STS 574/2006, 19 de Mayo de 2006

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha catorce de septiembre de dos mil cinco, en el recurso de apelación dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado nº 1/03, y seguido ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados consignados en la Sentencia apelada: «"SEGUNDO.- El día 7 de marzo de 2005, se dictó sentencia en el referido Rollo Tribunal del Jurado, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: El día 9 de enero de 2003, sobre las 4,15 horas, Alejandro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, discutió con Rosendo, encargado de la Discoteca Jennifer, sita en la Calle Pinar de Irún, que le expulsó de la discoteca.- Tras abandonar la discoteca, Alejandro se dirigió en su motocicleta, marca Yamaha Aprilia Gulliver, matrícula D-....-DFI, a una huerta y cogió la escopeta de cañones recortados de la marca Franchi, modelo 300, cargándola en ese momento con la munición de postas que allí ocultaba, y se dirigió en motocicleta al bar Montecarlo.- En el bar Montecarlo se encontraba Rosendo desayunando, concluida su jornada laboral.- Cuando Rosendo salió del establecimiento llevando en la mano un periódico, Alejandro le siguió fuera del establecimiento y sacando la escopeta que portaba oculta entre la ropa, colocándose frente a Rosendo, le disparó, alcanzándole en el corazón.- Rosendo falleció al alcanzar el disparo centros vitales, produciéndose una rotura pericárdica.- El acusado padece un trastorno de personalidad de tipo mixto unido a la ingesta de alcohol y cocaína, provocó que actuara con sus facultades de voluntad y/o inteligencia disminuidas en gran medida".

Y en cuya parte dispositiva se acordaba: "Que debo condenar y condeno a Alejandro como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139-1º del C.P ., concurriendo la atenuante muy cualificada del artículo 21.1º en relación con el artículo 20-1º del C.P ., a la pena de doce años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena del artículo 56 del C.P . y a que indemnice a María del Pilar, Millán y Silvio en 150.000 euros y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Para el cumplimiento de la pena se computará el período de prisión preventiva, ex artículo 38 del C.P .".

Con fecha 9 de marzo de 2005, se dictó auto aclaratorio de sentencia en el sentido de que debe constar en el Fallo de la Sentencia: "atenuante muy cualificada del artículo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del C.P ."».

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de apelación contra sentencia dictada en el Procedimiento del Tribunal del Jurado dictó el siguiente Fallo: "Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alejandro, contra la Sentencia de la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 7 de marzo de 2005, dictada en la causa 3011/03 seguida contra dicho acusado por delito de asesinato, debemos de confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas derivadas de su recurso.- Firme que sea la presente resolución, o deducido recurso, llévese testimonio de ella a la respectiva pieza de situación personal".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Alejandro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción por su aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal . TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción del artículo 66.4 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 4 de mayo de 2006.

En el primero de los motivos, formalizado como infracción de ley por la vía del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia la defensa del recurrente error en la apreciación de la prueba, que basa en el informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología obrante a los F. 345 y siguientes de las actuaciones, en particular en lo referente al apartado II del citado informe, titulado "Estudio de disparo". Discrepando la defensa de la valoración que sobre dicha pericia consta en la fundamentación de la sentencia de primera instancia, entiende que la descripción que efectúa el propio informe de los diversos residuos del disparo hallados en las manos del fallecido, distinguiendo entre partículas exclusivas y partículas habituales, así como las conclusiones que de ello obtienen los peritos, son compatibles con la declaración emitida por el acusado, quien refirió que al exhibir la escopeta frente a su víctima se produjo un forcejeo entre ambos, fruto del cual el arma se disparó fortuitamente, sin que sea posible precisar con exactitud cómo y cuándo se produjo el disparo que provocó la lesión mortal, si bien quedando constancia de que en el ánimo del acusado no existió intencionalidad de matar. Considera que esta circunstancia impide apreciar la alevosía determinante del delito de asesinato por el que ha sido condenado.

Tiene establecido esta Sala que no constituyen documentos a efectos de la casación aquéllos que consignan la prueba pericial, dado que se estima que la misma es prueba personal -y no documental- aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Esta prueba sólo excepcionalmente tiene reconocido tal carácter en las ocasiones en las que, existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existan otros elementos probatorios, el órgano "a quo" los haya recogido en su sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente transcendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable ( SSTS de 24 de Diciembre de 2.003, 4 de Marzo de 2.004 y 29 de Marzo de 2.004 , entre otras). Así pues, el informe pericial no es documento a efectos casacionales, por lo que sólo podrá ser tenido en cuenta en esta instancia cuando se ataquen las conclusiones del Tribunal de instancia por tratarse de un informe manifiestamente insostenible desde un punto de vista científico, o bien el Tribunal se haya apartado del mismo sin motivación razonada.

En el presente caso, son dichas conclusiones las que viene a atacar la defensa del recurrente, entendiendo que la sentencia se apartó del contenido del informe pericial. Esta cuestión, no planteada en el recurso de apelación, carece de verdadero fundamento, como se verá a continuación. El recurrente trata de extraer de dicho informe una conclusión favorable a sus intereses, pero ello no significa que las conclusiones de la sentencia se hayan separado de la prueba pericial. Más bien al contrario, el informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, tras distinguir, efectivamente, entre las llamadas "partículas exclusivas" (asociadas al disparo de un arma, ya sea por portar el arma en sí o por encontrarse en la órbita de la nube de gases y residuos de la deflagración) y las "partículas habituales" (que pueden encontrarse tanto en quien realiza un disparo como en quien únicamente ha manejado un arma), señala al F. 349 la presencia de ambos tipos de residuos en las manos del fallecido, dejando abierta esta doble posibilidad, por lo que la conclusión alcanzada en la sentencia (F. 18) sobre el necesario contacto que la víctima tuvo con la nube de gases y residuos es, de hecho, el único criterio concluyente que resulta posible extraer del informe toxicológico, sin que exista la certeza de que además estuvo en contacto con el arma. Tal valoración es, a su vez, coherente con la también fijada en la sentencia recaída en primera instancia y extraída del mismo informe, al F. 348, cuando, ante la trayectoria unidireccional marcada por el proyectil de postas, materializado en un solo orificio sin orificios satélites, afirman los peritos que el disparo hubo de producirse a una distancia inferior a un metro. Por tanto, la situación de la víctima en la órbita de la deflagración que acredita la pericial por ambas vías no conduce a pensar de forma inequívoca que tuviera un contacto directo con el arma, como pretende dar a entender el recurrente al hacer referencia a un supuesto forcejeo entre víctima y agresor, sino únicamente que víctima y agresor se encontraban a una escasa distancia.

Olvida el recurrente, por otro lado, que la pericial no ha sido la única prueba valorada por el jurado para llegar a la convicción sobre el desarrollo de los hechos, sino que, frente a la versión autoexculpatoria del acusado mitigando su grado de responsabilidad, se recoge como más creíble la declaración de la testigo, a cuyo contenido hemos de referirnos en el siguiente fundamento.

Las discrepancias expuestas por la defensa carecen, por lo tanto, de verdadero sustento, pues se basan en una sesgada interpretación de la prueba de la que no deriva el error invocado. El Juzgador no sólo no se ha apartado del contenido de la pericia, sino que, a través de una valoración de la prueba en su conjunto en la que se ha ajustado a las conclusiones del informe, corroboradas por los restantes elementos de prueba, llegó a la convicción sobre los hechos tal y como han sido declarados probados, hechos que serán objeto de un estudio más pormenorizado en relación con el siguiente motivo de casación.

El motivo se desestima.

Al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim y 139.1º del Código Penal , alega la defensa infracción de ley, entendiendo que, como consecuencia del motivo que antecede, ha quedado acreditada la ausencia de "animus necandi" en el actuar de su representado, lo que hace inviable una calificación de los hechos no sólo como asesinato alevoso, sino incluso como homicidio de carácter doloso, al ser la muerte de la víctima el resultado de un acto fortuito que, a lo sumo, es imputable al acusado como imprudencia grave del artículo 142.1 del Código Penal .

La impugnación infringe, en primer término, el respeto a la redacción literal del "factum" que impone la vía casacional empleada para articular el motivo, y cuya narración damos por reproducida. En relación con el cuestionado elemento subjetivo del injusto, hemos expuesto reiteradamente que, en los delitos contra la vida, la intención con la que actúan los agentes pertenece al ámbito de su intimidad, de modo que, salvo los excepcionales supuestos en que sea manifestada de modo veraz por el interesado, únicamente será factible rastrear aquella voluntad a través del análisis y ponderación de cuantos datos objetivos acreditados en las actuaciones permitan inferir aquel ánimo, por medio de una prueba indirecta o indiciaria unida a un juicio axiológico o de valor, tanto del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho -instrumento utilizado, zona afectada, número y gravedad de las lesiones, etc.-, como de cuantos actos del agresor anteriores, simultáneos o posteriores a la acción ofrezcan alguna luz sobre el pensamiento que le guió ( SSTS de 12 de Junio de 2.001, 10 de Enero de 2.002 y 12 de Febrero de 2.003 ). Aplicando tales criterios al caso analizado, la sentencia de instancia detalló en el tercer fundamento (F. 17 y 18) los extremos probados que permitieron al jurado deducir dicha intencionalidad de matar en el acusado hoy recurrente, siendo de destacar el tipo de arma que portaba (una escopeta recortada), la munición de postas empleada, el disparo certero y único en el pecho del fallecido a la altura del corazón, y la secuencia de los hechos en sí: previa discusión entre agresor y víctima; traslado inmediato del primero en su motocicleta hasta la huerta donde ocultaba el arma; preparación de la misma para disparar, cargándola con la citada munición -lo que excluye racionalmente la mera finalidad de asustar a su víctima- y posterior regreso hasta el bar donde sabía que se encontraba el sujeto pasivo, esperándolo hasta que salió del establecimiento. A ello se añaden, como corroboraciones periféricas, por un lado las manifestaciones de la testigo, refiriendo en el plenario "de forma inequívoca y contundente" que el acusado sacó el arma que portaba oculta entre la ropa y disparó sobre la víctima; por otro, el contenido de los diversos informes periciales: así, la pericia médico forense que sitúa a víctima y agresor frente a frente y describe la trayectoria clara del disparo, productora de la rotura pericárdica; el informe de balística - en cuanto a los proyectiles de las postas- y el informe de toxicología, los cuales confirman entre otros extremos que el disparo se produjo a una distancia comprendida entre 50 centímetros y un metro de la víctima. De este conjunto probatorio resulta patente, como consideró el Tribunal del jurado, que la conducta del acusado estuvo guiada en todo momento por una clara y definida intencionalidad de matar al fallecido, por lo que atribuirla a un mero accidente fortuito como consecuencia de un forcejeo escaparía de las reglas de la lógica.

Descartado lo anterior, debe analizarse la segunda cuestión que late en el motivo articulado, y que viene a impugnar la concurrencia de alevosía en el acometimiento. Ya hemos señalado que la defensa rebate tal circunstancia determinante del delito de asesinato bajo la tesis de un forcejeo entre víctima y agresor, que estima acreditado por las conclusiones de la pericial toxicológica analizada en relación con el primer motivo de casación. Estima que los residuos hallados en las manos de la víctima sitúan a este último en una posición de tal cercanía respecto del agresor que eliminan la imposibilidad de defensa para este último. Como hemos recordado en SSTS nº 362/2.004, nº 557/2.005 y nº 142/2.006 , la alevosía requiere de un elemento normativo, que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental, que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca en un actuar que asegure el resultado sin riego para su persona; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuando a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado, excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, venimos distinguiendo tres supuestos de asesinato alevoso: la alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado, y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima. La cuestión que sustenta el motivo del recurso, planteada en similares términos ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, actuando como Sala de lo Penal en grado de apelación, obliga a partir de nuevo del respeto al relato histórico de la sentencia de instancia, dado el cauce procesal elegido. De su lectura resulta incuestionable la concurrencia en el caso de autos de cuantos elementos caracterizan la alevosía propia del asesinato, que en este caso tuvo un patente carácter sorpresivo para la víctima, pues: a) El acusado, provisto de una escopeta de cañones recortados que previamente había preparado con munición de postas en condiciones óptimas para disparar, se dirigió al bar en el que sabía que se encontraba desayunando su víctima, esperándolo en el exterior. b) En el momento en el que el fallecido salió del establecimiento, portando un periódico en una mano, el acusado lo siguió, sacando entonces la escopeta que llevaba oculta, y al darle alcance se colocó frente a él y le disparó al pecho, alcanzándole en el corazón, como consecuencia de lo cual se produjo la grave lesión pericárdica que condujo a la muerte del agredido. La sentencia de primera instancia razona -y en igual sentido lo viene a confirmar la dictada por el T.S.J. en apelación- que dicho comportamiento resulta alevoso, al tratarse de un ataque súbito e inesperado para la víctima, quien no pudo apercibirse de las intenciones del acusado hasta que se encontraba justo frente a él con el arma en la mano y a una escasísima distancia. Como señalamos en STS nº 384/2.000 , la eliminación de toda posibilidad de defensa por parte de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación, por lo que, con independencia de la existencia o no de forcejeo en que insiste la defensa, lo cierto es que el acometimiento resultó totalmente sorpresivo para el sujeto pasivo, concurriendo un estado de flagrante desproporción de fuerzas entre el arma esgrimida por el acusado -de especial capacidad lesiva, además, al tratarse de una escopeta cuyos cañones habían sido previamente recortados- y los medios de defensa de los que la víctima podía valerse, constituidos por el mero empleo de sus manos para evitar la agresión.

Toda la acción del acusado estuvo dirigida a evitar cualquier tipo de defensa por parte de la víctima y a asegurarse el resultado, poniéndose de relieve de modo indefectible la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos que se requieren para apreciar la alevosía.

El motivo ha de ser desestimado en ambos aspectos.

Finalmente, en tercer lugar y de nuevo a través del artículo 849.1º de la LECrim , se viene a cuestionar la incorrecta individualización de la pena practicada por la sentencia dictada en primera instancia, pues, pese a apreciar en el acusado un trastorno mixto de personalidad de carácter leve, motivado por el previo consumo de alcohol y cocaína, valorando esta atenuante como muy cualificada, en cambio únicamente reduce la pena en un grado y, dentro de tal abanico, en su mitad superior, concretándola en doce años de prisión. Dicha cuestión, también planteada en grado de apelación, fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia desestimando el motivo, por entender que la Audiencia Provincial había motivado, siquiera sucintamente, la individualización de la pena de conformidad con las circunstancias concurrentes, justificándola en atención a "la dinámica de cómo se produjeron los hechos (discusión en la discoteca, traslado en motocicleta a la huerta donde cogió y cargó la escopeta, esperar a que el fallecido saliera del bar), el empleo de un arma de gran poder destructivo y munición de postas y la huida del acusado tras los hechos" (fundamento quinto).

La redacción de la regla cuarta del artículo 66 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, cuyo contenido resulta semejante si bien no plenamente coincidente con el actual artículo 66.1.2ª CP , establecía la reducción de la pena por el Juez en uno o dos grados en el caso de concurrir dos o más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada. Como recuerda la STS nº 1.069/2.003 , el Pleno no jurisdiccional celebrado por esta Sala el 27 de Marzo de 1.998 consideró, interpretando esta regla, que el citado precepto establece como imperativa la rebaja de la pena en un grado, siendo en cambio discrecional la reducción en dos grados cuando una circunstancia atenuante haya sido estimada por el Tribunal sentenciador como muy cualificada. Por tanto, la concurrencia de una única atenuante, aunque lo sea en grado de muy cualificada, conlleva como consecuencia más adecuada "ab initio" la reducción de la pena en un solo grado, salvo que existan razones bastantes que justifiquen mayor atenuación punitiva. Este "plus" de justificación atenuatoria no tienen lugar en el caso de autos, pues ha de convenirse con la Sala de instancia en que la conducta del acusado revela una elevada agresividad y peligrosidad, no atenuada por ninguna otra circunstancia añadida que le haga merecedor de menor rigor punitivo, ya que el acusado, pese a la precedente ingesta de alcohol y droga, de forma deliberada y consciente preparó con detalle el acometimiento sorpresivo sobre su víctima, logrando el resultado buscado de propósito.

Así pues, el motivo se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente

III.