba con que contó el juzgador de instancia, sino solo comprobar que contó con suficiente prueba de signo acusatorio, correctamente allegada y valorada también con corrección de razonamientos.

Y aplicando al caso del recurrente esos criterios se descubre la existencia de suficiente prueba de carácter acusatorio, aunque por su padre quien ha reconocido su propia participación, quiera a él exonerarle la culpa. Y así resultan sin base las afirmaciones del padre de que llevó el cuerpo de la víctima arrastrándolo boca abajo por el suelo del bosque, que no ha sido confirmada porque hubiera rastros dejado por ese arrastre, sino solo, en algún momento, dejados por el envés del cuerpo cuando era transportado, boca arriba, entre dos personas que le agarraban por ambos extremos, lo que corrobora racionalmente la afirmación fáctica de comisión de los hechos por dos personas que se realiza en la sentencia, apuntando al recurrente como esa segunda persona interviniente la no acreditación de sus afirmaciones de haber estado a esa hora en el local de la empresa familiar, el hecho de que no estuviera tampoco con su novia en ese tiempo, como ella en un primer momento dijo, aunque luego refirió haber estado con la madre y la hermana de su novio en la casa familiar, Todo ello ha sido razonado y valorado con lógicos criterios y sin arbitrariedad en la sentencia para concluir que el recurrente fué coautor, con su padre, de la muerte.

El motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de Ley y con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introduce el segundo motivo de este recurso. Como infringidos se señalan los preceptos de los artículos 139.1º y 3º y 140 del Código Penal. Dice el recurrente que en la sentencia no se afirma que él tuviera intención de matar.

Pero en el relato de hechos de la sentencia, intocable en un motivo como el presente, se expresa la acción conjunta y coordinada de padre e hijo para acabar con la vida de la víctima.

No basta ciertamente con la existencia de previo acuerdo para determinar la coautoría en un delito, sino que, además, debe acompañarse de una colaboración en la ejecución que exteriorice que el partícipe comparte el dominio funcional del hecho (sentencias de 4 de Noviembre de 1.997 y 24 de Marzo y 6 de Abril de 1.998). Es así que el actual recurrente intervino en la realización conjunta del hecho, a cuya consumación pudo haberse opuesto, impidiendo así a su padre la realización del delito. Y, en cambio, cooperó con hechos que eran precisos para la causación de la muerte de la víctima y, entre ellos, el último traslado del herido realizado por los dos acusados, ya animados del propósito de causarle definitivamente la muerte, sin que sea obstáculo a ello que el ánimo homicida se despertara en el padre y el hijo tras la iniciación de una actividad que pretendiera solo escarmentar al sujeto pasivo de su acción.

No se cuestiona en realidad en este motivo la corrección de aplicar al recurrente los artículos 139.1º y 3º y 140 del Código Penal, sino su participación como autor en tales hechos, pero a la descripción de ellos que se expresa en "factum" es aplicable el tipo del asesinato, tanto porque en la causación del óbito concurrieron un hacer alevoso de los autores como la causación de dolor y sufrimientos innecesarios para la finalidad de determinar el fallecimiento, lo que, a su vez, acredita la corrección de aplicar también al articulo 140 del Código Penal, que señala pena superior para los casos en que en un asesinato se observa la concurrencia de más de una de las circunstancias que elevan a asesinato un homicidio.

El motivo ha de ser desestimado.

Precisamente al elemento de la alevosía se refiere el tercer y último motivo de este recurso que denuncia la incorrecta apreciación en el caso de tal circunstancia de agravación, que designa como infracción de Ley amparándose en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Arguménta para ello que la víctima tuvo alguna posibilidad de defenderse y que el agredido tuvo motivos para sospechar el peligro que le amenazaba.

Pero no hay tal. Han de traerse aquí de nuevo las consideraciones hechos anteriormente en esta sentencia respecto a idénticas alegaciones del anterior recurrente. Ni tuvo la víctima motivo alguno para sospechar un peligro real cuando se acercó al vehículo ocupado por la madre de este recurrente, ni tuvo en ningún momento posibilidad real de organizar una eficaz defensa, que ciertamente en algún momento parece inició intentando dar patadas a sus oponentes, quienes no hay que olvidar que, en ese momento, lo tenían maniatado con una cuerda que, además, le circundaba el cuello. Como antes se ha dicho concurrieron en ambos autores del delito los requisitos objetivos y subjetivos precisos para la apreciación de la alevosía y, en consecuencia, procede desestimar el motivo.

Recurso de Serafin, Estela, Lourdes, Mónicay Sandra:

Se formula el primer motivo de este recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar infracción de Ley consistente en aplicación indebida al caso del artículo 8.3º del Código Penal e inaplicación del 73 mismo Código. Dicen los recurrentes que no hay un concurso de leyes sino concurso real de delitos que debieron determinar la punición por separado de delitos de lesiones, detención ilegal, utilización ilegítima de vehículo de motor y asesinato.

El denominado doctrinalmente concurso aparente de leyes ha recibido en el Código Penal de 1.995 una batería de soluciones que, si bien ya habían sido preconizadas en decisiones jurisprudenciales, han ampliado el precedente artículo 68 del Código Penal de 1.973 anteponiendo al escueto principio de alternatividad otros tres criterios a adoptar en orden de preferencia desde el primero - principio de especialidad - al situado en último lugar - el ya dicho de alternatividad - pasando por los de subsidiariedad, que ocupa el segundo lugar, y el de consunción que está en tercer puesto.

De entrada la redacción del nuevo artículo 8, en que el recurso a los criterios de solución que se ofrecen, viene precedido por la reserva de que los hechos no estén comprendidos en los artículos 73 a 77, suscita la duda de si no se ha de resolver en primer lugar si los hechos han de incardinar en las figuras de los concursos real e ideal de delito que los citados artículos regulan dejando el recurso al artículo 8º como solución subsidiaria, pero solo cuando alguna parte relevante de los hechos quede huéfana de una adecuada valoración penal habrá que recurrir a estimar infracciones separadas que violan dos distintas normas penales. Y si con la aplicación de las reglas del artículo 8º se puede dar solución punitiva a todos los aspectos desvalorativos relevantes del hecho se puede afirmar la existencia de un solo delito, permitiéndose así el respeto del principio constitucional "non bis in idem". Con respecto al número 3º del artículo 8º del Código Penal, aunque no es muy clara la redacción ("el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel") parece llano considerar que se tratará siempre de que la norma que define un injusto material será aplicada cuando en su concepto se incluya una serie de injustos cualitativamente inferiores, Y así, se ha venido recogiendo en el homicidio la causación de simples lesiones considerando que el más grave dolo de muerte absorbe al menos grave de lesionar. Pero aun ha de tomarse en tales casos la precaución de verificar si la norma absorbente recoge en su tipo todos los ataques a cualquier bien jurídico penalmente protegido en los tipos penales que engloba, porque, si así no fuera hay que hacer objeto al no incluido de una punición separada.

En el presente caso la aplicación de las normas que establecen punición del asesinato con agravante además de ensañamiento, absorbe los delitos del asesinato, a su vez por ser una homicidio cometido alevosamente, y de lesiones que se recogen, como determinantes de la causación de dolores innecesarios para causar la muerte, bajo la agravante de ensañamiento. Además no cabe apreciar separadamente un delito contra la libertad en forma de detención ilegal porque el hecho de la privación de libertad ambulatoria a la víctima fué resultado inherente a tenerla sus captores a su merced y en situación de desvalimiento e indefensión, que ya se han tomado en cuenta para apreciar la alevosía caracterizadora del homicidio, convirtiéndolo en asesinato. Por contra, no sucede lo mismo con la sustracción, sin ánimo apropiatorio, del vehículo de la víctima que no se presenta como necesariamente inherente a todo el "iter" causal del asesinato, por lo que debe ser objeto de separada punición. Solo con respecto a este último citado delito procede estimar el motivo.

Se dedica el segundo motivo de este recurso, como el precedente, por infracción de Ley y amparo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la denuncia de la indebida inaplicación a la acusada Estíbalizdel artículo 28, b) del Código Penal vigente (14.3 del Código de 1.973) o, subsidiariamente, del 29 del actual Código Penal. Entienden los recurrentes que no cabe exculpar a esta acusada ya como coautora necesaria del delito ya, al menos, como cómplice de su ejecución.

La jurisprudencia de esta Sala viene utilizando diversos criterios conceptuales, y con frecuencia combinados, para determinar, cuando no se trate de un autor directo, la participación en concepto de autor cooperador necesario en la comisión de un delito y así se atiende a la trascendencia y necesidad de la cooperación para el resultado finalístico de la conducta delictiva, completado con los criterios de dominio del acto, de colaboración mediante la aportación de un bien o una actividad escasos e, incluso, la participación por omisión de la conducta evitadora del delito cuando el que omite actuar está en posición de garante (sentencias de 10 de Abril, 12 de Junio y 25 de Noviembre de 1.992, 16 de Febrero y 24 de Marzo de 1.993, 26 de Octubre de 1.994, 24 de Febrero de 1.995, 23 de Mayo de 1.996, 25 de Abril y 4 de Noviembre de 1.997 y 17 y 24 de Marzo y 6 de Abril de 1.998). También se manejan los criterios del dominio del hecho y de la aportación de bienes escasos cuando esa aportación es imprescindible para la causación del delito como delimitadores entre la autoría por cooperación necesaria y la simple complicidad en la que el partìcipe en el delito no tiene posibilidad de interrumpir la acción delictiva por no dominar el hecho o porque su cooperación no es imprescindible para el resultado (sentencias de 6 de Abril de 1.997, 16 de Febrero de 1.993, 19 de Mayo de 1.995, 6 de Noviembre de 1.996 6 27 de Enero de 1.998). Pero tanto para la cooperación necesaria como para la mera complicidad es preciso que el colaborador, partícipe en el delito, actúe con conocimiento del propósito de otra persona de llevarlo a cabo, no cuando ignora que su actividad se aporta para esa finalidad comisiva. Y esto es lo ocurrido en este caso. De la mujer y madre de los coautores del asesinato no hay constancia, según los hechos probados, de que su conducta de presentarse como cebo que atrajera a quien luego fué víctima para determinarle a aparecer, fuera con conocimiento de cooperar en la comisión de un homicidio ni aun siquiera de unas lesiones, y sí creía por el contrario que su marido pretendía dar al individuo que la perseguía telefónicamente, un escarmiento, cuya naturaleza y alcance igualmente ignoraba. En tales condiciones, aunque parezca que los hechos no hubieran tenido lugar si la acusada no se hubiera prestado a aparecer en el lugar de la cita, la aportación cooperadora de la mujer carece de la base necesaria para poder afirmar que fuera sabedora y consentidora de lo que su marido e hijo realizaron.

El motivo ha de ser desestimado.

Por infracción de Ley y cita en su amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula el tercer motivo de este recurso que alega indebida inaplicación a la acusada Carladel artículo 450 del Código Penal (antes 338 bis del precedente).

Pero en los hechos declarados probados en la sentencia se dice claramente que ni ella ni la madre de su novio tuvieran conocimiento previo del propósito delictivo de los dos hombres, ni siquiera supieran, inmediatamente después, el alcance de lo que habían realizado, aunque sí conociera esta acusada la existencia de las llamadas de contenido erótico a la madre de su novio y de que, éste y su padre iban a encontrarse con quien fuera su autor con el fín de que dejara de molestarles.

No se sostiene en manera alguna la atribución a Carlade la comisión de un delito de omisión de socorro. Como se ha dicho ya en sentencias de esta Sala el deber de intervenir para evitar los delitos que el artículo 450 del Código Penal enumera, comienza cuando se conozca con certeza, o al menos se tenga sólida y fundada creencia, de que va a cometerse un delito de tal clase, requiriéndose para la comisión de este delito la concurrencia de dolo consistente en que quien omite actuar conozca qué persona está siendo o va a ser objeto de un delito de los recogidos en la Ley, y tenga además conciencia de que le es posible impedir el delito mediante su inmediata intervención, o, en el tipo recogido en el número 2 del mismo artículo 450, acudir a la autoridad o sus agentes para impedir la comisión del delito.

La acusada a que al presente motivo se refiere no conocía ni quién pudiera ser la persona a quien su novio y el padre de este pretendían que dejara de molestarles con llamadas telefónicas, ni sabía tampoco qué medios iban a emplear a tal fin. Con tales carencias fácticas no se puede afirmar la existencia en la acusada del preceptivo dolo para la comisión del delito que los recurrentes le atribuyen.

El motivo ha de ser desestimado.

También por infracción de Ley y con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se introducen los motivos cuarto y quinto, éste último en forma subsidiaria al precedente. Alegan los recurrentes que se ha aplicado indebidamente al acusado Javierla atenuante del artículo 21.3º del Código Penal y si tal alegación no se acogiera por este Tribunal, que no merecía ser acogida como muy cualificada.

La atenuante de arrebato y obcecación ha sido situada jurisprudencialmente a medio camino entre la eximente de trastorno mental transitorio y el simple acaloramiento que habitualmente acompaña a los delitos con violencia interpersonal (sentencias de 13 de Octubre y 14 de Noviembre de 1.993). Y en parecido sentido se ha orientado la sentencia de 10 de Febrero de 1.997 en que, una situación de inusual sometimiento de una hija al autoritarismo y supremacía paterna fué acogida como atenuante analógica a la enajenación mental al estimarla razonablemente similar a una neurosis o neuropatía acreedora a un efecto de atenuación aun cuando no a una eximente incompleta. Grandemente similar al caso de esa sentencia de 1997 es el presente respecto a la persona de Javiery a su actuación en los hechos, de tal modo que puede afirmarse existe en él una duradera obcecación anímica generada por las primitivas ideas mantenidas por el padre respecto a la protección del honor familiar y al papel de virilidad esperada de un varón del grupo familiar cuando de la defensa de ese honor se trata, reforzado todo ello por el ejercicio, prácticamente durante toda la vida del hijo, de una autoridad y supremacía paternas verdaderamente inusuales y a las que no le era fácil sustraerse, de tal modo que su actuación y participación en el delito estuvo influenciada en todo momento por esa ofuscación valorativa de la conducta, de carácter duradero y de tal relieve y superior intensidad que ha sido por ello estimada correctamente como atenuante muy cualificada (por todas sentencia de 26 de Marzo de 1.998). Por todo ello ambos motivos deben desestimarse.

Se formula el sexto motivo de este recurso por infracción de Ley, con cita en su amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el fín de denunciar indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal (artículo 10.3 del precedente) por cuanto, dicen los recurrentes, los acusados realizaron los hechos escogiendo de propósito para ello las horas nocturnas y el paraje solitario.

No se corresponde la cita que se hace del número 3 del artículo del precedente Código Penal con el contenido del número 2º del artículo 22 del actual Código, que ha recogido una serie de circunstancias agravantes que antes aparecían separadas (7ª, 8ª, 12ª y 13ª) y ahora tienen expresamente en común la finalidad de debilitar la defensa del ofendido, o facilitar la impunidad del delincuente en este motivo número 2º del artículo 22, de la agravante de abuso de superioridad, que en la jurisprudencia se ha venido tildando como una alevosía menor para cuya apreciación basta que se transparente un propósito de valerse de el elemento de superioridad para debilitar la defensa de la víctima, pero sin alcanzar a ser una utilización de medios, modos o formas de ejecución que tiendan directamente a realizar delitos contra las personas evitando el agente riesgos para sí mismo que se derivaran de la defensa que pudiera hacer el ofendido, que es la conducta alevosa, determina se haga práctico aclarar si también cuando se dé la alevosía no podrán ya ser apreciadas las alternativas que se reúnen en el número 2º del actual artículo 22, como ha sido consagrado en doctrina de esta Sala con respecto a la alevosía y al abuso de superioridad. Es patente que en el caso presente la elección por los acusados de un lugar solitario, en horas además de oscuridad, fué realizada de propósito, pero no puede tal elección ser acogida con entidad distinta y separada de la más amplia agravante de alevosía ya apreciada en el caso. Los acusados que realizaron el delito tuvieron en cuenta encuadrándolo en la forma en que actuaron con alevosos propósitos de asegurar el resultado sin riesgo personal derivado de cualquier reacción defensiva de la víctima. El que los hechos se llevaran a cabo, además, en lugares que por su soledad y falta de luz, la anulación de la propia defensa del agredido, se completara con la de hacer difícil la ayuda ajena, lo que constituía ya parte de su propósito de asegurar la ejecución de lo que pretendían.

El motivo ha de ser desestimado.

El penúltimo motivo del recurso, por infracción de Ley, y cuya introducción se basa en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación del artículo 66 del vigente Código Penal en relación con el 140 del mismo. Razonan los recurrentes que, si la pena aplicable al caso es la que establece en el artículo 140 del Código, que es la de veinte o veinticinco años no procedía, al concurrir además las agravantes de despoblado y nocturnidad, e, incluso, aun cuando no concurrieran, no se podía apreciar la personalidad violenta del acusado de más edad para aplicar el artículo 66.4º, ya que sería un premio al comportamiento violento, confundiéndose por el contrario la pena impuesta con el máximo imponible si se hubiera aplicado el artículo 139 por no haberse estimado más que una de las tres circunstancias de agravación que en él se expresan.

Pero para que pudiera entenderse infringido el artículo 140 así como las reglas para determinar las penas del 66, ambos del Código Penal, hubiera sido preciso que se hubiera apreciado o debido apreciar la agravante a que hacía referencia el anterior motivo de este recurso, porque solo así hubiera tenido aplicación el número 3º del artículo 6 que obliga a imponer la pena en la mitad superior de la total extensión de la señalada para el delito, pero no cuando, como aquí ocurre, no se aprecian otras agravantes que las que han servido una para calificar el homicidio de asesinato (alevosía), y la otra para determinar el encuadre en la figura más gravemente penada del artículo 140. Por lo demás en sus razonamientos el tribunal sentenciador ha tenido en cuenta para individualizar la pena, como le ordena la regla 1ª del citado artículo 66, las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo introducido en último lugar en el recurso, como todos los precedentes, por infracción de Ley, cita en su apoyo el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 67 del Código ya derogado. Rebaten los recurrentes la razón dada por el tribunal de instancia de que, la duración de las penas privativas de libertad hace ineficaz la aplicación de la medida, cuya petición la acusación había ya formulado en la instancia.

Pero puede no ser tan ineficaz la imposición de la prohibición de volver al lugar de residencia de los familiares de la víctima, pues durante el cumplimiento de las penas podría, tal vez, concederse a los condenados permisos de salida del centro donde cumplan sus condenas. Por ello hay que tener en cuenta a efectos de imposición o no de esa limitación suplementaria de retorno al lugar, la gravedad de los hechos y el peligro que los condenados representen, a las que hay que responder de modo positivo en este caso y, por tanto, acceder a adoptar esa prevención legalmente establecida, acogiendo por tanto el presente motivo.III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION interpuestos por Carlos Antonioy Javier, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª, rollo 405/95) con fecha once de Septiembre de mil novecientos noventa y siete en causa contra los mismos y otros, seguida por delitos de lesiones, detención ilegal, utilización ilegítima de vehículo de motor, asesinato y omisión de impedir la comisión de delito, con expresa imposición de las costas ocasionadas por sus recursos a los recurrentes.

E igualmente debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto contra la misma sentencia por la acusación particular, acogiendo los motivos primero y último, por infracción de Ley, de este recurso. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por este recurso.

Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicta, a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Arenys de Mar y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª, rollo 409/95) por delito de lesiones, detención ilegal, utilización ilegítima de vehículo de motor, asesinato y omisión de impedir delito, contra los procesados Carlos Antonio, de 47 años de edad, hijo de Octavioy María, natural de Granada y vecino de Canet de Mar; Javier, de 24 años de edad, hijo de Carlos Antonioy Estíbaliz, natural y vecino de Canet de Mar; Estíbaliz, de 45 años de edad, hija de Miguely Begoña, natural de Motril y vecina de Canet de Mar, y Carla, de 26 años de edad, hija de Humbertoy Pilar, natural y vecina de Arenys de Mar; ejercitando la Acusación Particular Serafin, Estela, Lourdesy Mónicay Sandra, causa en la que por dicha Audiencia Provincial y Sección se dictó sentencia el once de Septiembre de 1.997, que ha sido casada y anulada por la dictada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES

U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.