STS, 22 de Junio de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Algeciras instruyó sumario núm . 2/99 contra Romeo y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que dictó Sentencia núm. 36/00, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Augusto y su compañera Trinidad caminaban por la calle Las Mimosas de Algeciras, sobre las nueve de la noche del diecinueve de marzo de 1999.

Pasaron por la puerta del domicilio de Romeo , con quien Augusto había sostenido una discusión tres días antes, que había acabado en una pelea en la que el procesado resultó lesionado. Romeo llamó a Augusto por su apodo, Chiquito , y éste se dio la vuelta y se dirigió hacia él, poniéndole la mano sobre el hombro. Romeo sacó un cuchillo que nadie había visto y lo clavó dos veces en el abdomen de Augusto y otra más en el tórax.

Los servicios médicos de urgencia acudieron inmediatamente al lugar y atendieron a Augusto , que surfrió una herida de 2.5 cm. en el hemiabdomen izquierdo con evisceración de asas intestinales, otra adyacente a la anterior de 1.5 cm. sin evisceración y una tercera en la base del hemitórax izquierdo no penetrante, así como nueve perforaciones y un gran hematoma en retroperitoneo.

Estas lesiones precisaron intervención quirúrgica y laparotomía. Hicieron necesarios trece días de ingreso hospitalario, cinco de ellos en la Unidad de Cuidados Intensivos.

Augusto tardó en curar veintiocho días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

De dichas heridas quedaron seis cicatrices en hemiabdomen de diversas longitudes, siendo una de 22x3 cm. debido a la laparotomía.

Romeo es un drogadicto de larga duración, casi desde la adolescencia, consumidor de heroína y de cocaína. En el momento de los hechos estaba bajo tratamiento con metadona."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Romeo , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato con grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de PRISIÓN DE OCHO AÑOS y a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Deberá indemnizar a Augusto con doscientas cincuenta mil pesetas. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión por esta causa.

Notífíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días."

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Romeo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo establecido en el artículo 850.1 de la L.E.Crim., esto es, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado por la Sala a quo, sin resolución judicial alguna, materialmente diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma por las partes, se consideran pertinentes y necesarias y, que fueron inicialmente admitidas.

2. - Se formula por la vía casacional del artículo 5 núm. 4 de la L.O.P.J. y en él se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, concretamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a no sufrir indefensión del art. 24.2 de la C.E.

3. - Se formula por la vía del art. 5.4 de la L.O.P.J. denunciándose la vulneración del derecho fundamental de todo ciudadano a ser informado de la acusación y a no sufrir indefensión, consagrados en el art. 24 de la C.E.

4. - Se formula por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al entender la Sala de Instancia en el factum de la sentencia, concretamente en el párrafo segundo del hecho probado primero que " Romeo saca un cuchillo que nadie había visto y lo clavó dos veces en el abdomen de Augusto y otra más en el tórax", siendo así que los médicos Forenses al unísono, de forma coherente y absolutamente coincidente, detallaron e ilustraron en el acto del juicio oral su informe obrante en la causa, a los folios 37 y 37 vuelto, refiriendo que las dos heridas del abdomen podrían haber sido ocasionadas con una sola cuchillada o un solo golpe, dada la proximidadad entre ambas, si el arma empleada tuviera dos hojas o pinchos paralelos, y que en la herida del tórax no hubo penetración alguna, siendo un simple rasguño superficial, lo que se corrobora por los dos partes de lesiones del Hospital Punta de Europa de Algeciras, que solo refieren dos heridas por arma blanca en abdomen.

5. - Se formula por la vía especial del art. 5 núm. 4 de la L.O.P.J. denunciándose la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efetiva del art. 24 párrafo 1º de la C.E. al haber vulnerado la Sala de instancia en la sentencia que recurrimos el principio "in dubio pro reo", que conforme reiteradísima doctrina del T.C. -STC 30/81- y de esta Excma. Sala -STS de 20 de diciembre de 1994 y 23 de octubre de 1996- está garantizado constitucionalmente como uno de los elementos de un proceso con todas las garantías en el citado artículo de la Carta Magna.

6. - Se formula por la vía del art. 849.1 de la Ley de Ritos, y sobre la base del anterior motivo casacional articulado por error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto que la Sala de instancia en la sentencia que recurrimos considera a mi mandante, Romeo , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, del artículo 139.1º del C. Penal, por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto y no aplicación del art. 148.1 del mismo cuerpo legal, así como la jurisprudencia de esta Excma. Sala que lo interpreta y desarrolla, ya que no concurrió en mi mandante el "animus necandi" o ánimo de matar a su víctima y si sólo el "animus laedendi" o ánimo de lesionar.

7. - Se formula por la vía del art. 849.1º de la Ley de Ritos, por cuanto que la Sala de Instancia en la Sentencia que recurrimos considera a mi mandante, Romeo , como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, del art. 139.1º del C.Penal, por lo que se incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dicho precepto y no aplicación del art. 138 del mismo cuerpo legal, así como la jurisprudencia de esta Excma. Sala que lo interpreta y desarrolla, ya que no concurrió en el presente caso la circunstancia agravante y cualificadora de alevosía sostenida por la Sala a quo.

   Se articula el presente motivo por la base del motivo casacional articulado por error de hecho en la apreciación de la prueba y con carácter subsidiario respecto del anterior, para el caso de que esta Excma. Sala estimase probada la existencia en Romeo del ánimo de matar, ya sea por dolo directo o eventual, a Augusto .

8. - Se formula por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. esto es por error de hecho en la apreciación de la prueba la considerar la Sala a quo, que no han quedado demostradas ni la grave e intensa adicción de Romeo a opiáceos, cocaína y cannabis, ni la enfermedad mental consistente en trastorno paranoico de personalidad y esaquizofrenia paranoide, asociada y derivada de la larga politoxicomanía que padece mi mandante ni a que dichos padecimientos afectasen al mismo en el momento de la comisión de los hechos.

9. - Se formula por la vía del art. 849 núm. 1 de la L.E.Crim. y como complementario del anterior motivo casacional de error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto que la Sala de Instancia, aplica tan solo a Romeo , en base a su larga adicción a las drogas desde la adolescencia, la atenuante simple de drogadicción, no obstante estar acreditada la patología psiquiátrica consistente en un trastorno paranoico de la personalidad y una esquizofrenia paranoide sufrida por el procesado, como consecuencia de su larga, intensa y grave adicción a las sustancias estupefacientes, lo que incidía severamente en sus facultades intelectivas y volitivas, no aplicando en su consecuencia la eximentes incompletas primera y segunda del art. 20 en relación con el núm. 1 del art. 21 del C.Penal, preceptos que se denuncian como infringidos por su no aplicación, así como la jurisprudencia de esta Excma. Sala que los interpreta y desarrolla, toda vez que se debieron apreciar ambas eximentes incompletas a mi mandante.

10. - Se formula por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al considerar la Sala a quo, en los fundamentos fácticos que se deslizan en los de derecho con relación al arrepentimiento espontáneo que " Romeo no confesó nunca la infracción. Acude cuando sabía que estaba identificado, pues había atacado a un amigo suyo en presencia de testigos", cuando en el atestado consta (al folio 9) que Romeo "siendo las cero horas y diez minutos del día de la fecha se ha personado en esta Comisaría y de forma voluntaria, ya que según sus manifestaciones había tenido una reyerta con arma blanca con el llamado Augusto , y la esposa de éste".

11. - Se formula por la vía del art. 849.1 de la Ley de Ritos, y sobre la base del anterior motivo casacional articulado por error de hecho en la apreciación de la prueba, por cuanto que la Sala de instancia en la sentencia que recurrimos considera que no resulta de aplicación a mi mandante la atenuante de arrepentimiento espontáneo, del artículo 21.4 , por lo que incide en infracción de Ley por no aplicación de dicho precepto en relación con el art. 21.6 del mismo cuerpo legal, entendiendo que no concurre en mi mandante la atenuante analógica propugnada por la defensa de manera que ambos preceptos se denuncian como infringidos por no aplicación.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 23 de febrero del presente año se señaló el presente recurso para vista el día 8 de marzo de 2.001, suspendiéndose la misma por resolución de fecha 7 de marzo de 2001, por enfermedad del Letrado recurrente D. Manuel Rojo Alonso de Caso.

Por Providencia de fecha 18 de mayo de 2001 se señala para vista el presente recurso, celebrándose la misma el día 13 de junio de 2001, con la asistencia del Letrado recurrente D. Manuel Rojo Alonso de Caso que sostuvo su recurso informando a la Sala y del Ministerio Fiscal que impugnó el mismo.

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección primera, condenó a Romeo , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de ocho años de prisión, formalizándose este recurso extraordinario mediante la articulación de once motivos que serán objeto de estudio a continuación.

Los dos primeros motivos plantean un mismo tema, desde diversas perspectivas, el primero por quebrantamiento de forma, por la vía autorizada por el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el segundo por vulneración de derechos fundamentales, concretamente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, como proyección del art. 24.2 de la Constitución española. En su desarrollo se alega que en el momento procesal oportuno (escrito de conclusiones provisionales) se solicitó la pericial de dos médicos psiquiatras para que emitiera dictamen acerca de la enfermedad o patologías mentales que pudiera padecer el procesado, así como la incidencia de esas patologías mentales en la anulación de sus facultades cognoscitivas y volitivas. Como consecuencia de la falta de aceptación de los primeros peritos propuestos, la defensa sustituyó a los mismos por otros dos nuevos en la diligencia de aceptación del cargo, lo que se produjo unos quince días antes de la celebración del juicio, aceptando la Sala el cambio de peritos, los cuales fueron, en definitiva, don Víctor , médico psiquiatra, y don Juan Pedro , Profesor de la Facultad de Medicina, Departamento de Psicología Clínica, los cuales depusieron en el juicio oral como peritos. El reproche casacional se produce en tanto no se les admitió que entregaran por escrito sus respectivos dictámenes escritos, informando, sin embargo, de forma verbal ante la Sala, como así consta en el acta.

Este comportamiento procesal por la Sala de instancia lo juzgamos irregular, ya que el Tribunal debió permitir la incorporación de tales dictámenes, y después someter a contradicción de las partes el contenido de su pericia. Sin embargo, el reproche casacional no tiene la incidencia anulatoria pretendida por el recurrente, en tanto el contenido esencial de la pericia consta en su deposición oral, y la Sala, a la postre, envió junto al Rollo de Sala tales informes periciales, de forma irregular, pero que pueden ser analizados por este Tribunal Casacional, como efectivamente se hará en el estudio de los motivos octavo y noveno de este recurso. Por estas razones, se desestiman ambos motivos.

El tercer motivo de contenido casacional se formaliza por la vía del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del derecho fundamental de todo ciudadano a ser informado de la acusación y a no sufrir indefensión (art. 24.2 CE), que el recurrente basa conectándolo con el auto de procesamiento, en tanto en éste el juez de instrucción procesó por delito de homicidio en grado de tentativa, bajo cuya imputación formal se le recibió indagatoria, siendo así que en trámite de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas por la acusación pública, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato intentado, solución calificativa que igualmente la Sala aceptó, y por la cual fue condenado en la instancia el recurrente.

El principio acusatorio exige, conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir, «en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación» (v. SSTC núms. 134/1986 y 43/1997). Esta Sala, por su parte, tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que «el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado», de ahí que «la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse» (v. S. 7 diciembre 1996); y que «el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia» (v. S. 15 julio 1991). «Los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa» (v. SS. 8 febrero 1993, 5 febrero 1994 y 14 febrero 1995, entre otras). En suma, como se precisa en la Sentencia de 26 febrero 1994, es evidente: «a) que sin haberlo solicitado la acusación, la sentencia no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y, d) que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado».

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con base en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión - Sentencias del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de abril y 17/1989, de 30 de enero-. Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo el que no sabe de cuál hecho se le acusa en concreto -Sentencia 44/1983, de 24 de mayo-. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -Sentencias 14/1986, de 12 de noviembre, 17/1988, de 16 de febrero y 30/1989, de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos -Sentencia 170/1990, de 5 de noviembre-. También esta Sala de casación ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás -Sentencias de 4 de noviembre de 1986, 21 de abril de 1987 y 3 de marzo de 1989 - teniendo derecho el acusado a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias -Sentencias de 9 de septiembre de 1987, 8 de mayo de 1989, 25 de mayo de 1990 y 18 de mayo de 1992, 1824/1993, de 14 de julio, 1808/1994, de 17 de octubre, 229/1996, de 14 de marzo, 610/1997, de 5 de mayo, 273/1998, de 28 de febrero, 489/1998, de 2 de abril, 830/1998, de 12 de junio y 1029/1998, de 22 de septiembre, entre otras-.

Es la base fáctica en su configuración objetivo-subjetiva (el hecho por el que se acusa y la participación del acusado) la que viene a identificarse con el propio objeto del proceso penal y que fundamenta una petición con la base plural fáctica y jurídica y la base fáctica constriñe al Tribunal, que no puede introducir un hecho nuevo perjudicial al acusado, que no figurara previamente en el escrito acusatorio -Sentencias 766/1998, de 22 de mayo y 896, de 23 de junio, entre otras-.

Profundizando aún más en la cuestión fáctica que analizamos, la Sentencia de esta Sala de 29 de junio de 1999, declaró que el principio acusatorio prohibe condenar por un hecho diferente al acusado (v. S. de 17 de marzo de 1997); es necesario, pues, una identidad sustancial en los hechos imputados y los sentenciados. Y la de 18 de noviembre de 1998, que "son los hechos asumidos por la calificación definitiva de la acusación los que marcan los límites entre lo prohibido y lo permitido".

Y en relación con el auto de procesamiento, la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1996, sienta la siguiente doctrina: "el auto de procesamiento es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria, acordado en resolución motivada por Juez de instrucción en período sumarial por la que estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta, pero no el instrumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación".

De modo que lo sustancial del meritado auto de inculpación lo constituyen los hechos, no las calificaciones jurídicas que pueda el juez de instrucción introducir en tal resolución judicial, posibilitándose el pleno ejercicio del derecho de defensa respecto de tales hechos -objeto de la imputación judicial-, siendo el conocimiento de tales hechos el que debe proporcionarse al imputado, por lo que se no ha vulnerado el derecho fundamental cuestionado, debiendo, en consecuencia, desestimarse el motivo.

El cuarto y el quinto motivo igualmente pueden agruparse para su estudio y resolución, ya que en ambos el recurrente cuestiona la descripción del arma empleada por el procesado con la cual agredió a su víctima, originándole gravísimas lesiones que hubieran determinado su fallecimiento si no se le hubiera atendido con la rapidez y eficacia de autos. Dice la Sala sentenciadora en el "factum" que " Romeo saca un cuchillo que nadie había visto y lo clavó dos veces en el abdomen de Augusto y otra más en el tórax". En el informe forense se describen dos heridas penetrantes por arma blanca, una de 2,5 cms. en hemiabdomen izquierdo y otra adyacente a la anterior de 1,5 centímetros, y una herida en base de hemitórax no penetrante, manifestando los peritos en el acto del juicio oral que las dos heridas adyacentes se pudieron producir por un solo objeto de dos hojas, sin que puedan asegurarlo. Es cierto que tales heridas pudieron ser originadas así, pero la Sala sentenciadora, en base a un razonamiento que se juzga razonable, llega a otro resultado igualmente posible y razonable, en razón a las diversas heridas y señales que dejó en el cuerpo de la víctima la agresión, considerando probado que un cuchillo y no un arpón de pescar fue utilizado en la agresión, originando dos incisiones consecutivas en el abdomen y otra más en el tórax, por lo que ni se ha cometido error alguno en la valoración probatoria derivada de documentos literosuficientes (art. 849-2º LECrim.), pues tal proposición médica no es categórica, sino meramente posible o probable, sin descartar ninguna de ambas hipótesis, ni se ha infringido el principio "in dubio pro reo" (igualmente denunciado), ya que el Tribunal "a quo" no ha dudado, sino ha acogido la hipótesis más razonable de las dos ofertadas por el informe pericial forense, ni, por otro lado, tiene trascendencia alguna, toda vez que tanto se producen las gravísimas heridas por el acometimiento inesperado (como luego veremos) de una sola puñalada en el abdomen con un instrumento de dos hojas, como por la repetición inmediata producida con el asestamiento de dos penetraciones seguidas con arma blanca convencional. Ni por ello el hecho es más o menos reprochable a efectos penales, ni puede combatirse por esa vía la concurrencia de la alevosía como circunstancia cualificadora del asesinato, en los términos expuestos por el Tribunal de instancia. Se desestiman, consiguientemente, ambos motivos.

El sexto motivo, formalizado por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 148-1º del Código penal (lesiones causadas por arma o instrumento peligroso). Cuestiona, en definitiva, el recurrente la concurrencia de "animus necandi" en el procesado, y la consecuente intención del mismo meramente de lesionar y no de matar. La doctrina de esta Sala viene afirmando que para la calificación de una determinada agresión como delito de lesiones o de homicidio o asesinato intentado, ha de atenderse al ánimo del autor que, salvo casos excepcionales en que se reconozca libremente por el acusado haber actuado guiado por "animus necandi", en la mayoría de los supuestos debe deducirse del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho.

La Sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 1999, recoge que la jurisprudencia ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de ánimo homicida, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

1. Relaciones existentes entre el autor y la víctima.

2. Personalidades respectivas del agresor y del agredido.

3. Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas.

4. Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal.

5. Condiciones de espacio, tiempo y lugar.

6. Características del arma e idoneidad para lesionar o matar.

7. Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

8. Insistencia o reiteración en los actos agresivos.

9. Conducta posterior del autor.

Desde esta perspectiva, hemos de analizar el razonamiento que lleva a cabo la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico segundo, deduciendo el ánimo homicida de la situación previa de enemistad entre el procesado y la víctima, al punto que le había causado, fruto de una pelea anterior, una herida en la cabeza ( Augusto a Romeo ); el ataque fue inopinado y sorpresivo (así lo recoge el "factum", intangible dada la vía elegida por el recurrente); la zona atacada es vital, como todo el mundo conoce (abdomen: zona del peritoneo intestinal); las heridas hubieran causado una muerte segura (informe pericial forense); el instrumento utilizado fue clavado con fuerza e intensidad penetrante; por último, la repetición en los golpes o la utilización de una arma con diversas cuchillas (a la postre es lo mismo), puesto que su efecto mortífero se multiplica, son elementos suficientemente expresivos para calificar el dolo como de homicida, sin duda alguna.

Se desestima el motivo.

El séptimo motivo, también formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de alevosía cualificatoria del asesinato; en realidad el recurrente articula tal motivo sobre la base del motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba y con carácter subsidiario respecto del anterior, lo que debilita ahora su planteamiento, una vez rechazado el aludido "error facti", aunque, en todo caso, daremos respuesta judicial a tal reproche.

Es verdad que la jurisprudencia de esta Sala ha mantenido el carácter mixto de la agravante de alevosía, en la que se aprecia un plus de antijuridicidad y de culpabilidad, destacándose igualmente las finalidades aseguratorias para la ejecución y para el actuante, con la indefensión de la víctima, por lo que se requiere no solamente la presencia del dolo en la acción del agente, sino el tendencial ánimo dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su "modus operandi" suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuente con lo proyectado y representado, no precisando una previa escogitación o selección de medios disponibles, pero en el caso enjuiciado, según se recoge en el intangible "factum", tras pasar Augusto por la puerta de su domicilio, Romeo llamó a aquél por su apodo, Chiquito , y éste se dio la vuelta y se dirigió hacia él, poniéndole la mano en el hombro, momento en que Romeo sacó un cuchillo y lo clavó dos veces en el abdomen de Augusto y otra vez más en el tórax. Es evidente que tal reacción se produjo de forma súbita e inesperada, repentina, evitando en consecuencia cualquier tipo de defensa a la víctima, que se encontraba desprevenida, y cuyo acto -poner la mano en el hombro- no es signo alguno de acometimiento, sino todo lo contrario. Tal ataque repentino e inesperado ha sido considerado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala como alevoso, siempre que objetivamente se integren sus elementos esenciales y subjetivamente haya sido abarcado por el dolo del autor como situación en que se aprovecha la indefensión de la víctima.

Se desestima, en consecuencia, el motivo.

Trataremos conjuntamente el octavo y el noveno motivo, que reprocha a la Sala de instancia no incluyese en el relato histórico de la Sentencia dictada el trastorno paranoide de personalidad que padece el procesado (por la vía del art. 849- 2º LECrim.) y, en consecuencia, no se aprecie una eximente incompleta o atenuante muy cualificada, que se introduciría por el cauce del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ambos motivos deben ser estimados. En efecto, el informe del Dr. Víctor concluyó que el procesado presentaba una dependencia de derivados opiáceos y cocaína y otras sustancias desde su adolescencia, es decir, desde hace 18 años (este aspecto sí fue incluido por la Sala sentenciadora en su relato histórico), desestimando sin una adecuada fundamentación el siguiente apartado: "estas dependencias tan antiguas e intensas han provocado severos trastornos psiquiátricos... así ya en 1990 los servicios médicos de la prisión detectaron (además de la drogodependencia) un cuadro alucinatorio y delirante, síntomas de probable esquizofrenía paranoica". Y por su parte el Psicólogo clínico, don Juan Pedro , describe las características de la personalidad del procesado así como el cuadro psicopatológico múltiple que padece, implicando una distorsión del sentido de la realidad, quedando de forma severa mermada tanto su capacidad cognoscitiva y especialmente volitiva, lo que le produce una falta de autocontrol de sus impulsos; añade que esta perturbación de la mente del procesado tiene un carácter permanente y duradero, cuyo origen es muy anterior al hecho de autos.

Estos claros y rotundos informes fueron desestimados por la Sala sentenciadora que tildó a tal estrategia como de "maniobra" de la defensa (ver fundamento jurídico cuarto) y datos absolutamente novedosos, señalando, además, que los informes fueron poco claros y difusos, debiendo limitarse a recoger lo expuesto en el acta del juicio oral, cuando, es lo cierto, que tales informes se han acompañado a los autos, y los tenemos ahora a la vista, precisamente porque les ha enviado el Tribunal sentenciador, razón por la cual hemos de rechazar la frase que se consigna en la Sentencia cuando dice que "a nosotros no nos consta la realidad de esa documentación porque no la hemos tenido a la vista".

Tales informes entran de lleno en el concepto procesal de documentos a efectos casacionales en tanto son coincidentes y únicos, habiéndose apartado la Sala sentenciadora de su valoración probatoria, sin justificación alguna. Esta Sala ha admitido reiteradamente que a través de este cauce procesal puede integrarse el relato fáctico con un dato erróneamente omitido, debidamente acreditado, y que sea relevante para la subsunción (Sentencia 709/1996, de 19 octubre y 892/1996, de 23 noviembre, entre otras). También ha declarado, de forma consolidada, que la prueba pericial en supuestos excepcionales, como sucede cuando existiendo un dictamen único o varios coincidentes, y en ausencia de otras pruebas contradictorias, la Sala prescinda inmotivadamente de su resultado, en contradicción con la valoración que lógicamente cabría deducir de la naturaleza técnica de los dictámenes (Sentencia 36/1996, de 22 enero, 511/1996, de 4 julio, o 611/1996, de 3 octubre).

Admitido, pues, el trastorno paranoide de la personalidad a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, la atenuante contemplada por la Sentencia de instancia queda reforzada de tal intensidad anulatoria de sus facultades cognoscitivas y volitivas que, con tal configuración de los resortes mentales del procesado, debe construirse dicha atenuante con el carácter de muy cualificada, con los efectos penológicos determinados en la regla cuarta del art. 66 del Código penal, conforme doctrina de esta Sala que se recoge en Sentencias de 28 de octubre y 22 de diciembre de 1999 y 4 de diciembre de 2000, dada la patología que padece el procesado en esta causa.

El décimo motivo se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, alegando como documento base del error el folio 9 del Atestado policial. Es sabido, y muy reiterado por esta Sala, que los atestados policiales, en tanto gozan del valor de denuncias, no tienen la virtualidad de documentos a efectos casacionales, careciendo de literosuficiencia (Sentencias de 5 de febrero de 1997 y 22 de febrero de 1999), y que, en todo caso, la confesión debe ser veraz, no pudiendo apreciarse como atenuante cuando es equívoca o falsa. En el fundamento jurídico sexto de la resolución recurrida se expone que el acusado nunca confesó la infracción, y que únicamente acudió cuando estaba ya identificado, insistiendo en su versión falsa de lo acontecido. El atestado se inicia el día 19 de marzo de 1999, comprobando los policías actuantes que se había producido una agresión, encontrándose una persona tumbada en el suelo, siendo atendida por una mujer que le taponaba una herida en el abdomen con una toalla, la cual indicó a los policías el nombre del agresor, realizándose gestiones para su localización que resultaron infructuosas; hasta el día 21, no compareció en Comisaría el acusado, con versión interesada. Por consiguiente, se desestima este motivo y el siguiente, por el cauce del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que inalterados los hechos declarados por la Sentencia de instancia, queda sin fundamento alguno la indebida aplicación del art. 21.4ª en relación con la 6ª que se denuncia por el recurrente.

Al estimarse parcialmente el recurso, deben ser declaradas las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Se dan por reproducidos los hechos probados, añadiéndose al segundo de los relatados por la Sentencia de instancia que el procesado, además de consumidor de heroína y cocaína desde la adolescencia, tenía alteradas sus facultades mentales, como consecuencia de tal drogodependencia, apreciándosele un trastorno paranoide de la personalidad.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación, hemos de graduar la atenuante de drogadicción que apreció la Sala de instancia, como muy cualificada, con efecto de rebaja en un grado en la penalidad (art. 66-4ª del Código penal), e imponer, en razón de los hechos declarados probados, de indudable gravedad, dada el arma utilizada y la forma de realizarse el ataque, junto a la disminución de los resortes mentales que disminuyen su imputabilidad, la pena de cinco años de prisión.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Romeo , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, en grado de tentativa, con la circunstancia atenuante de drogadicción, apreciada como muy cualificada, a la pena de cinco años de prisión, manteniéndose y dándose por reproducidos los demás aspectos penológicos, procesales y civiles que se disponen en la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.