STS 525/2007, 7 de Junio de 2007

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la condena de Pedro Francisco, por delito de asesinato, sin más modificación que de la rebajar a quince años de prisión la pena que le impuso el Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección de Algeciras), por la muerte violentamente causada a Juan Ignacio .

Contra la Sentencia de la segunda instancia, la representación del condenado ha interpuesto recurso de casación, articulado en cinco motivos: el primero, por quebrantamiento de forma; segundo, tercero y cuarto, por vulneración de precepto constitucional; y el quinto, por infracción de ley.

El motivo primero, con sede procesal en el art. 851.6º de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma "al haber dictado sentencia un Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, fue rechazada".

"La recusación -se dice- se planteó mediante escrito de fecha 24 de enero de 2006. Frente a su desestimación, se formuló protesta por esta parte mediante escrito de fecha 1 de febrero, y posteriormente en el recurso de apelación formulado ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se planteó nuevamente la reclamación de dicha falta".

Según la parte recurrente, el escrito de recusación se presentó dos meses después de la designación del Magistrado recusado como Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, coincidiendo con la personación del nuevo Letrado del acusado(no nueve meses después, como se dice en el auto que rechazó la recusación por extemporánea). Se niega que, pese a lo dicho en el referido auto (que ya calificó los hechos, a priori, como asesinato), la recusación constituya un abuso de derecho y que obedezca a fines espurios y contrarios a la buena fe ("esta parte lo único que ha pretendido en todo momento es la salvaguarda de los derechos constitucionales de D. Pedro Francisco "), y se resta relevancia al argumento de que en estos juicios "son los jurados quienes juzgan y el Magistrado-Presidente tiene otras funciones distintas de aquéllos". Se dice también que el Magistrado recusado "adoptó una serie de resoluciones importantes antes del juicio con son la desestimación de las cuestiones previas planteadas por esta parte, en principio por extemporáneas y en la misma resolución respecto al fondo de las mismas, la inadmisión a trámite del recurso de apelación contra dicha resolución, la inadmisión a trámite de la recusación, y la denegación de la suspensión del juicio pese a existir un recurso de queja presentado ante esa Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía". Aparte de todo lo dicho, el Magistrado Sr. Gutiérrez Luna "formó parte de la Sala que, en su día, resolvió el recurso de queja contra la denegación de libertad por parte del Juez de Instrucción, y en dicho auto se vertieron manifestaciones que denotaban la posible existencia de prejuicios y valoraciones del asunto del que más tarde sería designado Magistrado Presidente". Por todo ello, se solicita nuevamente la nulidad de todo lo actuado.

La figuras jurídicas de la abstención y de la recusación constituyen, como es notorio, unos instrumentos jurídicos establecidos por el legislador para preservar el derecho de los justiciables al "Juez imparcial" y, con su regulación legal (al establecer las causas de abstención y recusación, así como el tiempo oportuno para su invocación), se persigue tanto la preservación de tal derecho como el derecho al "Juez predeterminado por la ley" y el derecho a un "proceso con todas las garantías", que constituyen también derechos fundamentales de la persona y que responden a las exigencias del correcto funcionamiento de la Justicia y al principio de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE ).

Entre la causas de abstención y recusación figura la de "haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia" (art. 219.11ª LOPJ ), precisando la ley que "la recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite". "Concretamente -dice el texto legal-, se inadmitirán las recusaciónes: 1º. Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél" (art. 223.1 LOPJ ).

La directa relación de las causas de abstención y recusación con el derecho al Juez imparcial y más ampliamente -como ya hemos dicho- con el derecho a un proceso con todas las garantías (v. art. 10 DUDH

, art. 14.1 PIDCyP, art. 6.1 CEDHyLF, y arts. 10.2, 24.2 y 96.1 CE ), justifica la jurisprudencia, tanto del TEDH, como del TC y del TS, según la cual, en la citada causa de abstención y recusación (la 11ª), deben entenderse incluidos todos los supuestos en que el Juez o Tribunal, al resolver cualquier cuestión previa a la que constituya el objeto fundamental del proceso, se haya pronunciado en términos que afecten directamente a éste, especialmente sobre la culpabilidad del encausado, para lo cual será preciso examinar las circunstancias concurrentes en cada caso. El quebrantamiento de forma a que se refiere el cauce procesal aquí elegido deberá apreciarse "cuando haya concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiere rechazado".

De modo patente, en el presente caso, no concurren las anteriores circunstancias. En efecto, como ya hemos puesto de manifiesto, la recusación no fue presentada en tiempo oportuno, por lo que la consecuencia legal es clara ("no se admitirá a trámite" -v. art. 223.1 LOPJ ). Con independencia de ello, la parte recurrente no menciona en el motivo la causa legal alegada. Y, en último término, no podemos ignorar que en los procesos de los que conoce el Tribunal del Jurado la decisión jurisdiccional corresponde fundamentalmente a los miembros que lo integran, sin dejar de reconocer, ello no obstante, la importancia de la intervención en dichos proceso del Magistrado- Presidente, por las relevantes funciones que la ley le encomienda, entre ellas dictar la correspondiente sentencia (v. art. 70 LOTJ).

Llegados a este punto, debemos poner de manifiesto que los Magistrados de la Audiencia, en principio, no incurren en causa de recusación por el hecho de haber conocido de algún recurso de apelación contra determinadas resoluciones de los Jueces de Instrucción (autos de prisión, autos de procesamiento, autos de conclusión, etc.), a no ser que, como antes hemos dicho, al resolverlos hayan hecho manifestaciones que afecten directamente al objeto principal del proceso y, especialmente, a la culpabilidad del inculpado; cosa que, en el presente caso, no se ha acreditado, dado que la parte recurrente se limita a hacer alusiones genéricas ("adoptó una serie de resoluciones importantes antes del juicio", "durante el juicio adoptó decisiones transcendentales", "decisiones todas ellas que fueron desestimatorias de las pretensiones" de la defensa del hoy recurrente, "contra las que fueron interpuestos en su día los correspondientes recursos y protestas oportunos"), que, en definitiva, no suponen otra cosa que una valoración global -sin duda, parcial e interesadade la actuación procesal del recusado, al que, en cuanto Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, la ley confiere -como hemos dicho- relevantes facultades de dirección y control del proceso.

Por las razones expuestas, no es posible apreciar el quebrantamiento de forma denunciado en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración de precepto constitucional, "por vulneración del derecho a un juez imparcial (art. 24.2 CE )".

Dice la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que la razón del mismo "es la existencia de un previo e indubitado contacto del Ilustrísimo Sr. Presidente del Jurado con el "thema decidendi" que ha sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento. Pero evidentemente, no es sólo dicho contacto previo el que, a juicio de esta representación, imposibilita al Ilmo. Sr. D. Manuel Gutiérrez Luna, (...), sino que son los prejuicios y valoraciones que, a juicio de esta parte, se derivan de dicho conocimiento y que se habían plasmado por escrito a la hora de resolver un recurso de queja previo contra la denegación de libertad por parte del Juez Instructor".

La parte recurrente entiende que justifica su denuncia el siguiente texto del auto dictado al resolver el citado recurso: "En el caso de autos, estamos ante unos hechos muy graves -asesinato del art. 139 -, por el que es detenido y posteriormente inculpado el peticionario que puede llevar consigo la imposición de una penalidad de quince a veinte años y con evidencia de unos indicios o motivos de intervención del peticionario de la libertad (...) siendo la pena abstracta a imponer en todo caso de entre los quince y veinte (...)".

De modo evidente, del anterior texto no puede llegarse a la conclusión de que el recusado ha hecho algún pronunciamiento que afecte directamente al enjuiciamiento de la conducta del hoy recurrente. La calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato es simple consecuencia del hecho que se imputa al inculpado (sea al decretar su prisión o su procesamiento); las penas correspondientes, a su vez, son consecuencia lógica de dicha calificación, indudablemente, provisoria; y, finalmente, la existencia de "unos indicios o motivos de intervención", constituye otra exigencia propia de tales resoluciones judiciales del Instructor (prisión provisional o procesamiento).

Como ha precisado el Tribunal Constitucional, en la cuestión aquí examinada, "lo determinante y decisivo es que las razones del acusado para dudar de la imparcialidad judicial estén objetivamente justificadas, lo que no se produce por el simple hecho de que el Juez haya tenido una participación en el procedimiento con anterioridad al enjuiciamiento de fondo, siendo necesario valorar las circunstancias de cada caso concreto"; "lo decisivo es el criterio material que anima la apreciación de la pérdida de imparcialidad más que el concreto tipo de actuación judicial del que pretendidamente se derivaría la pérdida de la imparcialidad". Es preciso comprobar, en cada caso, "si la intervención previa en la que el interesado centra sus dudas ha sido realizada por el órgano judicial teniendo que adoptar una decisión valorando cuestiones sustancialmente idénticas o muy cercanas a aquellas que deben ser objeto de pronunciamiento o resolución en el enjuiciamiento sobre el fondo". Por todo ello, "deben considerarse objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial y, por tanto, vulnerado el derecho al juez imparcial, cuando la decisión a la que se pretende vincular la pérdida de imparcialidad se fundamenta en valoraciones que resulten sustancialmente idénticas a las que serían propias de un juicio de fondo sobre la responsabilidad penal exteriorizando, de este modo, un pronunciamiento anticipado al respecto" (v., ad exemplum, STC 143/2006: FJ 3º ).

De modo patente, en el presente caso, en la resolución especialmente citada por la parte recurrente, el órgano jurisdiccional no hizo afirmación alguna que excediera del ámbito propio de la cuestión planteada (la situación personal del inculpado) que, sin duda, es sustancialmente distinto del inherente al enjuiciamiento de la cuestión de fondo (absolución o condena del acusado). Por lo demás, la referencia negativa a las otras decisiones del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en el desempeño de sus funciones como tal, no pasa de ser una crítica de parte interesada, carente de la objetividad necesaria para poderse reconocer en este trámite casacional la pérdida de imparcialidad del Magistrado recusado en el cumplimiento de los deberes que la ley le imponía como Presidente del Tribunal del Jurado.

Por todo lo dicho, el motivo carece de fundamento atendible y, por ende, debe ser desestimado.

El motivo tercero, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia igualmente vulneración de precepto constitucional, en este caso, del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, "por falta de motivación del veredicto".

"Parece claro -se dice en el motivo- que el Jurado no debió limitarse a enumerar las pruebas tenidas en cuenta, sino que debió justificar debidamente por qué motivo eligió dichas pruebas y justificar, siquiera brevemente, el sentido de las mismas y en qué medida incriminan a D. Pedro Francisco en la muerte de Juan Ignacio ". "Carecemos, a falta de prueba directa, del razonamiento lógico efectuado por el Jurado y entendemos que esa Sala, con el veredicto del Jurado en la mano, carece de medios suficientes para saber si se ha practicado realmente prueba de cargo que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia de D. Pedro Francisco ".

"Con el veredicto del Jurado -se dice-, esta representación se ve imposibilitada para conocer los motivos por los que ha tenido en cuenta la declaración prestada por Doña Susana en la fase sumarial, (...); desconocemos en qué medida las conversaciones telefónicas entre D. Pedro Francisco (...) y D. Javier (...) sirven al Jurado para acreditar que la muerte la llevó a cabo el primero; (...) no sabemos tampoco cuáles son esas presuntas contradicciones de Doña Susana (...) y Doña Silvia (...) que llevan al Jurado a servir como prueba de la autoría de D. Pedro Francisco (...). Desconocemos por qué motivo el Jurado tiene en cuenta como prueba de la autoría (...) un papel donde hay huellas suyas, cuando él reconoció haber estado allí (...); desconocemos por qué motivo el Jurado ha dado prevalencia al informe del médico forense que sostiene la tesis del Ministerio Fiscal frente a la segunda médico forense (...)".

La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía, al examinar esta misma cuestión, ha declarado que, en principio, "no basta con enumerar las pruebas" para cumplir la exigencia legal de motivar el veredicto, pero "cuando el contenido de las pruebas o declaraciones que se han enumerado es claro e inequívoco y no se trata de interpretarlas, sino de pronunciarse sobre su credibilidad, es suficiente con enumerarlas"; añadiendo que, "en el presente caso, los elementos de convicción mencionados por el Jurado en el veredicto (...) tienen una carga incriminatoria tan nítida y tan fácilmente identificable, (...), no puede sino entender que el veredicto está suficientemente motivado" (v. FJ 4º).

La sentencia del Tribunal del Jurado, dictada por el Magistrado-Presidente, dice que "la decisión, (...), de no disolver el Jurado, conforme al art. 49 de la Ley Orgánica del Jurado ", supone "la apreciación de existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena de los acusados", "conclusión que ha de relacionarse con la presunción de inocencia" (v. FJ 2º). Por lo demás, el Magistrado-Presidente examina luego las distintas pruebas de cargo y se refiere en primer término a las declaraciones prestadas por la compañera sentimental del acusado, Susana, tanto ante la Guardia Civil y Juzgado (la cual declaró que el acusado llegó de madrugada a casa y "le comentó que había pegado con un martillo a Juan Ignacio y que se había caído al suelo"), y a la declaración prestada ante la Guardia Civil por Silvia, madre del acusado (la cual declaró que "le contó Michael -al que había visto muy nervioso- que había tenido una pelea, y que creía que había algún muerto"), ambas declarantes se retractaron en el juicio oral y el Magistrado-Presidente expone la doctrina jurisprudencial sobre estos supuestos. Se refiere después a las declaraciones prestadas por Javier, coincidentes en todo momento (éste declaró que "había llevado al acusado Pedro Francisco hasta la localidad de San Roque, en una furgoneta propiedad de la empresa donde trabaja, el día de los hechos, toda vez que Pedro Francisco había quedado con una persona, sobre la una de la madrugada; que en el camino (...) vio cómo Pedro Francisco se sacaba del bolsillo un martillo o machota y que la depositó en el suelo del vehiculo, no volviéndola a ver más. Que, pasado cierto tiempo y como tenía prisa en regresar a su domicilio en Marbella, llamó varias veces a Pedro Francisco a su móvil, no contestándole, recibiendo más tarde llamada de Susana diciéndole que recogiera a Pedro Francisco al BBVA, en San Roque, donde no le encontró, ocurriendo esto sobre la 1,30 de la madrugada. Que, de pronto, Pedro Francisco abrió la puerta, introduciéndose en la furgoneta, viéndole Javier bastante nervioso y pálido. Que, en el trayecto de regreso hacia Marbella, Pedro Francisco comentó a Javier que había dado a la persona con la que se había entrevistado, con una machota, y que había tirado la chaqueta que traía, ya que estaba manchada de sangre; que no observó en Pedro Francisco ningún tipo de rasguño, ni marcas físicas de una pelea". Se refiere, a continuación, a las conversaciones telefónicas mantenidas por Javier y Pedro Francisco ("en las que, tras reconocer Javier que su interlocutor era Pedro Francisco, éste interroga a Javier en torno a si las investigaciones arrojan pruebas sobre su autoría en el asesinato de Juan Ignacio . Javier le dice que está despistando a la Policía". Se citan también las huellas de Pedro Francisco en el lugar donde se produjo la agresión y muerte de Juan Ignacio ("un papel con las huellas marchadas en rojo"). Finalmente, el Informe pericial de los médicos forenses (los cuales manifestaron que "el arma con que se agredió y causó la muerte a Juan Ignacio hubo de ser por las características de las heridas, un martillo o machota; que fueron tres los golpes: el primero, en el occipital, de tal fuerza que le hubo de hacer caer al suelo; los otros golpes lo fueron a la altura del ojo y mandíbula, con desplazamiento de la dentadura. El primer golpe fue por detrás, y los dos siguientes, una vez caída la víctima en el suelo; que el cadáver no presentaba síntomas de defensa") [v. FJ 3º A].

El Ministerio Fiscal, por su parte, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, pidió la inadmisión de este motivo, afirmando que "examinado el veredicto, obrante a los folios 978 y ss., podemos constatar que el Juzgado considera probado el hecho nº 1 por los siguientes motivos: a) declaraciones de Susana ; b) conversaciones telefónicas mantenidas entre Javier y Pedro Francisco ; c) huellas de Pedro Francisco en el lugar del crimen; d) declaración de los médicos forenses; y, e) contradicciones de Susana y la madre de Pedro Francisco en el juicio. Pruebas de cargo que el Magistrado-Presidente analiza en la sentencia de la primera instancia, concluyendo que los elementos probatorios expuestos tienen tal carga incriminatoria que cualquier observador imparcial conoce las razones por las que el Jurado emitió el veredicto de culpabilidad. Por todo ello, entiende el Ministerio Fiscal que, desde el punto de vista cuestionado, debe estimarse bastante con la enumeración de los medios probatorios, "que han sido completados por el Magistrado- Presidente".

La cuestión relativa a la motivación del veredicto por los miembros del Jurado es ciertamente compleja, dada la condición de legos en materia jurídica de los mismos y la exigencia del art. 120.3 de la Constitución, según el cual "las sentencias serán siempre motivadas". Exigencia ésta que tiene por objeto que se puedan conocer públicamente las razones de las decisiones judiciales y, al propio tiempo, puedan ser sometidas al control de los correspondientes órganos jurisdiccionales superiores, con la finalidad de evitar toda posible arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos (v. art. 9.3 CE ). Mas dicho esto, es preciso reconocer también que la motivación de las sentencias no puede alcanzar el mismo nivel de exigencia para los órganos jurisdiccionales integrados por profesionales que para los Tribunales del Jurado, integrados por regla general por personas no versadas en Derecho (v. art. 8 LOTJ ). Al veredicto del Jurado no se le puede exigir con todo rigor el canon de motivación del art. 120.3 de la Constitución, pues ello podría desnaturalizar la institución del Jurado como forma de participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia (art. 125 C.E .). Y, a este respecto, cobra sentido la exigencia legal de que, en el acta del veredicto, deba incluirse un apartado [el 4º del art. 61.1. d) LOTJ ] que deberá contener "una sucinta explicación de las razones por las que (los miembros del Jurado) han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados", así como la obligación impuesta al Presidente del Jurado -si el veredicto fuese de culpabilidad- de concretar en la sentencia "la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia" (v. art.

70.2 LOTJ), hasta el punto que se ha llegado distinguir claramente entre la motivación del veredicto (que compete a los miembros del jurado) y la de la sentencia (que compete al Magistrado-Presidente), cada uno con un alcance diferente [art. 61.1 d) LOTJ y art. 120.3 CE, respectivamente]. Todo ello, sin olvidar (aunque se trata de una cuestión muy debatida) que el Magistrado-Presidente tiene facultad para devolver el acta al Jurado cuando estime que se ha incurrido en algún defecto relevante en el procedimiento de deliberación y votación, como pudiera ser el de la falta de motivación suficiente [v. art. 63.1 e) LOTJ ].

Llegados a este punto, parece oportuno destacar también cómo la parte recurrente reconoce en su motivo que la versión de los hechos ofrecida por el acusado no resultó desmentida por las pruebas practicadas, añadiendo que "el Jurado no debía decidir si D. Pedro Francisco conocía al fallecido, o si había tenido relación con él derivada del tráfico de anabolizantes, o si existía una deuda, o si habían quedado esa noche, o si había llamadas telefónicas entre ellos, o si habían estado en el garaje donde apareció fallecido, ..., ya que todos esos extremos habían sido reconocidos por D. Pedro Francisco (...)" [el subrayado es nuestro].

En atención a todo lo expuesto, hemos de reconocer que son jurídicamente correctas las razones expuestas -en la línea expuesta- en la sentencia de la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía para rechazar la impugnación formulada en el trámite de apelación sobre la falta de motivación del veredicto (v. FJ 4º), y, por tanto, es preciso concluir que este motivo carece realmente de fundamento atendible y, por ende, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo también del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia "vulneración del derecho a la presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la defensa (art. 24.2 C.E .), así como el principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 C.E .)".

Comienza este motivo haciendo "un análisis histórico de lo acontecido sobre este particular hasta la fecha"; alegando que, el 12 de diciembre de 2006, con posterioridad al momento de personación ante la Audiencia Provincial, había presentado un escrito de "cuestiones previas" que fue rechazado por el Magistrado-Presidente del Tribunal, tras entrar en el análisis de fondo de todas y cada una de ellas, desestimándolas, por entender que no existen los motivos aducidos por esta representación. Recurrido el auto en apelación, el recurso fue inadmitido, habiendo sido desestimada, finalmente, la queja formulada contra el referido auto de inadmisión.

Con el anterior preludio, dice la parte recurrente que "lo que esta parte viene a plantear en este motivo concreto es si la prueba de cargo que ha tenido en cuenta el Jurado para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de D. Pedro Francisco, y por ende para fundamentar su veredicto, reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos de validez y licitud en su obtención".

En primer término, solicita la parte recurrente que "se proceda a la declaración de nulidad de la declaración sumarial prestada por Dña Susana ", por haber admitido el Juzgado de Instrucción la personación de un único Letrado para asistir al hoy recurrente y a esta señora, "cuando sus intereses eran abiertamente contrapuestos, ocasionado con ello una evidente y palmaria indefensión al Sr. Pedro Francisco que se vio absolutamente imposibilitado para interrogar a la persona que le estaba acusando". Además "entendemos que concurre otra irregularidad en la declaración de Dña Susana, y es que si bien "formalmente" la declaración de esta señora se hizo (...), en calidad de imputada, era obvio (que) (...) no se iba a poder mantener ningún tipo de acusación sobre ella (como así ha sido) ya que en el asesinato era obvio que no tenía participación y su posible encubrimiento estaba impune"; concurriendo la irregularidad de que un mismo Letrado les haya asistido en sus declaraciones ante el Juez de Instrucción, "ocasionando con ello una evidente y palmaria indefensión al Sr. Pedro Francisco ", pese a que éste "ejercitó su derecho a la libre elección de Letrado" ("lo que pasa es que después esa defensa quedó virtualmente debilitada o anulada por la personación posterior de su Letrado en defensa de quien lo acusaba a él"); aparte de que se privaba a Dña Susana "de la instrucción de la dispensa que le otorga el artículo 416.1º CP ".

En segundo lugar, se solicita que "se declare la ilicitud de las conversaciones telefónicas mantenidas entre D. Pedro Francisco, D. Javier y Dña Susana que fueron oídas por los jurados en el acto del juicio", por razón del engaño producido intencionadamente por la Guardia Civil al hacerles creer que "la investigación va por otros derroteros y que no hay la más mínima sospecha de ellos". Se trata, en opinión de la parte recurrente, de una "prueba provocada".

Además, se impugna la audición de las cintas en el juicio oral, por no haber sido cotejadas por la Secretaria del Juzgado, y porque el Ministerio Fiscal -con el permiso del Magistrado-Presidente- interrogó al Javier "sobre si reconocía su voz", por entender que ello supuso igualmente un quebranto de las garantías procesales.

El motivo carece de fundamento y, por tanto, no puede prosperar.

En efecto, tras referirse en el encabezamiento del motivo a la vulneración de una serie de derechos fundamentales del recurrente, luego, en el desarrollo del mismo, lo que realmente hace la parte recurrente es combatir el acervo probatorio de la causa, dando al recurso de casación un tratamiento impropio de un proceso que ha superado el trámite de la segunda instancia.

Por lo demás, en cuanto a la inadmisión de las llamadas "cuestiones previas", debemos destacar que la defensa del acusado obtuvo dos resoluciones fundadas del Magistrado-Presidente y una del TSJ de Andalucía -la que resolvió el recurso de queja, frente a la decisión del Magistrado-Presidente de no admitir a trámite el recurso de apelación interpuesto contra el auto que acordó la inadmisión de las referidas cuestiones-, sin que, en el motivo, se haga especial referencia a dichas resoluciones.

Por lo que se refiere a la pretendida nulidad de la declaración de Dña Susana, hemos de reconocer que la misma fue rechazada con acertadas razones por la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía -v. FJ 5º de la sentencia recurrida-. No se advierte una incompatibilidad de intereses entre dicha señora y el aquí recurrente (al que se investigaba como autor del delito y a ella como encubridora suya); con independencia de, en la primera declaración prestada ante la Guardia Civil, ambos fueron asistidos por Letrados distintos, habiendo depuesto ella ante el Juzgado en forma similar a como lo había hecho ante la Guardia Civil, en tanto que él hizo uso, en ambos casos, de su derecho a no declarar. En todo caso, por haber declarado ella con la condición de imputada, con información de los derechos inherentes a tal circunstancia, entre ellos el de no declarar, es evidente que ningún perjuicio puede derivarse de ello para el hoy recurrente, por no haber sido informada ella -como testigo (cuando realmente lo hacía como imputada)- en los términos del art. 416.1º de la LECrim .; sin que, finalmente, pueda afirmarse que se privó a la defensa del aquí recurrente de poder contradecir a dicha declarante cuando nada le impidió hacerlo en el plenario.

En lo que respecta a la audición de las conversaciones telefónicas intervenidas (que se califica de "prueba provocada"), se trata de una cuestión que también ha sido analizada en forma jurídicamente correcta por la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía (v. FJ 6º de la sentencia recurrida). En cualquier caso, no se advierte qué tipo de ilegalidad pretende imputarse a los agentes policiales. Las conversaciones telefónicas intervenidas y luego oídas en el juicio oral fueron indudablemente libres y espontáneas por parte de los interlocutores, y esto es lo verdaderamente relevante, desde el punto de vista de su legitimidad. Que, por lo demás, tales grabaciones no fueran cotejadas por la Secretaria judicial, es ciertamente irrelevante, pues la prueba obtenida de ellas es fundamentalmente la derivada de su audición en el plenario. Y que, el Ministerio Fiscal preguntase a uno de los acusados si reconocía su voz -cuestión que, en todo caso, podría haberse acreditado acudiendo a la correspondiente prueba pericial-, en modo alguno, puede decirse fundadamente que constituya un quebranto de las garantías procesales.

A la vista de todo lo expuesto, es incuestionable que no cabe apreciar la vulneración de ninguno de los derechos fundamentales del aquí recurrente citados -como vulnerados- en el motivo. Es evidente que no nos hallamos frente a ninguna resolución judicial arbitraria. En todo caso, ha de reconocerse que, aceptada la validez y eficacia probatoria de las pruebas cuestionadas, el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado. No cabe admitir la existencia de ninguna otra inferencia o valoración probatoria razonable distinta de la asumida en las dos instancias previas al presente trámite casacional.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto -y último- motivo del recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "por aplicación indebida del artículo 139 del Código Penal ".

Dice la parte recurrente que "de lo que se trata en el presente motivo es de ver si la agresión descrita por el Jurado puede calificarse como alevosa o no".

Se alega, en pro de este motivo, que en el relato fáctico "no se hace la más mínima mención al hecho, entendemos trascendental, de que la víctima al momento de llevarse a cabo el primer golpe se encontrase indefenso". "El Jurado no sólo no declara que la víctima se encontraba indefensa en el momento inicial de la agresión, sino que además establece expresamente que tras el primer golpe la víctima cayó al suelo #sin posibilidad de defensa#"; y, "por otra parte, difícilmente podrán calificarse de alevosos los siguientes golpes cuando en los hechos probados se dice que todas las lesiones eran vitales y el médico forense en el acto del juicio determinó que el primer golpe era mortal".

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó se condenara a Pedro Francisco "como responsable, en concepto de autor, de un delito de asesinato del art. 139.1º del Código Penal" (v. Antecedente de Hecho, Segundo ). El Jurado consideró probado por unanimidad el hecho primero del objeto del veredicto y, por tanto, culpable de un delito de asesinato (A. de H., Cuarto). El hecho 1 del "objeto del veredicto" es del siguiente tenor literal: "En la madrugada del día 13 de noviembre de 2003, el acusado Pedro Francisco, acudió a la localidad de San Roque, donde había quedado citado con Juan Ignacio, acudiendo a un garaje donde Juan Ignacio tenía una plaza de garaje. Que, estando ambos en este lugar, Pedro Francisco, que portaba un martillo, le asestó de forma inesperada a Juan Ignacio, tres fuertes golpes: el primer golpe, le dio por la espalda, de forma inesperada para la víctima, en la región occipital derecha, causándole una fractura abierta a nivel occipital derecho con hundimiento de tabla externa; otra fractura en la fosa craneal posterior, a nivel derecho, compuesta por varias líneas radiales y otras concéntricas con el resultado de amplia desestructuración de la fosa craneal posterior, un desgarre de duramadre y pérdida de masa cerebral en lóbulo occipital derecho, una línea de fractura de inicio en la fosa craneal posterior y otra línea de fractura en calota craneal. Como consecuencia de este primer golpe, la víctima cayó al suelo, sin posibilidad alguna de defensa. Estando ya la víctima en el suelo, el acusado Pedro Francisco continuó golpeándole con el martillo, causándole otra fractura abierta, con desestructuración orbitaria izquierda e infiltración hemorrágica periorbitaria, una infiltración hemorrágica a nivel parieto temporal derecha y la desestructuración del techo de órbita izquierda. Todas estas lesiones eran vitales, y a consecuencia de ellas Juan Ignacio falleció" (v. A. de H., 3º de la sentencia recurrida).

La Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Andalucía examinó esta cuestión, y estimó que "existe base razonable para considerar acreditado que Pedro Francisco asestó a la víctima, "de forma inesperada" tres fuertes golpes con el martillo, el primero fue "por la espalda", y que respecto de este primero la víctima no tuvo "posibilidad alguna de defensa"; añadiendo que "así resulta de la prueba pericial, pues con no poca rotundidad los dos peritos D. Juan Ramón y Doña Victoria manifestaron en el juicio oral, que la víctima "no tenía heridas de defensa", que "el primer golpe fue por sorpresa y por detrás, sin posibilidad de defensa", que "no había señales de lucha ni de defensa" y que "el ataque fue sorpresivo y no hubo posibilidades de defensa"; viniendo a concluir de todo ello que "estando (...) probado que el primer golpe se dio con un martillo por la espalda, sin que previamente existiera lucha alguna, y sin señales de defensa, el ataque ha de calificarse jurídicamente como alevoso" (v. FJ 7º).

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, impugnó ese motivo porque, "dada la naturaleza del motivo empleado, no cabe discutir la prueba practicada en orden a determinar los hechos probados", y porque "el ataque mortal sorpresivo por la espalda es una forma, quizá la más caracterizada, de alevosía".

El motivo no puede prosperar.

En efecto, la alevosía (circunstancia agravante específica del delito de asesinato v. art. 139.1º CP ) deberá apreciarse "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido" (v. art. 22.1ª CP ); y, desde el punto de vista de la estricta técnica procesal, dado el cauce procesal elegido, es evidente que la parte recurrente debe respetar plenamente el relato de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim .). Desde esta perspectiva, la agresión descrita en el "factum" de la sentencia del Tribunal del Jurado, confirmada en este aspecto por la sentencia de la Sala Civil y Penal del TSJ de Andalucía, constituye una típica agresión alevosa; ya que, propinar a una persona un fuerte golpe en la cabeza con un martillo, por la espalda y por sorpresa, que dio con ella en el suelo, causándole unas lesiones mortales de necesidad, con independencia del hecho de que, una vez en el suelo, le propinase otros dos fuertes golpes en la cabeza con el mismo instrumento, constituye una agresión típica del asesinato alevoso.

Por lo demás, las conclusiones del informe médico forense de autopsia, al poner de manifiesto tanto el orden de los golpes como sus características y consecuencias, junto con la ausencia de heridas de defensa en el cuerpo de la víctima, y el hecho -igualmente probado- de que este acusado acudiese a la cita con el Sr. Juan Ignacio provisto de un martillo (instrumento cuya utilización para la agresión llevada a efecto era realmente idóneo para su comisión en la forma descrita en el factum), constituyen una serie indicios, debidamente acreditados en la causa, de los que es lógico llegar a la conclusión a la que ha llegado el Tribunal del Jurado (v. art. 386.1 LEC ), al poner de manifiesto no sólo el "animus necandi" en la conducta enjuiciada cuanto también su intención de cometer el hecho con un "modus operandi" típicamente alevoso como, sin duda, lo es toda agresión sorpresiva, la cual, en principio, implica lógicamente también la imposibilidad de defenderse, circunstancia que, en todo caso, está acreditada también, en el presente caso, ante la inexistencia de señales de lucha y de defensa.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

III.