STS 1168/2006, 29 de Noviembre de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10214/2006
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:1168/2006
Fecha de Resolución:29 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ASESINATO. Se denuncia asesinato. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal sino permitir al justificiable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En primera instancia se condenó al imputado. Se desestima casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Ángel Jesús contra sentencia de fecha treinta y uno de enero de 2.006, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por dicho acusado, contra sentencia del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Las Palmas Sección Primera, que le condenó por un delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rojas Santos.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el nº 3/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que por medio del correspondiente Tribunal del Jurado, con fecha treinta de septiembre de 2.005, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Primero.- El acusado Ángel Jesús de 44 años, casado y con dos hijos, con domicilio en la isla de Tenerife, compartía tal situación familiar desde hacía tres años con Carina, con quien tenía una relación sentimental, en esta capital de Las Palmas de Gran Canaria en un piso sito en el Barrio de Casablanca Tres, dándole dinero para ella y los dos hijos menores que tenía de anterior matrimonio, viniendo preferentemente los fines de semana o yendo ella a veces a Tenerife.

Segundo

En el fin de semana de los días 8 y 9 de diciembre de 2002, dicho acusado no accedió a venir a Las Palmas como ella le había solicitado, con el fin de llevar al aeropuerto a sus padres, de vacaciones procedentes de Brasil, pretextando que su esposa estaba enferma.

Tercero

No obstante ello, el acusado decidió venir a Las Palmas, cogiendo uno de sus vehículos, concretamente el todo terreno Mitsubishi matrícula GN-....-GN, llevando en él una escopeta de las que usa para la caza, con diversos cartuchos y desplazándose en el barco Ferry, llegando hasta las inmediaciones del aludido piso, ocultándose al ver que en esos instantes ya ella salía hacia el aeropuerto con sus padres y los hijos, en compañía del ex marido, permaneciendo en espera de que regresara, haciéndole entretanto varias llamadas con el teléfono móvil.

Cuarto

Hacia las 15'15 horas, al ver regresar a Carina y que se bajaba del coche junto con los hijos menores y el ex marido, encañonándola con la escopeta y en el propósito de acabar con su vida y siendo por tanto consciente de lo que hacía, se aproximó a la misma y sin mediar palabras le efectuó un disparo a la cabeza, lo que le ocasionó la muerte de forma instantánea por estallido de macizo facial, sin haber tenido posibilidad alguna de defenderse.

Quinto

Tras ello el repetido acusado efectuó varios disparos más, ante los aludidos familiares y algunos vecinos, aunque sin alcanzar a nadie en concreto marchándose hasta el día siguiente en que fue detenido por la Policía".

Segundo

El Magistrado-Ponente del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: "Que con base en el veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado debo condenar y condeno al acusado Ángel Jesús como autor material criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido, sin el concurso de circunstancias modificativas, a la pena de dieciocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, a que indemnice a los hijos menores de Carina a la cantidad de 180.000 euros con los intereses leales, así como al pago de las costas.

Notifíquese a las partes la presente, haciéndoles sabe que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de diez días a contar desde la última notificación".

Tercero

Recurrida en apelación dicha sentencia por el acusado Ángel Jesús ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, ésta dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2.005, que contiene el siguiente FALLO: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto pro la representación procesal del condenado Ángel Jesús contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de 2.005, dictada pro la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el procedimiento de la L.O. del Tribunal del Jurado nº 11/2004, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, confirmando la referida resolución en todos sus pronunciamientos y sin que sean de imponer las costas del recurso".

Cuarto

Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Ángel Jesús, recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO y SEGUNDO: infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., en relación con el articulo 61.1 letra d) de la L.O. del Tribunal del Jurado y artículos 24.1º y 120.3º de la C.E., vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim. y 45 y 46 de la L.O.T.J., por infracción del artículo 24.1º y de la Constitución, al haber denegado el Magistrado Presidente la diligencia propuesta de inspección ocular. TERCERO (sic): Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., en relación con el artículo 21.4º, y del Código Penal. CUARTO (sic): Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., en relación con el artículo 21.4º, y del Código Penal. QUINTO (sic): Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 850 de la L:E.Crim. al negarse el Magistrado Presidente a que un testigo reprodujera una respuesta.

Sexto

Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la deliberación y Fallo cuando en turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento ha tenido lugar la deliberación prevenida el quince de noviembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero bajo la cobertura legal del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 61.1

  1. LOTJ. y arts. 24.1 y 120.3 CE., denuncia vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva por falta de motivacíón del veredicto y el motivo segundo bajo igual cobertura en relación con el art. 5.4 LOPJ. denuncia la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente pues atendida la prueba practicada en juicio carece de toda base razonable la condena impuesta.

Se refiere el recurrente a la necesidad de motivar las sentencias que, en cuanto al aspecto fáctico, presenta una relación intima con el derecho a la presunción de inocencia, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo debe expresarse precisamente a través de la motivación.

Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta no lo es menos que de la motivación debe desprenderse con claridad las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Por eso la necesidad de motivar las sentencia se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos. La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades en orden puramente formal sino permitir al justificiable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. En este sentido el Tribunal constitucional (SS. 165/98, 177/99, 46/96, 231/97 ) y esta Sala (SS. 629/96 de 23.9, 1009/96 de 12.12, 621/97 de 5.5 y 1749/2000 de 15.3) han fijado la finalidad y el alcance y limite de la motivación. En particular, la finalidad de la motivación será hacer constar la razones que tuvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

Como conclusión, puede decirse que la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, no siendo necesario explícitar lo que resulta obvio.

La motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba.

Pero la exigencia de motivación, en cuanto elemento que permite la inteligibilidad y el control de la racionalidad de la decisión, no desaparece ni se debilita cuando se trata de una sentencia del Tribunal del Jurado y por lo tanto, aunque no sea exhaustiva, debe ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que justifican su exigencia. (STS nº 2001/2002, de 28 noviembre ), pues no se trata solo de un deber impuesto a los Tribunales, sino de un derecho de los ciudadanos, orientado de un lado a facilitar la comprensión de las decisiones judiciales y de otro a permitir su control a través de los recursos pertinentes.

En consonancia con esta última doctrina hay que puntualizar la dosis de motivación que debe asistir a las afirmaciones o negaciones del Jurado sobre la prueba de los hechos que constituyen el objeto del veredicto. La explicación sucinta de razones que el art. 61.1 d) de la Ley manda incluir en el correspondiente apartado del acta de votación, puede consistir en una descripción detallada, minuciosa y critica de la interioridad del proceso psicológico que conduce a dar probados o no los hechos que se plasman en el objeto del veredicto. Esta opción, solo accesible a juristas profesionales, sobrepasa los niveles de conocimiento, preparación y diligencia que cabe esperar y exigir a los componentes del Jurado.

A esta postura se contrapone una posición minimalista de que estando al conjunto de las pruebas practicadas, el Jurado se abstiene de otras precisiones y así las cosas, declaraba probados unos hechos y no probados otros de la totalidad de los propuestos. Esta opción podría entenderse insuficiente porque al adoptarla sólo expresa que no se ha conducido el Jurado irracionalmente, ni ha atentado contra el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Cabe finalmente una tesis razonable intermedia, en la que el Jurado, en la sucesiva concatenación de los hechos objeto del veredicto, individualiza las pruebas y cualesquiera otros elementos de convicción cuyo impacto psicológico le persuade o induce a admitir o rehusar la versión histórica de los respectivos acontecimientos.

Esta es la opción más razonable. Es cierto que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d ) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos.

Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (SSTS. 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre, 1096/2001 de 11 de junio ).

SEGUNDO

En el caso presente tal como se detalla en la sentencia impugnada el Jurado en relación al objeto del veredicto, en cuanto al apartado 1 hechos alegados por las partes, subapartado A1 "hecho principal de la acusación contrario al acusado" expresa como la fuente de la prueba que se basa en los hechos 1º, 2º y 3º, el hecho 4º (la conducta que acabó con la vida de Carina ) "según las declaraciones de los testigos presenciales", y el hecho 5 "según las declaraciones del acusado y las de los testigos presenciales".

Esta motivación debe considerarse suficiente por cuanto no es necesario que el Jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del publico, del acusado y, eventualmente del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos, dice la STS. 5.12.2000, basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos. Y en similar sentido la STS. 13.12.2001 " la exigencia del art. 120.3 CE debe ser necesariamente puesta en relación con las peculiaridades del Jurado. Un tribunal éste integrado por personas no sólo carentes de conocimientos jurídicos, sino, asimismo, inexpertas en el manejo de las habituales complejidades de un cuadro probatorio. De lo que resulta que si no es posible exigirle un juicio técnico, tampoco cabe esperar de él un análisis depurado de los distintos elementos de prueba y la razonada valoración sintética del conjunto. Es verdad que en estas afirmaciones se expresa algo en cierto modo contradictorio -dado el carácter general del deber de motivar (art. 120.3 CE )-, pero también lo es que ese ingrediente de contradicción está en la propia realidad procesal-institucional resultante de instauración del Jurado, cuyas particularidades imponen como inevitable, cuando de él se trata, la aceptación de un estándar de motivación de las resoluciones (art. 61 d) LOTJ ) bastante menos exigente que el que rige para los demás tribunales. Así lo ha entendido esta sala, entre otras en sentencia 1240/2000, de 11 de septiembre, en la que se mantiene que el Jurado cumple el deber impuesto por el precepto que aquí el recurrente considera infringido mediante la enumeración de las fuentes de conocimiento tomadas en consideración, de forma que sea posible apreciar que la decisión tiene un fundamento razonable y no fruto de la mera arbitrariedad. Tal es lo que debe decirse en este caso y, por ello, el motivo debe igualmente rechazarse.....".

En relación al apartado A-2 "hechos favorables alegados por la defensa del acusado", en cuanto a los hechos primero ("en las aludidas conversaciones de la víspera y de ese día, la nombrada Carina, discutió con el acusado, indicándole que iba a volver por su ex marido y que se fuera a la mierda") y segundo ("en el momento en que decidió acabar con la vida de ella, el acusado pensaba que lo iba a dejar con su ex marido, llevando a cabo los disparos sin ser consciente de lo que está haciendo"), el penado no los considera probados porque "no se han aportado pruebas que clarifiquen el hecho".

El recurrente, en el motivo segundo denuncia, que esta motivación supone invertir la carga de la prueba y vulneración, en definitiva, del principio jurisprudencial in dubio pro reo, vulnerando así el derecho fundamental consagrado en el art. 24.2 CE.

Esta alegación deviene improsperable. Es cierto que durante algún tiempo la jurisprudencia de esta Sala mantuvo que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día esta Sala reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación.

Ahora bien, sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003 de 31.3, 836/2004 de 5.7 y 1051/2004 de 28.9), pero bien entendido que la presunción de inocencia solo afecta a la existencia del hecho ilícito y a sus circunstancias, así como a la participación del acusado, es decir, a la culpabilidad como sinónimo de intervención en el hecho y no en el sentido normativo de responsabilidad jurídico-penal, siendo ajenos a esta presunción los temas de tipificación. La prueba de tal participación ha de referirse a cada uno de los elementos de hecho por los que el Juez decide condenar en sentencia, y aunque en principio tales elementos de la infracción son de tipo objetivo, no es menos cierto que esta Sala viene reconociendo que si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del injusto punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista. pero dicha presunción no puede proyectar su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes, de tal modo que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "omu probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sunt probanda, y la jurisprudencia que afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones (SSTS. 23.10.96, 12.4.95, 1.8.90, 18.11.97 ).

Y con respecto al hecho tercero (la alegada actuación del acusado dirigiendo su arma contra su propio cuello.....con el propósito de acabar también con su vida, lo cual no tuvo lugar al desviarse el disparo y no

alcanzarlo....), con independencia -tal como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- de su relativa trascendencia en orden a indagar la culpabilidad del acusado, la motivación es más amplia, al afirmarse la falta de decisión de la acción de ser ejecutada por el propio acusado, porque las declaraciones del perito de la policía nacional y de los testigos presenciales evidencian que si hubiese querido acabar con su vida lo hubiese hecho y no había desviado el arma.

En relación al apartado B) del objeto del veredicto "con relación a los hechos que puedan determinar la estimación de alguna causa de exención de responsabilidad", el hecho único ("En la comisión de los reseñados hechos el acusado actúo mediante una reacción vivencial anómala que momentáneamente anuló totalmente sus facultades de conocimiento y voluntad"), el Jurado no lo estimó probado porque "no se dieron las circunstancias necesarias para que existiese una reacción vivencial anómala, ya que creemos que si existió planificación y que la tentativa de suicidio no fue real".

Motivación suficiente de acuerdo con la doctrina antes expuesta en orden a la carga de la prueba de las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En el apartado C) "Respecto de los hechos determinantes del grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad, se razona por el Jurado".

En cuanto al hecho primero, la autoría del acusado en la muerte de Carina lo deducen "según el testimonio del acusado".

En este extremos debemos resaltar que esta Sala, por ejemplo Sentencia 30.4.90, ha reconocido valor pleno a las declaraciones de los acusados. De todo ello se deriva que en principio el Jurado podrá establecer según su convicción la credibilidad de las declaraciones del propio acusado que se produjeron en su presencia y además basar en ellas su convicción sobre los hechos. De forma más explícita la sentencia de 18.1.89 distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y la prueba de autoría: "El primer aspecto de este motivo se refiere a la existencia de prueba legal para desmontar la presunción de inocencia y se fundamenta en la exigencia de pruebas corroborantes de la confesión que se pueda deducir del art. 406 LECrim, que esta deducción es, en

principio correcta, pues si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque por sí sola aquélla no es prueba suficiente de la existencia misma del delito. Sin embargo, la argumentación del recurrente presupone que la confesión de la autoría también carece por sí sola de todo valor y que esta debería ser probada por medio de otras pruebas distintas de la confesión. Este punto de vista es evidentemente erróneo.

Por tanto, la confesión en un correcto entendimiento del art. 406, no será idónea, en principio, para probar el cuerpo del delito que no conste por otros medios de prueba. Pero, constando el cuerpo del delito (en el caso de homicidio la muerte de una persona causada violentamente por otra) la confesión puede, por si misma, ser prueba suficiente de la autoría".

En el hecho segundo Ello fue llevado a cabo con el propósito de acabar con la vida de la misma, siendo consciente de lo que hacia", el Jurado lo considera probado "según el testimonio de los testigos presenciales y porque no se cumplen todas las premisas del informe medico forense.

En relación al hecho quinto relativo al ingreso de los 1410 euros hecha el día 26 antes de comenzar el juicio que había sido con el propósito de aminorar los efectos del delito cometido y no buscar un beneficio penal con ello, el Jurado no lo considera probado al entender que "solo buscaba un beneficio penal".

El sexto referente a la agravante de parentesco ("Si la convivencia entre el acusado y la víctima lo fue como de una pareja estable"), no lo consideró acreditado "porque eran visitas puntuales y breves". Y finalmente el hecho séptimo (cuando fue detenido tras hablar con la Policía lo hizo sin saber que existía ya un procedimiento contra él), el Jurado no lo entendió probado "ya que poseía información de los medios gráficos, la prensa, y por conversación telefónica mantenida con su esposa que le informaban de su situación".

Consecuentemente si se han individualizado las razones de su convencimiento sobre la existencia o realidad histórica de los hechos que conoció, sin olvidar que sólo la "inexistencia" de motivación equivale a un defecto relevante en el procedimiento de deliberación y debate que justificaría la devolución del acta de votación, art. 63.1 LOTJ, cuyas causas son restringidas y tasadas, inexistencia que no puede equipararse a motivación sucinta, pues como recuerda la STC. 27.1.94, la motivación significa la existencia de una argumentación ajustada a los temas en conflicto para comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no el fruto de la arbitrariedad. Mas ello, no conlleva una determinada exigencia de "extensión, elegancia, retórica, rigor lógico o apoyo científicos". La motivación, en suma, ha de ser suficiente, tal aquí acontece para un Tribunal de Jurado formado por personas legas en conocimientos jurídicos.

En cuanto al apartado D, hecho delictivo por el que el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable: 1) La muerte de Carina, llevada a cabo intencionadamente y de forma alevosa al no haber tenido la misma posibilidad alguna de defenderse.

El Jurado si consideró culpable por unanimidad "porque la víctima no pudo defenderse, sino protegerse, como queda de manifiesto en las pruebas gráficas debido a que el impacto de los perdigones en el brazo de la víctima en la forma en que ocurrió deja probado que la intención era protegerse y no defenderse.

El recurrente considera que tal como se formuló la pregunta como una afirmación categórica y no "con claros y luminosos signos de interrogación" vulneró el derecho de presunción de inocencia y le produjo absoluta indefensión, máxime si se tiene en cuanta que cuando se dio traslado a las partes del objeto del veredicto e instrucción a los jurados, la parte recurrente pretendió que se añadiera al objeto del veredicto es este apartado "si la víctima tuvo o no, una mínima posibilidad de defensa", alegaron que fue rechazada de pleno por el Magistrado-presidente al no haberse planteado en el escrito de conclusiones.

Esta impugnación deviene inaceptable. El Magistrado-Presidente en el tramite del art. 53.1 LOTJ ., antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto dio traslado del mismo a las partes a fin de que pudieran solicitar las inclusiones o exclusiones que estimasen convenientes, y en dicho acto la defensa solo interesó la inclusión antes referida, sin referencia alguna a la forma en que aparecía redactado el veredicto de culpabilidad, y sin que ante la decisión denegatoria del Magistrado Presidente formulase la oportuna reclamación de subsanación (art. 846 bis c), letra a) apartado 1, y en caso de ser desestimada la misma, la correspondiente protesta (art. 846 bis c) in fine).

A mayor abundamiento por lo que se refiere al veredicto de culpabilidad (que debería consistir en una sola palabra: culpable o inocente), el art. 3 de la LOTJ dispone expresamente que los Jurados "también proclamarán la culpabilidad o inculpabilidad de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado-Presidente hubiese admitido acusación". En consecuencia el Jurado se limita a declarar al acusado culpable "por su participación en los hechos" que se han declarado previamente probados, sin que pueda añadir nada a la calificación o valoración de los mismos que no esté en el previo relato fáctico. Este ya debe contener todos los elementos necesarios para que el MagistradoPresidente pueda subsumirlos jurídicamente en la calificación correcta, incluidos, en su caso, los elementos subjetivos del tipo así como todos los datos objetivos que hayan permitido inducir dichos elementos subjetivos.

Por tanto, ello no supone encomendar a los Jurados legos pronunciamientos sobre cuestiones jurídicas que corresponden al Magistrado-Presidente, técnicamente preparado para resolverlas.

La declaración de culpabilidad o inculpabilidad no es sino la consecuencia de haber afirmado antes que determinados hechos han sido probados o no probados, y que el acusado ha participado y de qué forma en su ejecución culpable o no culpable, por lo tanto, de ejecutar un hecho y no de cometer un tipo delictivo. Un hecho que, desde luego, se ha sometido a la consideración del Jurado por su relevancia jurídico-penal, pero sin que los Jurados hayan tenido ninguna intervención en ese aspecto.

Como se decía en la STS. 721/99 de 6.5 "Los Jurados se pronuncian sobre los hechos enjuiciados y declaran si el acusado ha participado o no en su comisión y en consecuencia, si ha de considerarse culpable o no culpable en función de su participación en ellos. Después es el Magistrado el que ha de formular un juicio de derecho o calificación jurídica". Siendo así, la pregunta sobre la culpabilidad debe ser lo más clara y concisa posible, pero en modo alguno resulta imprescindible su articulación de manera interrogante por cuanto dicho pronunciamiento constituye un reproche global que ha de mantener una relación de coherencia con los pronunciamientos sobre los hechos. Es decir el Jurado ya habrá decidido sobre cada uno de estos extremos al pronunciarse en el veredicto sobre los hechos. La decisión de culpabilidad es pues, una valoración global que, teniendo en cuenta tales decisiones anteriores, se pronuncie por la condena o absolución.

TERCERO

En definitiva lo que se cuestiona en el motivo es la propia valoración que de las distintas pruebas, fundamentalmente testificales, ha realizado el Jurado, olvidando que cuando se trata de prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9). En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación. En efecto, la presunción de inocencia no se confunde con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador. Así la STC. 36/83 en la que se señala que: ""cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador......".

Ciertamente lo que ocurre en este y otros muchos supuestos llegados a nuestra jurisdicción casacional no es otra cosa que la simple disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador que, en uso de la función que le atribuye el art. 741 LECrim ., y en consonancia con la misión jurisdiccional atribuida por el art. 117.3 CE . no hace sino asumir su propia competencia, quedando esta extramuros de la propia de este Tribunal.

El Auto Tribunal Constitucional 338/83, reiterando la misma doctrina, señala que: "no equivale (el derecho a la presunción de inocencia) a que en cualquier caso y situación el Tribunal Constitucional pueda valorar pruebas efectivamente practicadas, primando más o menospreciando otras, hasta concluir un pronunciamiento concordante o dispar del aceptado por el Tribunal de lo Penal, ya que ello es atribución privativa de éste por mandato ex art. 741 LECrim. y esta vía constitucional ha de mantenerse distante de una nueva instancia o revisión de lo tratado y resuelto por la jurisdicción ordinaria".

CUARTO

El motivo tercero bajo la cobertura legal del art. 24.1 y 2 CE . en relación con el art. 850.1 LECrim . y arts. 45 y 46 LOTJ . por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causaron indefensión al recurrente, por haberse denegado una diligencia de prueba, inspección ocular -cuya protesta se hizo constar- propuesta en tiempo y forma, por superflua, cuando su conocimiento del lugar de los hechos por el Jurado hubiera servido para instruirse además de sobre el angosto espacio donde acaecieron aquellos, de las circunstancias en que se desarrollaron con accidentes físicos que tuvieron que dificultar necesariamente la versión de lo acontecido por los testigos.

El motivo debe ser desestimado.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia. En efecto, como ha recordado esta Sala en Sentencia de 16 de abril de 1998, la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás», y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas (Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS. 136/2000 de 31.1). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (STS. 21.5.2004 ).

En definitiva, este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige "demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (SSTS. 104/2002 de 29.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4).

Pues bien, la practica de la inspección ocular supone una especialidad probatoria en el juicio de jurado tal como se señala en el art. 46.3 LOTJ . Tal diligencia, una vez acordada, exige que el Tribunal, en su integridad, es decir, el Magistrado-Presidente, todos los Jurados, el Secretario y las partes se constituyen en el lugar. Con ello desaparece la posibilidad que concede el art. 727 en el procedimiento ordinario, para que un miembro del Tribunal designado por el Presidente, sea el que practique la diligencia cuando el lugar estuviese fuera de la capital donde tenga lugar su sede el Tribunal.

Ahora bien, esta Sala, SS. 1357/2005 de 14.11, 529/2005 de 27.4, 137/2004 de 4.2, 1244/2001 de

25.6, tiene declarado que lo normal es que esta prueba se lleve a cabo en el sumario o en las diligencias previas como prueba preconstituida con validez para el juicio oral por haberse practicado con intervención de las partes, precisamente porque de ordinario lo que se pretende es precisar datos que el tiempo puede borrar. Pero esto no impide que pueda ser necesario para el juicio examinar el lugar de los hechos por existir alguna circunstancia relevante que no haya desaparecido. Pero en estos casos la parte que propone esta prueba debe decir con precisión cuál es el dato concreto que tiene que ser apreciado por el Tribunal, para que pueda resolverse sobre su necesidad. Aunque siempre debe tenerse en cuenta que la práctica de una inspección ocular, que ha de hacerse fuera de la sala donde se celebra el juicio, lleva consigo una ruptura de la concentración y publicidad de las sesiones y unos trastornos por la necesaria constitución de todos en un lugar diferente. Es conocida la doctrina de esta sala (SSTS. 6.7.92, 7.6.93, 4.2.95 ), como del Tribunal Constitucional (SS. 11.5.88, 24.6.92, 6.7.92 ) que señalan que la prueba de inspección ocular tiene necesariamente un carácter excepcional, dado que por sus características choca con los principios de concentración y publicidad que informan de una manera decisiva el proceso penal de esta etapa. En consecuencia aunque esté prevista en el artículo 727 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como una prueba admisible en el juicio oral, lo cierto es que sólo se la debe practicar cuando las partes no dispongan de ninguna otra forma de llevar al conocimiento del Tribunal los hechos relevantes del objeto del proceso y desde luego, es imprescindible para que pueda admitirse eta prueba para el juicio oral, que se precise por qué razón concreta tiene que ir el Tribunal al lugar de los hechos, que se diga qué circunstancia es la que tiene que percibir allí el Tribunal que pueda justificar el traslado fuera de la Sala donde el juicio se ha de desarrollar.

En el caso presente, la sentencia recurrida confirma la denegación de dicha prueba por el MagistradoPresidente, y lo motiva en que "tras el largo periodo de tiempo existente desde la fecha de la conducta hoy enjuiciado, 9.12.2002, a la fecha de la solicitud, 26.9.2005, las circunstancias del lugar y de los hechos, vehículos situados en la calle, ubicación y existencia en el lugar de los mismos de contenedores o de otros objetos que en aquella fecha se encontrasen en tal pasaje.... el escenario podría ser hasta diferente, luego la utilidad y aún posibilidad de su realización con las garantías procesales, era hasta cuestionable". Es más, los testigos fueron preguntados y depusieron sobre multitud de cuestiones relativas al lugar, así como posibles distancias con datos de referencia concretos en la Sala. tal cumulo de circunstancias conducen a que se concluya que, con tal prueba, era poco lo que se podía aclarar y escasa su relevancia sobre el thema decidendi y desde luego no se le generó indefensión alguna. Motivación razonable y conforme con la doctrina anteriormente expuesta, lo que conduce indeclinablemente a la desestimación del motivo.

QUINTO

Los motivos cuarto y quinto (tercero y cuarto según el escrito del recurso), por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 21.4ª, y CP ., esto es, por inaplicación de los señalados apartados del citado precepto de carácter sustantivo, al no reconocer el Jurado que la entrega y confesión fue voluntaria, y que la reparación del daño fue real, esto es, atendiendo a su capacidad económica.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada entre otras en SS. 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002 y 2.4.2003, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001, 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

  1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

  2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

  3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

  4. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

  5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

  6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005, con cita en las sentencias 20.12.83, 15.3.89, 30.3.90, 31.1.95,

27.9.96, 7.2.98, 13.7.98 y 19.10.2005 ).

En el caso presente la vía casacional elegida, art. 849.1 LECrim . exige que los hechos probados han de ser respetados en su integridad, por cuanto aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia.

Pues bien en el relato fáctico no solo no se recoge proposición alguna que pudiera dar cobertura a la atenuante invocada, sino que en relación al hecho 7º, del apartado c) "hechos determinantes de grado de ejecución, participación y modificación de responsabilidad", en el que se preguntaba si cuando fue detenido tras hablar con la Policía lo hizo sin saber que ya existía un procedimiento contra él, lo consideró no probado por unanimidad, ya que poseía información de los medios gráfico, de la prensa y por la conversación telefónica mantenida con su esposa, que le informaba de su situación.

Faltando, por tanto, el elemento cronológico, el motivo en este aspecto debe ser desestimado.

SEXTO

No obstante, si debemos plantearnos la posible concurrencia de dicha atenuante como analógica, art. 21.6, para ello se debe partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la sentencia de esta Sala de 20.12.2000, que ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (SSTS. 3.2.96 y 16.10.98 ).

Por ello esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:

  1. En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 CP.

  2. En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten

    con los elementos necesarios para ser consideradas como eximente incompletas.

  3. En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

  4. En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

  5. Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

    Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83, 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

    En esta dirección se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia atenuante analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 C.P.

    En el caso presente el recurrente se limitó a entregarse a la Policía y a reconocer autor de la muerte, lo que ya era conocido en base a los testigos presenciales, por lo que la detención de aquél resultaba inminente, siendo así no puede entenderse que en aportación de datos, limitada realmente a la no ocultación de pruebas, fuese de la entidad suficiente para justificar la concurrencia de la atenuante analógica.

SEPTIMO

Respecto a la atenuante 21.5, ésta supone, en palabras de la STS. 18.9.2003 "una típica decisión de política criminal del legislador en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Ese elemento subjetivo característico de la anterior atenuante del art. 9.9 CP . derogado parece ahora irrelevante, pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS. 2.7.2003, tras reconocer que esta atenuante un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en los que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía (STS. 4.2.2000 ).

No obstante en algunas sentencias por ejemplo la STS. 3.10.2003, parece exigirse lo que se denomina "actus contrarius" por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS. 9.4.2001

, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un "actus contrarius" al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito, concluyendo en que "lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida". Se excluye por ello, cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de efectividad (STS. 27.6.2003), aunque se admite la reparación parcial (STS. 24.1.2003 ), teniendo que estar aquí a determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como, se ha dicho, se trata de una reparación voluntariamente parcial, así la sentencia 26.4.2003 entiende que se ha de tener en cuenta la situación económica del acusado añadiendo que "repugnaría a un principio de elemental justicia extender a atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado.

En este sentido la reciente sentencia 536/2006 de 3.5, resume la doctrina jurisprudencial precisando que la aplicación de esta atenuante no debe ser automática sino que debe ser el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima.

Como nos recuerda la Sentencia de esta Sala 1171/2005, la jurisprudencia relativa a este precepto del anterior Código Penal ya había ido abandonando progresivamente las consideraciones que reconocían relevancia a los elementos subjetivos de la atenuante, centrando sus exigencias más bien en la importancia que podría atribuirse a la satisfacción objetiva proporcionada a la víctima, sin perjuicio del ánimo concreto que motivara las acciones reparadoras del daño causado ejecutadas por el culpable ex post facto. Este criterio se refleja ahora en la nueva redacción que se da en el Código Penal vigente a las atenuantes de confesión y de reparación del daño, en las que se omite cualquier referencia los impulsos de arrepentimiento espontáneo que figuraban en la redacción derogada. Así, el artículo 21.5ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, sin que se haga por lo tanto ninguna referencia a los móviles de su acción.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo

21.5ª no lo exija.

Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable.

En el supuesto que examinamos, la consignación se hace antes del día en el que se inician las sesiones del juicio oral, casi tres años después de los hechos, y por un importe de mil cuatrocientos diez euros, que viene a representar menos del uno por ciento de las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal, y concedidas en sentencia. Se hace referencia a las escasas posibilidades económicas del acusado, olvidando que ha sido declarado solvente en el encabezamiento de la sentencia del Tribunal del Jurado, y que es propietario (ver apartado tercero hechos probados) de más de un vehículo, uno de ellos de gran cilindrada y alto coste como es el todo terreno Mitsubishi, matricula GN-....-GN .

Así las cosas, no existe soporte fáctico alguno para fundamentar la atenuante referida, por cuanto ese abono parcial ha carecido de la trascendencia que viene exigiendo esta Sala en favor en este caso de los herederos de la víctima fallecida a causa de la gravísima agresión del acusado.

OCTAVO

El motivo sexto (quinto del recurso), por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 846 bis

  1. LOTJ . en relación con el art. 850.3 LECrim . al negar el Magistrado Presidente a que un testigo reprodujera gráficamente una respuesta pese a ser dicha reproducción de manifiesta importancia en la causa, al referirse a que un testigo cogiera el arma en sus manos y reprodujera como se cargaba y descargaba el arma a fin de poder determinar la posibilidad de simulación del suicidio, que era una de las premisas del informe medico para considerar la inimputabilidad del acusado.

El motivo deviene inadmisible.

En efecto no basta para que una pregunta (o esa reproducción gráfica) sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia, causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal (STS. 1125/2001 de 12.7). Pues, en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3, o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio" a que se refiere el nº 4 de aquel articulo" (STS. 2612/2001 de 4.12).

Pues bien, testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar, según su experiencia personal acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia, y tal como explícita la sentencia recurrida, fundamento jurídico segundo in fine aquel testigo, Hugo declaró que creyó que el acusado tuvo intención de suicidarse y luego desvió la escopeta con la que se apuntaba, añadiendo que "estaba con una rodilla en el suelo", y de forma suficientemente expresiva "que salió corriendo, tuvo cojones para matar a una persona y no tuvo cojones para matarse a si mismo", apreciaciones que aparecen corroboradas por la declaración de otro testigo Luis María en el sentido de que se apuntó al cuello y apartó la escopeta y que si hubiera querido matarse lo hubiera hecho, agregando que luego se agachó puso la escopeta en la barbilla pero la desvía y dispara y que dijo que seguidamente se hirió porque fue al lado de la cara.

Consecuentemente no puede razonablemente entenderse que la denegación de esa reproducción gráfica por el testigo, generase una indefensión al recurrente de tal entidad como para generar una nulidad de actuaciones y unas consecuencias tan drásticas como la celebración de nuevo juicio con otro Tribunal de Jurado y diferente Magistrado Presidente, con esa sola finalidad, máxime si lo que se pretendía con aquella representación gráfica era que teniendo en cuenta la estatura del acusado (1,60 m), y la altura de la escopeta de caza, resultaba materialmente imposible que el mismo pudiera conseguirse lesionarse queriendo o no, lo lógico y procedente hubiera sido que fuera el propio acusado quien hubiera reproducido gráficamente la acción que se dice ejecutó.

NOVENO

Desestimando el recurso las costas se imponen a la parte (art. 901 LECrim .)

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por vulneración de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Ángel Jesús, contra sentencia de 31 de enero de 2006, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por dicho acusado, contra sentencia del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Las Palmas Sección Primera, que le condenó por un delito de asesinato; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Carlos Granados Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.