STS 415/2004, 25 de Marzo de 2004

Ponente:D. Diego Ramos Gancedo
Número de Recurso:244/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:415/2004
Fecha de Resolución:25 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE ASESINATO. ALEVOSÍA. Se desarrolló juicio por delitos de asesinato, robo con violencia en grado de tentativa y allanamiento de morada. Existe una agresión alevosa tanto su modalidad de ""sorpresiva"" como, sobre todo, en la de desvalimiento, ante una persona anciana completamente desprevenida que se encontraba durmiendo en su cama y sola en la vivienda, que es despertada bruscamente y deslumbrándole con una linterna enfocada al rostro, a la que, ante su negativa a decir donde se encuentra el dinero, el acusado le propina un golpe ""brutal"" con una barra de hierro, que determinó su fallecimiento cuasi inmediato. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Diego , Marcos y Carlos Daniel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 2ª, que les condenó por delitos de asesinato e intentado de robo con violencia en las personas en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sres./as. Lobo Ruíz; Alvarez Real y Martínez del Campo, y la recurrida Acusación Particular Dña. Edurne , representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Puyol.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Piloña instruyó sumario con el nº 1 de 2.001 contra Diego , Marcos y Carlos Daniel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 2ª, que con fecha 30 de diciembre de 2.002 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Entre las 23 y las 24 horas del día 25 de junio de 2.001, Diego , Marcos y Carlos Daniel , todos mayores de edad y sin antecedentes penales relevantes, conocedores de que Gerardo , de 79 años de edad, de quien se decía que guardaba importantes cantidades de dinero en su domicilio, vivía solo en el monte en un paraje apartado sito en la Comba, Parroquia de La Marea a unos 10 kilómetros de Infiesto y que su estado de salud era precario, se dirigieron a dicho lugar en el vehículo Renault-express, matrícula U-....-FP de color blanco propiedad de Marcos conducido por Carlos Daniel . En las proximidades del lugar Diego y Marcos se apearon del vehículo y se vistieron con unos monos de trabajo, guantes y unas medias que colocaron a modo de pasamontañas, para evitar ser reconocidos y tomando una barra de hierro de las utilizadas para cambiar las ruedas, se encaminaron a la vivienda, tras convenir con Carlos Daniel , quien estaba al corriente de la sustracción que iban a realizar, que pasadas dos horas volviese a recogerles. Al llegar, después de apalancar la puerta de entrada con la barra de hierro, se introdujeron en el interior dirigiéndose al piso superior donde dormía Gerardo y enfocándole con una linterna en el rostro le exigieron les hiciese entrega del dinero que tuviese guardado, a lo que éste se opuso y ante su negativa Diego le golpeó de forma brutal en la cabeza con la barra de hierro, ocasionándole un traumatismo craneal con fractura conminuta afectando a los huesos frontal, temporal y parietal, con hundimiento de techo en la órbita derecha, así como hematoma subdural extenso y abundante, contusión y dislaceración amplia de lóbulo frontal derecho, pequeña lesión contusa en lóbulo occipital, contusión en lóbulo temporal izquierdo y múltiples hematomas en la cara, que determinaron su muerte poco tiempo después, para posteriormente obligarle, a pesar de las condiciones físicas en que le dejaron, su avanzada edad, y su deteriorado estado de salud previo, a que les acompañase por las diferentes estancias de la vivienda de lo que quedó reflejo con las gotas de sangre que caían de su cabeza, conminándole de modo reiterado para que les indicara el lugar donde ocultaba el dinero, llegando a propinarle un brusco golpe en el esternón que le produjo fracturas costales transversales bilaterales de arcos costales 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º derechos y 7º, 8º y 9º izquierdos y fractura transversal del cuerpo del esternón, sin que exista constancia de que hubiesen llegado a apoderarse de ninguna suma de dinero, a pesar de haber registrado en su totalidad las habitaciones, ocasionando un completo desorden. Posteriormente abandonaron la vivienda, quedando Gerardo inmóvil postrado en cuclillas entre el fregadero y la escalera de acceso al piso superior, dirigiéndose monte abajo al encuentro de Carlos Daniel quien les condujo hasta Infiesto, mientras le ponían al corriente de lo sucedido, y separándose posteriormente para dirigirse a sus domicilios. Diego padece un retraso mental leve, un trastorno antisocial de la personalidad permanente, además de ser alcohólico crónico y consumidor de drogas, que el día de los hechos le hizo perder el control de sus impulsos, alterando de forma significativa su capacidad de obrar. El 16 de septiembre de 2.001 Diego procedió a ingresar en la cuenta de consignaciones del Juzgado la suma de 500.000 pesetas con el fin de reparar los perjuicios ocasionados a los familiares del difunto.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Diego y a Marcos , como autores criminalmente responsables de un delito de asesinato y otro intentado de robo con violencia en las personas en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada y a Carlos Daniel como cómplice de los últimos delitos, concurriendo en el primero las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño y la semieximente de anomalía psíquica y en todos ellos agravante de disfraz, a las penas de: quince años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el delito de asesinato y a la de un año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por los otros delitos y al pago de una tercera parte de las costas judiciales causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular a Diego ; veintidos años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena por el delito de asesinato y a la de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por los otros delitos y al pago de una tercera parte de las costas judiciales causadas con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular a Marcos ; y nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de dos sextas partes del tercio restante de las costas causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular a Carlos Daniel ; en concepto de Responsabilidad Civil Diego y Marcos deberán indemnizar en forma conjunta y solidaria a Edurne en la suma de 3.005. Así como debemos absolver y absolvemos a Carlos Daniel del delito de asesinato que también le imputaba la Acusación Particular declarando de oficio las restantes costas judiciales causadas. Se acuerda le sirvan de abono el tiempo que permanecieron privados de libertad durante la tramitación de la causa, manteniendo la situación de prisión preventiva respecto de Diego y Marcos .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Diego , Marcos y Carlos Daniel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Diego , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se fundamenta en infracción de ley de los números 1 y 2 del art. 849 L.E.Cr., por cuanto de la prueba practicada y tenida en cuenta por la Audiencia, sea suficiente para que pueda considerarse que los hechos juzgados en cuanto al fallecimiento del Sr. Gerardo fueran constitutivos de delito de asesinato; Segundo.- Error en la apreciación de la prueba, artículo 849 L.E.Cr., con incidencia en el derecho a la presunción de inocencia, al apreciar en la modalidad de asesinato, la agravante específica o subtipo agravado de ensañamiento; Tercero.- Por infracción de ley del art.849.1 L.E.Cr., denuncia la infracción del art. 22.4 del Código Penal, por cuanto se considera que concurre la circunstancia agravante de disfraz; Cuarto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 62, 64, 68, 70, 66.3º, con relación a los preceptos 139 y 140, 202, 237 y 240 C.P.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Marcos , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º L.E.Cr., al haberse infringido el artículo 139.1 y 3 y 140 del Código Penal; Segundo.- Infracción por indebida aplicación del artículo 68 C.P. y de la agravante de disfraz del artículo 22.2 C.P.; Tercero.- Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 28 C.P. Falta de aplicación del artículo 29 C.P.; Cuarto.- Error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2º L.E.Cr.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Daniel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la C.E.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de marzo de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Diego

PRIMERO

El primer motivo formulado por este coacusado, según la propia dicción literal, "se fundamenta en infracción de ley de los números 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto de la prueba practicada y tenida en cuenta por la Audiencia, sea suficiente para que pueda considerarse que los hechos juzgados en cuanto al fallecimiento del Sr. Gerardo fueran constitutivos de delito de asesinato". Seguidamente se afirma que no existe "base legal" para considerar que el fallecimiento de la víctima, aún siendo causado por la agresión de Diego , fuera querido por éste, y mucho menos constitutivo de homicidio alevoso que cualifica el delito de asesinato, ya que aquél lo único que pretendía era apoderarse del dinero que guardaba la víctima, sosteniendo que se trataría, en todo caso, de un supuesto de dolo eventual, razón por la cual ya se sostuvo en la instancia alternativamente la calificación de los hechos como homicidio por dolo eventual al no estar acreditada la concurrencia de alevosía porque ésta requiere no sólo ejecutar la acción homicida con completa indefensión de la víctima, sino, además, "se ha de querer el homicidio", con lo que se viene a aducir que la agravante de alevosía no debe apreciarse si en la acción no concurre el dolo directo o de primer grado consistente en la decidida voluntad y propósito de privar de la vida a una persona.

La primera consideración que debemos hacer es que la formulación de la protesta casacional está erróneamente planteada al afirmar el motivo que no existe prueba de cargo suficiente para calificar los hechos declarados probados como asesinato. En efecto, la presunción de inocencia despliega sus efectos sobre los hechos y la participación en los mismos del acusado, así como sobre los datos fácticos utilizados por el juzgador como base indiciaria para obtener un juicio de inferencia en relación a las intenciones, propósitos y otros elementos que pertenecen a la esfera íntima del sujeto y, de otra parte, sobre los presupuestos fácticos precisos para efectuar la subsunción en todos aquellos extremos que sean objeto de calificación jurídica y fallo de la sentencia.

Por esta razón, numerosos precedentes de esta Sala han declarado que la presunción de inocencia no es vehículo procesal para combatir cuestiones no fácticas, como los juicios de valor deducidos por el órgano sentenciador sobre la culpabilidad del agente, o la calificación jurídica de los hechos consignados en el "factum" de la sentencia (SSTS de 19, 21 y 26 de septiembre y 23 de octubre de 1.996, y de 14 de junio de 1.999).

Hecha esta necesaria aclaración examinamos el motivo desde la legal perspectiva de su apoyo procesal, significando que la mención que se hace en el encabezamiento al art. 849.2º L.E.Cr., carece de relevancia al no desarrollarse el reproche casacional en este sentido. Así, pues, enfocada la censura desde la óptica de la infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., cabe significar que, como hemos visto, el recurrente reclama por la indebida apreciación de la alevosía al supuesto de autos en base a que: a) en el acusado no concurre el dolo directo o "animus necandi" en cuanto no tenía la concreta intención de causar la muerte a la víctima, limitándose el elemento subjetivo a un dolo eventual o de segundo grado; b) que no se produjo la agresión en situación de completa indefensión de la víctima que exige la agravante, y, c) que no puede apreciarse la alevosía cuando únicamente concurre el dolo eventual.

Los hechos probados necesaria e inexorablemtne marcan la pauta para resolver estas cuestiones y sobre esta base de riguroso sometimiento al "factum" habrá que señalar que la descripción que aquí se hace de las circunstancias en que se produjo el ataque a la víctima reflejan una manifiesta ausencia de cualquier tipo de defensa o posibilidad de repeler a los agresores, ya que éstos se introdujeron en el interior de la vivienda dirigiéndose al piso superior donde dormía Enrique y enfocándole con una linterna en el rostro le exigieron les hiciese entrega del dinero que tuviese guardado, a lo que éste se opuso y ante su negativa Diego le golpeó de forma brutal en la cabeza con la barra de hierro, ocasionándole un traumatismo craneal con fractura conminuta afectando a los huesos frontal, temporal y parietal, con hundimiento de techo en la órbita derecha, así como hematoma subdural extenso y abundante, contusión y dislaceración amplia de lóbulo frontal derecho, pequeña lesión contusa en lóbulo occipital, contusión en lóbulo temporal izquierdo y múltiples hematomas en la cara, que determinaron su muerte poco tiempo después. Este relato evidencia una agresión alevosa tanto su modalidad de "sorpresiva" como, sobre todo, en la de desvalimiento, ante una persona anciana completamente desprevenida que se encontraba durmiendo en su cama y sola en la vivienda, que es despertada bruscamente y deslumbrándole con una linterna enfocada al rostro, a la que, ante su negativa a decir donde se encuentra el dinero, el acusado le propina un golpe "brutal" con una barra de hierro con los resultados mencionados, que determinó su fallecimiento cuasi inmediato. La indefensión de la víctima y la inexistencia de riesgo alguno para el ejecutor material de la acción y su acompañante resultan palmarias, dándose cita en el caso el elemento objetivo y el subjetivo que conforman la alevosía, pues -en cuanto a éste último- los acusados conocían perfectamente la situación de la víctima que se encontraba desprevenida, a completa merced de aquéllos, sin posibilidad de recabar auxilio ni de defenderse y, por otra parte, actuaron en completa libertad de decisión y de acción.

En cuanto a las otras dos cuestiones, interdependientes entre sí, el Tribunal de instancia llega a la conclusión de que el acusado ejecutó la acción violenta con propósito específico de causar la muerte del Sr. Gerardo , esto es, con dolo directo o intención del sujeto activo de acabar con la vida de su víctima (fundamento de derecho primero). La cuestión, en puridad, carece de relevancia a los efectos pretendidos por el recurrente, y ello aunque no deje de ser razonable que, efectivamente, la intención del agente no fuera específicamente la de causar la muerte del agredido cuando de lo que se trataba era de golpear al Sr. Gerardo para que éste les dijera dónde guardaba el dinero que los acusados perseguían. Lo que resulta incuestionable en cualquier caso, es la concurrencia en la acción del dolo eventual que el propio recurrente admite, como no podía ser de otro modo, a la vista de la brutalidad de los golpes asestados en la cabeza de un señor de 79 años con una barra de hierro que ocasionaron las devastadoras consecuencias que determinaron su muerte.

Así las cosas, estamos ante un delito de homicidio con dolo eventual, que integra el elemento subjetivo del tipo igual que el "animus necandi" o dolo de primer grado, ya que dicho elemento anímico que caracteriza el tipo penal no es exclusivamente el dolo específico de matar o "animus necandi", sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

De lo que se trata ahora es dilucidar si el delito de asesinato por la concurrencia en el hecho de la alevosía se puede construir a partir de un homicidio con dolo eventual, es decir, si esta modalidad dolosa es compatible con la alevosía, lo que rechaza el recurrente. Y la respuesta tiene que ser afirmativa según reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, según la cual debe distinguirse entre el dolo con el que se ejecuta la agresión alevosa y el concurrente respecto al resultado de la acción agresiva. En este ámbito, conviene reiterar que la pretendida incompatibilidad entre el dolo eventual de muerte y el dolo directo de actuar alevosamente que esgrime el recurrente no se convierte en obstáculo calificador insalvable como aquél pretende, pues es perfectamente diferenciable en un comportamiento como el enjuiciado, una directa y decidida intención y voluntad de dar cumplimiento a finalidades aseguratorias para la ejecución y para el propio actuante así como sobre la indefensión de la víctima (parcela ésta del comportamiento alevoso que aparece diáfanamente en el actuar del agente que espera o busca deliberadamente una situación de relajamiento más propicia para la sorpresa) de una actitud intencional que no completa el agotamiento de la determinación de dañar respecto a la causación del daño o lesión en sí misma si no en cuanto a la aceptación de su resultado-, supuesto del dolo eventual en el que, no obstante representarse aquél como probable, sin embargo es consentido o aceptado. Referencia -la del resultado- que, válida e imprescindible para determinar la graduación del dolo, no debe extenderse a dicha circunstancia como pretende quién recurre. En otras palabras, si respecto a la circunstancia cualificativa concurrente se da la plena consciencia, esto es, aparece abarcada por la inteligencia o comprensión del autor, y es querida o realizada la acción con tal circunstancia por el sujeto, nada puede oponerse a la existencia del asesinato solo por que lo comprendido eventualmente por el dolo sea la muerte (vid. S 16 marzo 1991). En el supuesto de autos es evidente que aunque el dolo de muerte pudo haber sido sólo eventual, lo que si era directa y plenamente conocida y querida por el acusado era la condición desvalida de la víctima que, por su corta edad, no podía ofrecer obstáculo alguno o la acción agresiva de aquél, se produjera esta como se produjera (STS de 31 de octubre de 2.002).

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se alega error de hecho en la apreciación de la prueba como premisa para sostener el "error iuris" del juzgador de instancia al apreciar la concurrencia de la agravante específica de "ensañamiento" del art. 139.3 C.P.

Señala el motivo como documentos "los folios 109 a 111 y 969 comprensivos de los informes de autopsia", pero, además de no citar los particulares de esos documentos acreditativos del "error facti" que se dice cometido, tampoco se especifica la equivocación cometida por el juzgador de instancia al elaborar la declaración de Hechos Probados. Unicamente se mencionan los documentos para exponer la discrepancia del recurrente en relación a si el propósito de los acusados al golpear en el pecho al Sr. Gerardo -ocasionándole "fracturas costales transversales bilaterales de arcos costales 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º derechos y 7º, 8º y 9º izquierdos, y fractura transversal del cuerpo del esternón"- tuvo como finalidad la de aumentar el dolor de la víctima, o conminarle para que dijera dónde guardaba el dinero. Por otra parte aduce como "probable" que ya se hubiese producido el fallecimiento de la víctima cuando ésta recibió el brutal golpe en el pecho, por lo que, en tal hipótesis, aquélla sería ya incapaz de experimentar dolor alguno, lo que impediría la apreciación de la agravante.

Esta segunda cuestión es absolutamente descartable, porque los documentos aportados de ninguna manera acreditan que el Sr. Gerardo hubiera muerto antes de encajar el golpe.

En relación con la otra cuestión, cabe señalar que el planteamiento de la misma desborda por completo el marco del "error facti" que ampara el motivo, porque lo que el recurrente alega no es la equivocación que haya podido sufrir el juzgador de instancia al consignar en el relato histórico (o al dejar de consignarlo) algún dato de naturaleza fáctica con incidencia en la subsunción, sino el juicio de inferencia en relación con el elemento subjetivo que requiere esta agravante específica, que el Tribunal a quo declara concurrente y el recurrente niega, siendo así que este género de impugnación debe efectuarse por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr.

Pero incluso salvando esta anomalía procesal en pro del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, el reproche tampoco podría prosperar, en base al argumento del recurrente, según el cual los procesados no tenían la intención de aumentar el dolor del ofendido al realizar los hechos, sino que obraron con la finalidad de que la víctima confesara dónde tenía el dinero. Sin embargo, el hecho de que los autores de tan violentas agresiones persiguieran ese objetivo específico no empece en modo alguno que el maltrato y los golpes propinados al Sr. Gerardo lo fueran deliberadamente ejecutados para aumentar su sufrimiento, físico y psicológico, para conseguir de tan execrable modo su final objetivo de que aquél les dijera lo que pretendían; y decimos que no existe ninguna incompatibilidad entre uno y otro factores, porque con el primero se cubre el elemento subjetivo requerido por la agravante prevista en el art. 139.3 C.P., en tanto que el segundo constituye el móvil de la actuación de los acusados, pero que queda fuera del ámbito del elemento subjetivo que exige el precepto penal aplicado.

Aclarados estos conceptos, estimamos que el juicio de inferencia del Tribunal de instancia declarando la existencia del ensañanamiento al concurrir en el caso de autos el elemento material y el subjetivo de esta figura, no admite réplica cuando tras los primeros golpes a la víctima con la barra de hierro, el agredido, de casi ochenta años y enfermo, con la cabeza ya destrozada, fue todavía arrastrado, "como si de un fardo se tratase", por diversas estancias de la vivienda mientras continuaban conminándole a descubrirles dónde ocultaba el dinero, tras de lo cual, de un fortísimo rodillazo o patada le rompieron nueve costillas y le hundieron el esternón. Esta descripción refleja ostensiblemente no sólo la saña bárbara con que se emplearon los acusados, plenamente integrada en el concepto de "inhumanidad" que contiene el precepeto penal, sino también lo deliberado o intencionado del propósito de aumentar el sufrimiento del sujeto pasivo de la barbarie desplegada por aquéllos, precisamente porque era el "modus operandi" necesario para alcanzar el objetivo final de averiguar el lugar en que aquél guardaba el dinero.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Denunciase ahora, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 C.P. El motivo se apoya en dos argumentos: que Diego declaró que la media con que se cubría el rostro le alcanzaba hasta la boca sin llegar a tapar en totalidad su cara, y que los acusados se despojaron en el interior de la vivienda de esas prendas en un momento dado que la sentencia no concreta.

La censura no puede ser acogida.

La primera alegación carece de relevancia, porque la declaración de hechos probados -de obligado respeto- nada dice del matiz que señala el motivo, siendo éste inocuo en tanto que el hecho de que la media con la que Diego ocultaba el rostro le llegara hasta la boca, es más que suficiente para lograr el propósito perseguido de no ser reconocido por la víctima o por alguna otra persona que accidentalmente hubiera podido ser testigo de los movimientos de los acusados.

En cuanto a la segunda observación, debemos remitirnos a los datos fácticos de la sentencia. Así, en el relato histórico se dice que previamente a entrar en el vivienda de la víctima, Diego y Marcos se pusieron unos monos de trabajo, guantes, y unas medias que colocaron a modo de pasamontañas para evitar ser reconocidos. Es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia se admite que los acusados, ya en el interior, se hubiesen podido despojar de las medidas que les cubrían el rostro en un determinado momento. Pero, además de no recoger este dato como hecho cierto y probado, sino como una posibilidad, debe subrayarse que, aunque así hubiera sido, también debería ser aceptado con el mismo carácter, el dato que la sentencia recoge de seguido cual es que, la retirada del disfraz resultaría intrascendente "... por cuanto que ningún sentido tenía que permaneciesen ocultos cuando habían dejado a la víctima en un estado que ya no le permitiría reconocerles".

CUARTO

Por el mismo cauce casacional se denuncia la aplicación indebida de los arts. 62, 64, 68, 70, 66.3º en relación con los preceptos 139 y 140, 202, 237 y 240 C.P.

En realidad, la protesta casacional se limita a señalar la falta de motivación de la decisión del Tribunal de instancia de rebajar en un solo grado la pena por el delito de asesinato al haberse apreciado la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía psíquica del art. 21.1 en relación con el 20.1 C.P., como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala cuando se trata de ejercer la discrecional regla que establece el art. 68 C.P. y el Tribunal sentenciador decide degradar la pena en un solo grado y no en dos, dado que en este último caso, no es preciso la motivación al ser la decisión adoptada la más favorable al reo.

Debemos partir de la base de que la motivación de la individualización de la pena no tiene un lugar específicamente previsto en el cuerpo de la sentencia, sino que las razones de la determinación de la sanción a imponer pueden figurar en cualquier parte de la resolución, siempre que éstas aparezcan claramente. En nuestro caso, la sentencia valora el grado del déficit de imputabilidad de Diego al analizar la alteración o anomalía psíquica de éste, señalando que al efecto, el dictamen emitido por los citados peritos médicos evidencia que Macelino es un débil mental, con un trastorno antisocial de la personalidad permanente además de alcohólico crónico y consumidor de drogas, que si bien le permite comportarse con normalidad en condiciones no complejas distinguiendo el bien del mal, cuando se encuentra bajo los efectos del alcohol o de las drogas o ante situaciones de tensión o conflicto su impulsividad se incrementa, mostrando tendencia a la violencia y perdiendo el control sobre sus impulsos y alterando su capacidad de obrar por ello se considera que dicho comportamiento en esas condiciones el día de autos es relevante a efectos de determinar una atenuación de su responsabilidad. Junto a ello, el hecho de que la sentencia no declare en momento alguno que Diego se hallara en el momento de los hechos bajo los efectos del alcohol o de las drogas, permite considerar que todos estos factores son mínimamente suficientes para fundamentar la degradación de la pena en un solo tramo, a los que debe añadirse como otro dato individualizador de aquélla, la expresa referencia contenida en el fundamento jurídico Cuarto, a "su relevante actuación para tan fatal desenlace y la brutalidad de la acción llevada a cabo ...".

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Marcos

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º se alega infracción de ley al aplicarse indebidamente los arts. 139.1º y º y 140 C.P.

En el desarrollo del motivo el recurrente enfatiza su criterio de que en el caso enjuiciado no concurren las circunstancias agravantes específicas de alevosía y ensañamiento, pero como quiera que estas alegaciones no añaden nada a las que expone el anterior recurrente y que ya han sido analizadas anteriormente, nos remitimos a las consideraciones consignadas al respecto, que damos por reproducidas, para rechazar estas censuras.

SEXTO

Lo mismo sucede con el segundo motivo formulado en el que se combate la aplicación de la agravante de disfraz apreciada por la Sala de instancia, por lo que también en este caso nos remitimos a los precedentes razonamientos para desestimar el reproche casacional.

SEPTIMO

También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia la indebida aplicación del art. 28 C.P. y falta de aplicación del art. 29.

Sostiene el recurrente que la participación de Marcos no fue a título de autor en el delito de asesinato, sino que éste "deberá responder en concepto de cómplice al no ser autor de muerte alguna y quedar probado (sic) que ha existido un exceso por parte del agresor respecto al plan ideado, que únicamente consistía en robar el dinero que pudiera existir en la vivienda del fallecido".

La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1.998, núm. 1177/98, 14 de abril de 1.999, núm. 573/1999, 10 de julio de 2.000, núm. 1263/2000, 11 de septiembre de 2.000, núm. 1240/2000 y 27 de septiembre de 2.000, núm. 1486/2000 y 1 de marzo de 2.001, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En el supuesto actual resulta incuestionable la existencia de un previo concierto entre Marcos y Diego para ejecutar un acto de robo en el domicilio de Gerardo ; pero también que para lograr el objetivo común era necesario arrancar a este último la información del lugar donde guardaba su dinero, bien mediante la intimidación, bien mediante el uso de violencia física. De acuerdo con el "factum", ambos acusados acceden a la vivienda del Sr. Gerardo , ambos suben al dormitorio donde éste se encontraba durmiendo en su cama, portando Diego la barra de hierro, ambos requieren a Gerardo que les diga dónde está el dinero, en una situación de manifiesta violencia psíquica. Tras los dos golpes en la cabeza propinados por Diego al no confesar Gerardo , ambos acusados continúan exigiendo a la víctima (ya gravísimamente maltrecha) la información sobre el dinero, arrastrando al Sr. Gerardo por la vivienda "como un fardo" hasta que éste, que no se ha doblegado a sus agresores, recibe la patada o el rodillazo en el torso que ocasiona las lesiones que se especifican.

En este escenario fáctico, ninguna duda cabe que Marcos no es un mero espectador pasivo, sino un protagonista patentemente activo en los hechos que determinaron el fallecimiento de la víctima y, desde luego, no cabe discusión alguna de que el mismo podía prever no sólo la utilización de las vías de hecho mediante la agresión con la barra que llevaba su compañero, sino también las fatales consecuencias que esa previsible agresión con instrumento tan letal pudiera ocasionar al agredido anciano y enfermo, por lo que parece incuestionable el codominio funcional del hecho. Tampoco es ocioso señalar que, en último extremo, la actuación de Marcos posterior a los golpes en el cráneo de la víctima ejecutados por Diego evidencia que aquél asumió sin fisuras ni reticencias dicha agresión y los resultados que de la misma se derivasen por lo que es clara y nítida la corresponsabilidad del ahora recurrente en el hecho del fallecimiento del así tratado.

Por ello, esta Sala se muestra concorde con la subsunción efectuada por el Tribunal sentenciador y con los razonamientos que apoyan ese pronunciamiento calificativo que destacan las recientes sentencias de esta Sala de 27 de noviembre y 2 de octubre de 2.000 en el sentido de admitir la comunicabilidad del resultado lesivo para la vida a cuantos tomen parte activa en el robo, no sólo en el caso de existir un preordenado concierto para privar de la vida a quien estorbe en la realización del plan delictivo sino también cuando, mediando una ocasional "societas scaeleris" para la perpetración del violento ataque a la propiedad, se prevé y admite de modo más o menos implícito que en el "iter" realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Finalmente se alega error de hecho en la apreciación de la prueba previsto como motivo casacional en el art. 849.2º L.E.Cr.

Dice el recurrente que el resultado de hechos probados de la sentencia debe ser completado con dos hechos relevantes, a saber: "que Diego fue el autor de la muerte, no subiendo al piso de arriba Marcos ". Este dato lo acreditarían las declaraciones del propio Diego , cuando es bien sabido que las declaraciones de los acusados no son "documentos" a efectos casacionales del art. 849.2º de la Ley Procesal.

En cuanto al segundo "hecho relevante", el motivo se limita a una genérica y difusa mención al informe de autopsia que señala causa y motivos del fallecimiento.

Examinados los informes de autopsia y el emitido por el médico-forense no se aprecia dato alguno susceptible de evidenciar error de hecho alguno en la resultancia fáctica de la sentencia, máxime cuando el recurrente ni siquiera es capaz de concretar cuál pudiera ser el error supuestamente cometido.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Carlos Daniel

NOVENO

Este coacusado fue condenado en la instancia como responsable en concepto de cómplice de un delito intentado de robo con violencia en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada, habiéndole sido impuesta la pena de nueve meses de prisión y accesorias.

El único motivo que formula Carlos Daniel denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., alegando falta de prueba acreditativa de los hechos declarados probados en cuanto se refieren a su participación en el delito de robo, afirmando que el recurrente desconocía que los otros dos coacusados se propusieran cometer dicho delito en la vivienda de Gerardo .

Como acertadamente expresa el Fiscal al impugnar el motivo, el Tribunal ha manejado una gama de datos indiciarios debidamente probados y concomitantes sobre los que razonablemente sustenta su juicio de la existencia de la coparticipación de Carlos Daniel en el proyectado delito de robo en la morada de Gerardo : "1. El recurrente es cuñado del procesado Marcos (F.J. 2º). 2. El procesado Marcos conocía que Gerardo guardaba en su domicilio una importante cantidad de dinero (hechos probados) porque días antes había vendido una cabaña (F.J. 2º). 3. El día anterior a los hechos los dos procesados citados, Marcos y el recurrente Carlos Daniel , fueron al domicilio de Gerardo , lugar apartado cuyo camino conocía Carlos Daniel al frecuentar la zona, simulando estar interesados en la compra de algún objeto (F.J. 2º). 4. El recurrente trasladó a los otros dos procesados en su vehículo, les dejó en las proximidades de la vivienda de Gerardo y quedó en que los recogería pasadas dos horas (hechos probados). 5. Este traslado tuvo lugar de noche, entre las 23 y las 24 horas (hechos probados). 6. Nada más bajarse del vehículo los procesados Diego y Marcos se vistieron con monos de trabajo, se pusieron unos guantes, se colocaron unas medias en el rostro y tomaron una barra de hierro de las utilizadas para cambiar ruedas (hechos probados). 7. Toda esta transformación se hizo en presencia del recurrente, antes de convenir que volviera a recogerles pasadas dos horas (F.J. 3º y hechos probados)".

No cabe tachar de absurda o arbitraria la conclusión deducida por el Tribunal a quo de que el ahora recurrente conocía los propósitos depredatorios de Diego y Marcos en cuya consecución aquél colaboró en la manera que se describe en el relato histórico.

No se ha quebrado el derecho a la presunción de inocencia al existir prueba de cargo indiciaria, suficiente y razonablemente valorada de la coparticipación de Carlos Daniel en los hechos que se le imputan y por los que resulta condenado.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por los acusados Diego , Marcos y Carlos Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 2ª, de fecha 20 de diciembre de 2.002 que les condenó por delitos de asesinato e intentado de robo con violencia en las personas en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.