STS 785/2000, 30 de Abril de 2001

ECLIES:TS:2001:3509
ProcedimientoD. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Resolución785/2000
Fecha de Resolución30 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jose Antonio , la acusación particular de Simón , la acusación particular de Roberto y LA ACUSACIÓN PARTICULAR, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que le condenó a Jose Antonio por delito de asesinato y otros, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Srs. Castro Muñoz, Dorremochea Aramburu, Martín García y Rodríguez Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción Central nº 2, instruyó sumario 12/95 contra Jose Antonio , por delito de asesinato y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que con fecha de 4 de Junio de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Jose Antonio mayor de edad, sin antecedentes penales en el momento de los hechos, de profesión camionero en el año 1986, había sido presentado a una persona que se daba a conocer como "Pedro Enrique " y que le encomendaba regualrmente llevar a Francia y Suiza paquetes y bolsas, que suponía contenían dinero, por lo que cobraba cantidades no concretadas.

En el año 1986 Jose Antonio era amigo del ciudadano francés Bernardo , que en aquellos momentos vivía en Barcelona. Ambos fueron emplazados por el tal "Pedro Enrique " para ir a San Sebastián en unas fechas anteriores al 17.2.1986 y le spropuso matar a un refugiado francés conocido como el "Nota " que vivía en un caserío de la localidad francesa de Bidarray, por lo que les pagaría siete millones de pesetas. Jose Antonio accedió al ofrecimiento recibiendo un plano del lugar e instrucciones para llevar a cabo la acción de forma inminente.

A tal fin, el 14.2.1986, Jose Antonio , suscribió un contrato de alquiler de vehículo en la agencia Atesa de la ciudad de San Sebastián (Guipuzcoa), coche marca Ford Fiesta de color blanco, matrícula R-....-RN , a nombre de Juan Ignacio , que había perdido su D.N.I. y carnet de conducir en Pamplona el 13.1.84. Jose Antonio firmó el contrato con el nombre de Juan Ignacio , estampando encima su propia rúbrica, conocedor de que para rellenar los datos de dicho contrato se había utilizado el D.N.I. de Juan Ignacio manipulado.

A bordo de dicho vehículo Ford Fiesta, el 17.21986, Jose Antonio en unión de otra persona no identificada y dirigidos por "Pedro Enrique " que conducía otro vehículo Citroen BX, y que proporcionó las armas para la comisión del hecho, se dirigieron a la localidad Bidarray. Una vez allí, entre las 3´30 horas y 4´30 horas de la tarde Jose Antonio y otras dos personas recorrieron a pie la carretera que llevaba al caserío elegido, descendiendo después y aparcando el Ford Fiesta en las proximidades de la iglesia para comprar cigarrillos en el bar que allí se encuentra.

A las 20´20 horas el Ford Fiesta permanecía estacionado al borde de la carretera D.918 en sentido St. Jean Pied de Port, a 3 Km. del lugar donde sucederían los hechos. Una persona con barba no identificada ocupaba el asiento del conductor y Jose Antonio el del copiloto. Instantes después partieron hasta la carretera ascendente al caserío, aparcaron el vehículo y se apostaron en un punto estratégico dispuestos a disparar con las armas que portaban, un revólver marca Sepic calibre 38 Special nº NUM000 de cartuchos Remington 38 Special y Jose Antonio una pistola ametralladora de las características de la Schemeisser MP 38/40 o de la Beretta modelo MP-12-S. Sobre las 21 horas llegó al lugar el Citroen 2CV6 que creían su objetivo y efectuaron con las referidas armas 21 disparos contra los ocupantes del vehículo matrículo NUM001 , en el que sin embargo viajaban Isidro de 60 años de edad, agricultor, viudo con un hijo y conductor del coche, y Eugenia , de 16 años de edad, estudiante y soltera. El Sr. Roberto perdió el control del turismo que cayó por el terraplén allí existnete en el lateral de la carretera.

El Sr. Roberto resultó con 16 heridas cuya conjuncción le causaron la muerte a los pocos instantes. Eugenia con 5 heridas por arma de fuego provocaron una hemorragia interna que le ocasionó igualmente la muerte cuando era trasladada a un Centro Hospitalario.

Los deperfectos habidos en el vehículo no han sido evaluados judicialmente estimándose en todo caso su importe superior a las 50.000 pts. al haber resultado peritado como siniestro total.

En la fecha y lugar de los hechos fueron hallados 20 casquillos calibre 9 mm y el día 19 de febrero de 1986, próximo al puente de Bidarray, en la orilla, fué encontrado por la Policía francesa el revólver 38 Sepic del que uno de los 6 de la munición estaba percutida, hallándose la bala en el cuerpo del Sr. Isidro .

Días después, diversos medios de comunicación publicaron que las muertes de Isidro y Eugenia habían sido reivindicadas, como acción cometida por error por el GAL, siglas que responden al significado de "Grupos Antiterroristas de Liberación". Jose Antonio sabía que participaba con un Grupo Antiterroristas de liberación, aunque su interés fundamental era obtener la remuneración económica que se le habían ofrecido. No cosntan quienes fueron los demás intervinientes, ni quienes financiaban la operación".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Jose Antonio por el Código penal en vigor en el momento en que sucedieron los hechos, Decreto 3096/1973, por los siguientes delitos.

Dos delitos consumados de asesinato relacionados con la actividad de banda armada con la circunstancia agravante de recompensa, a las penas de veintinueve años de reclusión mayor por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y con la obligación de satisfacer a los padres de Eugenia en treinta millones de pesetas y a los herederos legales de Isidro en la misma cantidad.

Igualmente deberán indemnizar al propietario del vehículo Citroen 2CV6 matrícula francesa ...WW en la cantidad correspondiente a los daños o valor venal del coche que acredite en ejecución de sentencia.

Un delito de tenencia ilícita de armas de fuego relacionados con la actividad de banda armada a la pena de cinco años de prisión menor, con accesorias de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

Un delito de falsedad en documento mercantil relacionado con la actividad de banda armada a la pena de cinco años de prisión menor y multa de setecientas mil pesetas, y la pena accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

Penas que tendrán un tiempo máximo de cumplimiento de treinta años de privación de libertad.

Igualmente se le condena al pago de las costas del procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares.

Debemos absolver a Jose Antonio de los delitos de pertenencia a banda armada, de uso continuado de DNI falso y del de daños de los que venía siendo acusado.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará al acusado el tiempo que ha estado en prisión por esta causa si no le hubiera sido abonado a otra distinta.

Se aprueba el auto de solvencia parcial que recayó en la pieza de responsabilidad civil".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Jose Antonio , la acusación particular de Simón , la acusación particular de Roberto y la acusación particular, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jose Antonio :

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción dela rt. 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO Y

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de los arts. 240.1 y 238.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24.2 de la Constitución Española en relación con los arts. 42 y 43 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española por denegación de medios de prueba.

QUINTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

SEXTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al amparo del art. 24.2 de la Constitución Española.

SÉPTIMO

Ha sido renunciado por el recurrente.

OCTAVO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por haber infringido el art. 24.1 de la Constitución Española.

NOVENO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de los arts. 742 y 737 de la LECrim.

DÉCIMO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

UNDÉCIMO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim.

DUODÉCIMO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

DECIMOTERCERO Y DECIMOQUINTO.- La parte los ha renunciado.

DECIMOCUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRim.

DECIMOSEXTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La acusación particular de Simón :

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del art. 174 del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del art. 563 del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción del art. 322 del Código Penal.

La acusación particular de Roberto :

ÚNICO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por no aplicación del art. 174 bis b) del Código Penal.

La acusación particular:

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación indebida del art. 174 del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por inaplicación del art. 563 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 26 de Abril de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena al recurrente Jose Antonio como autor responsable de dos delitos de asesinato, uno de tenencia ilícita de armas y otro de falsedad en documento mercantil contra la que el condenado interpone recurso de casación que también ha sido formalizado por la acusación particular y la popular. Analizaremos, en primer término, los motivos de impugnación opuestos por las acusaciones.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Roberto

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al inaplicar a los hechos probados el art. 174 del Código penal (Texto Refundido 1973), el delito de pertenencia a banda armada.

El recurrente reproduce en el desarrollo del motivo los requisitos de tipicidad del delito de pertenencia a banda armada, requisitos que también reproduce la sentencia con cita de nuestra jurisprudencia. Consecuentemente el concepto de banda armada no es el objeto de la discusión casacional. Plantea el recurrente el error de derecho al no declarar subsumida la conducta del acusado en el delito de pertenencia a banda armada del art. 174 del Código penal, Texto Refundido de 1973.

El motivo se estima. La sentencia impugnada afirma probado que los dos delitos de asesinato fueron cometidos por los "GAL" siglas que corresponden a los denominados Grupos Antiterroristas de liberación y que el acusado "sabía que participaba con un Grupo Antiterrorista de liberación, aunque su interés fundamental era obtener la remuneración económica que se le había ofrecido". Añade en la fundamentación de la Sentencia, una motivación detallada del delito de pertenencia a banda armada, sus requisitos y estructura típica y señala que no resulta acreditada en el acusado "las notas de estabilidad y permanencia necesarias para que sea considerado" perteneciente a una banda armada, aunque si una persona que colaboró con los fines de la banda lo que hace de aplicar el mismo precepto 174 bis b) que remite su punición al delito mas grave por el que ha sido condenado. También se declara probado, aunque no en el hecho probado sino en la fundamentación de la sentencia en un apartado de evidente eficacia fáctica, que el acusado "realizó unos siete viajes entre los años 1983 y 1985" que le eran encargados por un tal " Pedro Enrique " y que en el año 1986 el mismo le encargó llevar armas para entregarlas a mercenarios de los GAL. En el hecho probado se relata la participación del acusado en los dos asesinatos que integran el objeto principal del sumario.

Desde la sentencia impugnada se declara la existencia de una banda armada si bien la conducta del acusado es de colaboración del art. 174 bis b) sin consecuencia puntiva dada la norma penológica prevista en el artículo aplicado "a menos que por razón del delito cometido corresponda pena mayor" por lo que impone la pena de los asesinatos (Fundamento décimo).

La consideración, como hemos visto, de banda armada es declarada en la sentencia y no ha sido objeto de discusión casacional. La impugnación va referida a si la conducta del acusado se subsume en la integración, como se solicita, o en la colaboración, como declara la sentencia.

Afirma la sentencia que no existió integración porque no concurren en el acusado las notas de permanencia y de estabilidad y, de alguna manera, que su conducta tuvo unos móviles económicos. Ambos argumentos son erróneos. En primer lugar porque, como hemos visto, el acusado actuó para la banda, al menos desde 3 años antes realizando diversos actos para la organización. De otra parte, los móviles que guían la conducta de una persona, como el económico, no guarda relación alguna con el elemento subjetivo del delito de pertenencia a banda armada, de manera que es indiferente al tipo penal que el autor que realiza su conducta conociendo y queriendo la realización del tipo además actúe con una finalidad económica, o de otra índole, pues el dolo penal se limita al conocimiento y voluntad en la realización del tipo penal.

Consecuentemente, la realización de una conducta, como la que se declara probada, de realizar transportes de dinero y armas y de la comisión de los asesinatos ha de ser subsumida en el delito de pertenencia a banda armada. Esta subsunción no supone una modificación en la penalidad, dados los límites penológicos del concurso real.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN POPULAR

SEGUNDO

El primer motivo coincide con el que acaba de ser resuelto en el anterior fundamento por lo que a lo dicho nos remitimos.

TERCERO

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por inaplicación del art. 563 del Código penal aplicable en los hechos. Concreta su impugnación en el hecho probado en el que se declara que el acusado y su acompañante efectuara 21 disparos contra el vehículo ocupado por las dos personas que murieron y añade que causaron "desperfectos en el vehículo que no han sido evaluados estimándose en todo caso su importe superior a 50.000 pts al haber sido peritados como siniestro total".

Desde el plano objetivo de la tipicidad en el delito de daños es obvio que concurren los elementos de delito de daños. La absolución del delito responde, según se fundamenta, a la no concurrencia del tipo subjetivo pues "aunque el autor de hecho pudo representarse que los desperfectos o destrucción del coche pueden producirse, el resultado buscado era la muerte de los ocupantes". Entiende la Sentencia que los daños producidos son mera consecuencia de la acción principal y deben ser resarcidos en la responsabilidad civil pero no procede su calificación como delito independiente.

  1. - El motivo se estima. Lo que se describe en el hecho probado es un supuesto que se integra en el tipo subjetivo de los daños pues el autor sabe, elemento cognitivo del dolo, que su acción además de matar a los ocupantes del vehículo, va a producir varios daños materiales en un patrimonio ajeno y los realiza (elemento volitivo del dolo). Que la finalidad perseguida fuera la de matar no excluye la existencia del dolo en otros resultados típicos como los daños patrimoniales producidos que son imputables subjetivamente al acusado a título de dolo en su modalidad de dolo de consecuencias necesarias. No cabe plantarse la consunción en el delito de asesinato de los daños producidos, situación que se produciría cuando, como en el delito de robo con fuerza en las cosas, el ilícito de un delito y la culpabilidad se encuentran comprendidos en otro, supuesto no concurrente entre los dos delitos que fueron objeto de acusación.

Concurren los elementos del delito de daños producidos por la acción del acusado que produjo un resultado evaluado económicamente en el hecho probado que los estima "en todo caso superior a los 50.000 pesetas el haber sido peritados como siniestro total".

RECURSO DE Simón

CUARTO

Los dos primeros motivos formalizados por la representación de esta acusación particular coinciden con los examinados de los otros recurrentes por lo que procede la reproducción de la fundamentación hasta ahora expuesta.

QUINTO

En el tercer motivo fue desistido en la vista del recurso de casación.

RECURSO DE Jose Antonio

SEXTO

1.- Procede realizar una consideración previa al análisis del recurso de la defensa. Los hechos enjuiciados ocurrieron en 1986, en Francia. la causa penal se incoa en virtud de una comparecencia del posteriormente acusado casi diez años después. A las dificultades propias del largo tiempo transcurrido desde el hecho al inicio de la investigación se añaden las derivadas de que los hechos ocurrieron en Francia donde se investigaron los hechos por los órganos de investigación que ha remitido parte de sus indagaciones para permitir el enjuiciamiento ante la Audiencia Nacional.

Con todo se ha desarrollado ante el tribunal de instancia un juicio oral durante 24 sesiones en las que el tribunal practicó las diligencias probatorias solicitadas en los escritos de calificación.

  1. - En el primer motivo denuncia el error de derecho "por infracción del art. 238.1 de la L.O.P.J. y el art. 24.2 de la Constitución" al entender que se produjo una nulidad desde la incoación del procedimiento por vulnerarse las reglas de compentencia funcional y objetiva.

Solicita la nulidad de lo actuado argumentando que el órgano jurisdiccional competente para la instrucción era el Juzgado Central nº 5, que conoció inicialmente de la detención del hoy recurrente y no el número 2 de la Audiencia Nacional al que se remitieron las actuaciones por el Juzgado Decano de la Audiencia Nacional y que realizó la instrucción sumarial.

El motivo se desestima. En primer lugar, porque no se especifica la ausencia de competencia objetiva y territorial del Juzgado Central nº 2 que instruyó la causa. En todo caso porque no se señala en qué medida la instrucción del sumario realizado por un órgano jurisdiccional con el mismo ámbito competencial ha producido indefensión al recurrente, máxime cuando obra en la causa que la instrucción duplicada que se afirma por el recurrente existió, se limitó a contestar a la Guardia Civil de la Rioja sobre reclamación internacional del compareciente ante el cuartel de la Guardia civil que no supuso, tan siquiera, un antecedente procesal para un posterior reparto según las normas al efecto entre los Juzgados Centrales de instrucción.

El tribunal de instancia detalla en el antecedente de hecho primero y en el fundamento de derecho segundo las causas que originaron el distinto conocimiento de los dos Juzgados Centrales, el nº 2 y el nº 5, sin que la actuación de éste último, limitada a conocer de la detención y solicitud de información sobre órdenes de detención implicara, según las normas de reparto, la asunción del conocimiento de la causa por lo que fueron repartidas y turnadas al Juzgado Central de instrucción número 2 que instruyó la causa con remisión a la Sección correspondiente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

SÉPTIMO

En el segundo y tercer motivos que auna en su formalización reproduce la anterior cuestión desde la perspectiva de la inaplicación del art. 24 de la Constitución afirmando que el recurrente planteó una cuestión de competencia que debió ser resuelta por el órgano superior común a los dos Juzgados que no era la Sala sentenciadora.

El motivo se desestima. La cuestión sobre la competencia del tribunal sentenciador fue planteada al inicio del enjuiciamiento como cuestión previa determinante de la competencia del tribunal del enjuiciamiento, sin plantear una cuestión de competencia en la forma y con los requisitos expuestos en la ley procesal. Desde esa perspectiva el tribunal del enjuiciamiento resolvió, en los términos señalados en la ley, su competencia para el enjuiciamiento.

OCTAVO

En el motivo que articula bajo el ordinal cuarto denuncia, al amparo del art. 849.1de la Ley de enjuiciamiento Criminal la vulneración de su derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes. En la exposición que desarrolla no refiere propiamente la denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y denegada de forma improcedente sino el hecho de que la comisión rogatoria llegara al tribunal enjuiciador sin que sobre la misma pudiera proponer nueva prueba sobre su contenido.

El examen del enjuiciamiento revela que el juicio oral fue celebrado en numerosas sesiones durante las que se fueron incorporando las documentales que previamente habían sido solicitadas por las partes personadas. Entre ellas la comisión rogatoria instada por la defensa para que se apartaran las piezas de convicción que obraban incorporadas ante un órgano jurisdiccional francés que enjuició parte de los hechos a que se contrae el juicio oral en el que el recurrente fue condenado.

Consta en el procedimiento que todas las diligencias de prueba solicitadas por la defensa fueron admitidas. Se solicitaron las expedición de 10 comisiones rogatorias y mas de veinte testigos que requirieron su citación, igualmente, por comisión rogatoria. La admisión de la prueba obra a los folios 329 y 352 del rollo de sala. Iniciado el juicio oral el 22 de febrero de 1.999 se plantean diversas cuestiones previas y se reitera la recusación del ponente de la causa , cuestiones que fueron resueltas por el tribunal de instancia en resolución de 26 de febrero de 1.999 acordando la continuación del juicio, a resultas de lo que se resuelva por la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional sobre la recusación instada, argumentando que las comisiones rogatorias interesadas por la defensa se encontraban a disposición del tribunal y de las partes y que las mismas se incorporarían al enjuiciamiento donde "pueden ser instrumentalizadas y sometidas a contradicción"

El motivo, consecuentemente, se desestima por cuanto no se ha producido lesión alguna al derecho de defensa en cuanto a la articulación de los medios pertinentes de prueba. Lo que plantea el recurrente no es propiamente una lesión a su derecho de defensa sino una distinta valoración del material probatorio proporcionado por las documentales incorporadas al procedimiento, extremo que no guarda relación con el cauce impugnativo elegido.

NOVENO

Bajo los ordinales quinto y sexto formaliza dos impugnaciones que articula sobre la vulneración de su derecho a ser informado de la acusación y por indefensión. Afirma en el recurso que el acusado fue informado de la detención por delito de tenencia ilícita de armas y las diligencias se incoaron por delito de colaboración de banda armada. Por otra parte refiere que el acusado careció de defensa que le asistiera en los momentos iniciales de la investigación judicial, al tiempo que refiere que la designación que obra en el procedimiento no fue hecha por el recurrente.

El motivo se desestima. La diligencias penales se inician por una llamada del hoy recurrente a un cuartel de la Guardia civil en Fuenmayor (La Rioja) en la que anuncia que va a comparecer, lo que efectúa el día 26 de febrero de 1.995. En la dependencia de la Guardia civil se le informa de que no existe ninguna acusación contra él y se procede a informarle de sus derechos en el sentido de que no tiene obligación de declarar. Presta declaración en presencia de un Letrado del turno de oficio y es puesto a disposición judicial el día 27 siguiente donde es informado de sus derechos, prestando declaración en presencia de un abogado del turno de oficio. Se decreta su prisión y se acuerda la inhibición de las diligencias incoadas al Juzgado Central de la Audiencia Nacional que por turno corresponda.

Notificado el auto de prisión, el hoy recurrente plantea la reforma de la medida cautelar a través de un Abogado y un Procurador que designa en escrito fechado el 7 de marzo de 1.995. En un segundo escrito, de fecha 23 de marzo, el acusado realiza una nueva designación de Letrado y de Procurador, lo que lleva al Juzgado a solicitar la ratificación de la designación, diligencia realizada el 29 de marzo siguiente en la que ratifica la segunda designación.

Del examen expuesto ninguna indefensión se produce en las diligencias. Con relación al derecho a ser informado de la detención, ya se ha expuesto que al tiempo de la comparecencia no existía procedimento policial ni judicial en su contra y es el hoy recurrente quien realiza una comparecencia voluntaria, al parecer porque determinadas publicaciones le relacionaban con los denominados GAL, y es él quien participa los hechos por los que va a ser detenido y posteriormente preso en la investigación que se acuerda.

Con relación a la ausencia de asistencia letrada destacamos que todas las declaraciones que practicó fueron realizadas con la asistencia de un Letrado de oficio que asistió a sus declaraciones iniciales. La personación como parte en el proceso tuvo lugar a raíz de la presentación del escrito fechado el 23 de marzo al que se dio la tamitación pertinente hasta su admisión como parte personada.

DÉCIMO

Bajo el epígrafe "décimo y décimoprimero" denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En su desarrollo no denuncia qué error es el que denuncia basado en una documentación del enjuiciamiento sino que refiere que las comisiones rogatorias remitidas por Francia no debieron ser valoradas por el Tribunal.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Desde la perspectiva expuesta el motivo debe ser desestimado. El recurrente no designa ningún documento acreditativo de un error sino que efectúa valoraciones sobre la prueba documental obrante en el procedimiento, extremo que es extraño a la pretensión deducida en el recurso que requiere la denuncia de un error en el hecho probado deducido de un documento, a los efectos de este recurso de casación, sin que pueda plantearse por la vía deducida en el motivo una revaloración de la documental del procedimiento.

DÉCIMO PRIMERO

En el motivo con el epígrafe décimosegundo denuncia, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción "de lo establecido en el art. 17.3 de la Constitución", motivo en el que se limita a reproducir lo argumentado en motivos anteriores, a cuya respuesta, igualmente, nos remitimos para su desestimación.

DÉCIMO SEGUNDO

En el siguiente motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para lo que designa como documentos los folios 305, 389 y 390 del Sumario en los que "la policía francesa da cuenta de las investigaciones llevadas a cabo respecto a los asesinatos... en los que consta la valoración que dichos agentes afectuaron, año 1988, de la personalidad y declaraciones del Sr. Bernardo cuya declaración, como consta en la sentencia recurrida ha sido básica y fundamental para el fallo condenatorio".

Expusimos anteriormente la naturaleza y requisitos que adornan la condición de documento para acreditar un error de hecho en la valoración de la prueba. Desde lo anteriormente expuesto, es patente que no pueden ser considerados como documentos acreditativos de un error de la declaración fáctica las apreciaciones que funcionarios de policía expongan sobre la credibilidad de una persona que ha depuesto ante esos funcionarios, máxime cuando esa persona ha declarado en el juicio oral y ha ratificado sustancialmente las declaraciones que obraban en el Sumario.

Esa declaración ha sido, pues sometida a valoración tras su celebración bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectivas de las partes del enjuiciamiento y compete al tribunal afirmar la credibilidad que le merece sin que en esa función pueda ser sustituída por las partes del enjuiciamiento sin que una pretendida valoración sobre la credibilidad del testigo efectuada por funcionarios de policía pueda acreditar ningún error en la valoración como se pretende.

DÉCIMO TERCERO

En el décimocuarto motivo denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia la no dar respuesta a las pretensiones deducidas por las partes del enjuiciamiento. Con amparo procesal en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que la sentencia "no resuelve el grado de participación de Jose Antonio en cada uno de los hechos y no establecerse en el fallo con respecto a ninguno de los delitos por los que ha sido condenado.

El motivo debe ser desestima. El hecho probado refiere claramente la participación del acusado y otro en la producción de los resultados y en la realización de las conductas objeto de la condena penal, explicando en el fundamento de derecho sexto la valoración de la prueba sobre la participación en el hecho del acusado como autor de los mismos. El fundamento de derecho décimo segundo de forma expresa, afirma la participación del acusado como autor de los hechos.

Además, las penas impuestas en la sentencia se corresponden a las que el Código prevé para los autores de los delitos consumados por los que han sido condenados.

El tribunal da respuesta expresa a la subsunción sobre la autoría del acusado por lo que el motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO

También por quebrantamiento de forma, en esta ocasión del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la denegación de la suspensión del juicio oral y la denegación de la testifical de " Esther , Sra. Rebeca y demás prueba protestada en el acto del juicio".

Ciertamente, el motivo resulta de difícil inteligencia. El recurrente no expresa ninguna razón para justificar la relevancia y necesidad de la testifical que dice denegada. El tribunal de instancia admitió la prueba propuesta en el escrito de calificación y su resultancia obra en el enjuiciamiento que ha sido valorada por el tribunal sin que proceda incluir bajo esta vía impugnatoria la valoración de la prueba.

El recurrente no argumenta en el motivo la razón que justificara la suspensión del juicio oral limitándose a señalar que no se celebró sin arguïr ni su relevancia ni su necesidad razones que impiden conocer el alcance de la impugnación que, por otra parte, fue resuelta al abordar el motivo de impugnación cuarto.

DÉCIMO QUINTO

En el último motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la utilización de los medios pertinentes para su defensa.

En el desarrollo del motivo aduce, con reiteración de otros motivos de impugnación, la denegación de prueba, en los términos ya analizados, al tiempo que efectúa una valoración de las pruebas que el tribunal ha valorado en su cuidada y extensa motivación expresando que los valorados por el tribunal no debieron serlo. En este sentido destaca ocho pruebas respecto a las que señala que son nulas porque las comisiones rogatorias referidas a actuaciones procesales realizadas en Francia no se sujetan a la normativa procesal española con olvido de que el art. 3 del Convenio Europoeo de Asistancia judicial en materia penal, Estrasburgo 20 de abril de 1959, estable que "la parte requerida hora ejecutar, en la forma que su legislación establece, las comisiones rogatorias relativas a un asunto penal que le cursan las autoridades judiciales de la Parte requiriente y tengan como fin realizar actuaciones de instrucción o transmitir piezas probatorias, expedientes o documentos". En este entido Sentencias de esta Sala, por todas 10.1.95, 9.12.96 y 3.3.2000, han afirmado que en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre las garantías de imparcialidad y la observancia de los respectivos órganos jurisdiccionales.

La actividad probatoria sobre los hechos es profusa y se contrae a las declaraciones del procesado a un medio de comunicación, las testificales del periodista, la documentación de los materiales de la entrevista realizada, las testificales de los investigadores y de otras personas que participaron en parte de los hechos y la documentación derivada del alquiler de un vehículo y de actuaciones de investigación seguidas ante la jurisdicción penal francesa.

La actividad probatoria ha sido valorada por el tribunal de instancia en una cuidada motivación que expresa la convicción obtenida.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de las acusaciones particulares de Simón y Roberto y la acusación particular, contra la sentencia dictada el día 4 de Junio de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Nacional, Sección Segunda, y NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la defensa de Jose Antonio , casamos y anulamos dicha Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción Central nº 2, con el número 12/95 de la Audiencia Nacional, por delito de asesinato y otros, contra Jose Antonio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 4 de Junio de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede estimar el recurso de casación.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Antonio como autor responsable de dos delitos asesinato con la circunstancia agravante de recompensa a dos penas de veinticinco años de reclusión mayor por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y con la obligación de satisfacer a los padres de Eugenia en treinta millones de pesetas y a los herederos legales de Isidro en la misma cantidad. Igualmente deberá indeminizar al propietario del vehículo Citroen 2CV6 matrícula francesa ...WW en la cantidad correspondiente a los daños o valor venal del coche que acredite en ejecución de sentencia.

Como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego relacionados con la actividad de banda armada a la pena de cinco años de prisión menor, con accesorias de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de falsedad en documento mercantil relacionado con la actividad de banda armada a la pena de cinco años de prisión menor y multa de setecientas mil pesetas, y la pena accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito de pertenencia a banda armada a la pena de 7 años de prisión mayor con las accesorias legales durante el tiempo de la condena.

Como autor responsable de un delito de daños a la pena de multa de 100.000 pesetas.

Las penas impuestas lo son con observancia de lo dispuesto en el art. 70.2 del Código penal aplicado.

Igualmente se le condena al pago de las costas del procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará al acusado el tiempo que ha estado en prisión por esta causa si no le hubiera sido abonado a otra distinta.

Se aprueba el auto de solvencia parcial que recayó en la pieza de responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos LECTORES: T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO DE ACLARACIÓN

Fecha Auto: 19/09/2001

Recurso Num.: 1157/1999P Ponente Excmo. Sr. D. : Andrés Martínez Arrieta Secretaría de Sala: Sr. Auseré Pérez Escrito por: AMV *Aclaración de Sentencia.

Recurso Num.: 1157/1999 Ponente Excmo. Sr. D. : Andrés Martínez Arrieta Secretaría Sr./Sra.: Sr. Auseré Pérez

A U T O TRIBUNAL SUPREMO. SALA DE LO PENAL Excmos. Sres.: D. José Antonio Martín Pallín D. Andrés Martínez Arrieta D. Juan Saavedra Ruiz D. José Ramón Soriano Soriano D. Diego Ramos Gancedo _______________________

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil uno. I.- H E C H O S Único.- Con fecha 30 de Abril de dos mil uno se dictó sentencia por esta Sala, en el Recurso de Casación 1157/1999P interpuesto por la representación de Jose Antonio , la acusación particular de Simón , la acusación particular de Roberto y la Acusación Popular, por infracción de Ley y quebrantamiento de forma contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Segunda de fecha 4 de Junio de mil novecientos noventa y nueve que condenó a Jose Antonio por delito de asesinato y otros. II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS 1.- Si bien los Jueces y Tribunales no pueden variar las sentencias y autos definitivos que pronuncien después de firmados. Cabe sin embargo, en cualquier momento, de conformidad con lo prevenido en el artículo 267.2º de la L.O.P.J., la posibilidad de rectificar errores manifiestos como el padecido en el presente recurso. En la Sentencia dictada por esta Sala en el Recurso de Casación 1157/1999P se aprecia error en el encabezamiento y fallo de la Sentencia, no es su fundamentación, al identificar como acusación particular a quien actuó la acción popular. Procede en tal sentido corregir el error producido, sin que ese error suponga ampliar la condena en costas al condenado incluyendo las de la acusación popular, entre otras razones porque no fue objeto de especial pretensión. También se denuncia otro error en la condena por los dos delitos de asesinato, al consignar como pena la de veinticinco años de reclusión mayor en lugar de veintinueve que era la procedente, toda vez que era la impuesta en la sentencia impugnada y no se estimó pretensión impugnativa de la defensa. Tiene razón la acusación particular que insta la aclaración pues la desestimación del recurso de la defensa supone la confirmación de la sentencia en orden a los aspectos no afectados por la estimación del recurso de las acusaciones, si bien esa aclaración no tendrá efectos practicos dada la limitación penológica derivada de las normas reguladoras del concurso real. III.- RESOLUCIÓN En nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

LA SALA ACUERDA:

La Sala acuerda aclarar la Sentencia en tres aspectos: 1.- En la línea quinta del fallo de la Sentencia cuya aclaración se interesa, sustituir "acusación particular" por "Acusación Popular". 3.- Aclarar la segunda Sentencia para sustituir "veinticinco años de reclusión mayor" por la de "veintinueve años de reclusión mayor" como pena a Jose Antonio por cada uno de los delitos de asesinato por los que ha sido condenado. Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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