STS 1333/2002, 15 de Julio de 2002

PonenteD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
ECLIES:TS:2002:5298
Número de Recurso4225/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1333/2002
Fecha de Resolución15 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Matías , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, que le condenó, por delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Francisco Javier Rodríguez Tadey.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Vigo, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1376 de 1994, contra el acusado Matías y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintisiete de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que "Con fecha 25 de julio de 1991 y en el Sanatorio de Fátima de la ciudad de Vigo, Rocío otorgó testamento ante el Notario D. Alfonso Zulueta de Haz. Dicho instrumento, entre otras disposiciones contiene las siguientes: "Lega el usufructo de toda su herencia, incluso legados y con carácter vitalicio, a su hermana Verónica , con revelación de fianza e inventario" e "instituye por únicos y universales herederos de todos sus bienes, derechos y acciones, en nuda propiedad y en la siguiente forma: a) a su hermana Verónica en nueve cincuenta y cuatro avas partes de su herencia".

    En el mismo testamento y en la Disposición Quinta se dispone: "Nombra comisario contador partidor de su herencia, que actuará a falta de la acción conjunta de sus herederos, por el plazo de un año desde que fuera requerido al efecto, con las más amplias facultades, incluso entrega de legados y llevar a cabo las operaciones de inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación de los bienes de su herencia, hacer efectivos los impuestos sucesorios, pudiendo incluso hacer pago del usufructo en bienes concretos de la herencia así como para hacer adjudicatarios de la totalidad de los bienes a uno o varios herederos, a calidad de abonar a los otros el exceso en metálico, o incluso proceder a la venta en la forma que considere conveniente, de bienes de la masa hereditaria y reparto de su precio entre los herederos, pudiendo hacerse cargo de efectos públicos, saldos en cuentas bancarias, etc. a D. Matías ".

    Rocío fallece en Vigo el día 26 de agosto de 1991.

    1) con fecha 26 de febrero de 1992, Verónica , que actúa en su propio nombre y derecho y el acusado Matías , Letrado en ejercicio, mayor de edad y sin antecedentes penales, que comparece en calidad de comisario contador- partidor de la herencia de Rocío , otorgan, como vendedores, escritura pública de compraventa de una casa-chalet situada en Breadouro- Corujo, del término municipal de Vigo, propiedad indiviso de las hermanas Rocío y Verónica , a los compradores los esposos Carlos María y Eugenia , por precio de 25.000.0000 pesetas.

    2) El día 28 de febrero de 1992, el comprador Carlos María , abonó en la cuenta de ahorro núm.000198- 278-4, abierta en la Caja de Ahorros Municipal de Vigo, a nombre de las hermanos Rocío y Verónica , la suma de 12.000.000 pesetas, correspondientes a parte de la venta y procedentes de la concesión de un préstamo hipotecario. A) el acusado retiró de dicha cuenta, con fecha 2 de marzo de 1992, en nombre de la comunidad hereditaria, un cheque emitido a su favor por la misma entidad bancaria, por importe de 9.000.000 pesetas. Dicho talón fue incorporado al saldo de la cuenta corriente núm. NUM000 , abierta en el Banco Pastor, a nombre de la entidad "DIRECCION000 .", de la que el acusado era socio y administrador, cuenta en la que se mantuvo hasta la apertura de las libretas de ahorro a nombre de los herederos. B) En la misma fecha el acusado, retiró de dicha cuenta, firmando su reintegro en calidad de contador-partidor, la suma de 3.000.000 de pesetas, cantidad que retuvo en su poder, disponiendo de 2.000.000 pesetas que aplicó a usos propios y justificándola posteriormente como pago de honorarios por asesoramiento y realización de las operaciones particionales, incluyéndola como partida del pasivo del cuaderno particional que confeccionó el 26 de noviembre de 1993.

    3) Con fecha 25 de enero de 1993, los herederos Juan Pablo y Catalina , requieren notarialmente al acusado a fin de que presente inventario de los bienes hereditarios, situación actual de los mismos, entregue las cantidades recibidas por las operaciones realizadas con sus intereses correspondientes y renuncie al cargo de contador-partidor, que viene ejerciendo unilateralmente y sin haber sido requerido para ello. el acusado no dio respuesta a dicho requerimiento.

    4) En carta fechada a 4 de marzo de 1993, la heredera Dolores , requiere al acusado a fin de que, como contador, partidor proceda a efectuar la partición de los bienes hereditarios. La carta fue redactada por el propio acusado el día 25 de noviembre de 1993, de común acuerdo con la citada heredera y firmada por la misma.

    Con fecha 15 de noviembre de 1993, comparece el acusado Matías en la Notaría, en calidad de contador- partidor designado por Rocío en su testamento, a fin de remitir un proyecto de partición a los herederos y citarles para que concurrieren a la diligencia de inventario a celebrarse el 25 de noviembre del mismo año en la Notaría del Sr. Lorenzo Otero.

    5) Con fecha 26 de noviembre se formaliza el cuaderno particional, que se protocoliza en la Notaria de D. Manuel Martínez Rebollido el día 16 de diciembre de 1993. Posteriormente en fecha 7 de noviembre de 1994, los herederos Juan Pablo y Braulio , requirieron notarialmente al contador partidor, a fin de que manifestare la razón de no haber tomado en consideración las proporciones fijadas en el testamento de la causante en la distribución de los cupos a los herederos y legatarios y del distinto valor de la unidad de la herencia Los herederos han hecho efectivos sus respectivos cupos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Condenamos a Matías , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de su profesión de Letrado y del derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales del procedimiento, con inclusión de las correspondientes a la acusación particular así como a que, en concepto de indemnización, abone a la comunidad hereditaria de Dª Rocío , la suma de dos millones de pesetas (2.000.0000 pesetas).

    Notifiquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

    Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    "Siguen las firmar y publicación .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantameinto de forma, por la representación del acusado Matías , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Matías , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías en el que no se produzca indefensión, consagrado en el art. 24 de la CE.

    MOTIVO PRIMERO BIS.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión, así como a un proceso con todas las garantías, consagrado ene la art 24 de la CE.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º sin mención de inciso, se denuncia contradicción en el relato de hechos probados y empleo en los mismos de conceptos predeterminantes del fallo.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3ª de la LECr. se denuncia la ausencia de respuesta del Tribunal a diversos puntos objeto del escrito de conclusiones de la Defensa y del informe oral realizado en el plenario. Tales cuestiones tal y como las enumera el motivo son la ausencia de engaño, el hecho de que el reintegro de los 3 millones de pts tuviera lugar dentro del plazo de albacenazgo y la ausencia de disposición en su propio favor.

    MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4ª de la LECr. se denuncia la condena por un delito (apropiación indebida) que no había sido objeto de acusación ni en la querella, ni en la fase Instructora, ni en la fase intermedia, sin que previamente el Tribunal hubiera procedido conforme al art. 733 de la LECr.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr se denuncia error en la apreciación de la prueba, sin invocación documental alguna.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia infracción del art. 535 del CP, así como la indebida inaplicación de la eximente 11ª del art. 8 del CP derogado.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando el primer y sexto motivo e inadmitiendo el resto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de julio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de veintisiete de octubre de dos mil condenó a Matías , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de dos meses de arresto mayor.

Contra dicha sentencia el Sr. Matías interpone recurso de casación, articulándolo en seis motivos por infracción de ley y de precepto constitucional, que se examinarán a continuación por el mismo orden en que han sido formulados.

SEGUNDO

1.- En el motivo primero, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.2º de la LECr. se denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión, consagrado en el art. 24 de la Constitución.

Se funda en el hecho de que el Ministerio Fiscal, que no había acusado en las conclusiones provisionales, en el momento de formular las definitivas presentó escrito de conclusiones, en el que se alegaba que "los 3 millones de pts retirados el 2 de marzo de 1992 lo fueron en pago por sus honorarios por las operaciones ya realizadas como contador-partidor y las que debía realizar posteriormente", y también que " de dicha minuta, la mayor parte de las operaciones detalladas fueron realizadas cuando ya había transcurrido el año desde la aceptación del cargo sin prórroga del mandato, cuando ya debía de haber cesado en el cargo, y por un importe de dos millones de pesetas que no podía incluir en el pasivo".

Entiende el recurrente que la introducción de esos dos hechos nuevos, finalizado el periodo probatorio, y la acusación por el Fiscal de apropiación indebida, delito por el que fue condenado, le produjo indefensión pues la defensa sólo iba preparada para defenderse de dos delitos de estafa que le imputaba la acusación particular, infringiéndose el art. 793.7 de la LECr, que exige una calificación provisional de carácter acusatorio.

  1. - La queja no puede prosperar. El respeto al principio acusatorio, a pesar de su omisión textual en el art. 24 CE, constituye una exigencia constitucional en cualquier tipo de proceso penal (SSTC 11/92, 83/92 y 358/93, entre muchas), guarda estrecha relación con el derecho a ser informado de la acusación y reclama la vinculación del juez a los hechos del debate procesal. Esos hechos son esenciales para la eficacia delimitadora del proceso y para la virtualidad vinculante de la correlación acusación-condena y, en definitiva, para la congruencia de la sentencia; son el elemento objetivo configurado como conjunto de elementos fácticos y el subjetivo consistente en la participación del acusado en los hechos, que es lo que le confiere su legitimación pasiva, como establecieron, entre otras, las sentencias de esta Sala de 8 de febrero de 1993 y 12 de julio de 1998.

    El debate procesal vincula al juzgador impidiéndole excederse de los términos en que se formula la acusación, o apreciar hechos que no han sido objeto de consideración por la misma y sobre los cuales el acusado no ha tenido ocasión de defenderse (STS 1666/2000, de 27 de octubre que cita las SSTC 205/89, 161/94 y 95/95).

  2. - En el caso enjuiciado no puede aceptarse que las conclusiones definitivas del Fiscal introdujeron en el debate ningún hecho nuevo para el recurrente, ni para el Tribunal sentenciador, pues todos los hechos, pretendidamente nuevos, estaban comprendidos en el relato fáctico de la querella de la Acusación Particular y en su escrito de conclusiones provisionales (folio 189). No sólo eso. El mismo Fiscal los relata también en sus conclusiones provisionales (folio 567), describiendo la venta de un chalet de la herencia, la emisión de un cheque a favor del acusado por importe de nueve millones de pts., y el reintegro en efectivo de tres millones de pts. de los cuales dos los aplicó a sus honorarios como contador-particular a cargo de la masa hereditaria.

    Lo novedoso de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal no fueron los hechos sino su valoración jurídica al considerarlos constitutivos de un delito de apropiación indebida cuando en las provisionales estimó que eran atípicos, pero como dice pertinentemente el Fiscal en esta sede de casación, al impugnar el motivo, por sorprendente que pueda parecer el cambio de criterio del Ministerio Fiscal en la instancia, ninguna indefensión produjo al acusado ya que, desde el punto de vista de las pruebas, los hechos cuestionados venían siendo imputados al recurrente desde el inicio del procedimiento y la modificación sólo obedeció a la corrección de un error de técnica jurídica. Se pone de manifiesto así, que no era de aplicación el art. 793.7 que lo que prohibe es la alteración de conclusiones que consiste en añadir otros hechos diferentes.

    El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En el motivo primero bis, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.2º LECr, se denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión, así como a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24 de la Constitución.

La queja se funda en el rechazo del Presidente del Tribunal a la suspensión del juicio y a la tramitación independiente de una cuestión prejudicial civil planteada por la Defensa al inicio de las sesiones del juicio oral.

En el procedimiento abreviado no son de aplicación, sino de forma subsidiaria, las normas del procedimiento ordinario.

En concreto no lo son las que rigen el planteamiento de los artículos de previo pronunciamiento ya que el art. 793.2 de la LECr no prevé un planteamiento autónomo de los mismos como si fueran cuestiones previas sino regidas por los principios de concentración y celeridad.

Las cuestiones previas han de resolverse por el Tribunal en el mismo acto sin que la decisión que se adopte haya de revestir necesariamente la forma de Auto, pudiendo consistir en un simple acuerdo recogido en el acta pero en ninguno de los dos casos la decisión que se adopte puede desgajarse de la sentencia que definitivamente se dicte y están estructuralmente ensambladas con ella. (En este sentido SS 485/2000, de 24 de marzo, y 627/2002 de 11 de abril).

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Se formula el motivo segundo por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECr y se denuncia contradicción en el relato de hechos probados y empleo en los mismos de conceptos predeterminantes del fallo.

  1. - Se censura el empleo de los términos "apropiación" y "disposición". El motivo no puede prosperar.

    La predeterminación del fallo que proscribe el art. 851.1º de la LECr es la que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado y que según constante jurisprudencia (Sentencias de 87/2002 de 28 de enero) exige para su estimación: 1) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; 2) Que tales expresiones sean por lo general asequible tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común; 3) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y 4) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

    Aplicando esta doctrina al supuesto censurado el reproche casacional carece de todo fundamento porque las palabras "apropiación" y "disposición" no cabe considerarlas como reservadas a los profesionales del derecho y ajenas al acervo común del lenguaje (SS 6-2-97 y 22-1-98 entre muchas).

  2. - Se denuncia también la contradicción existente por afirmarse que la disposición de los dos millones de pts fue para "usos propios" y a la vez de que fue "en pago de honorarios por realización de operaciones particionales". El propio motivo manifiesta que tal contradicción deja patente que no hubo distracción de fondos, sino aplicación de los mismos a deudas de la herencia. Es decir, no se trata de una contradicción propiamente dicha, entendida como vicio del "factum" que provoca en él una laguna o vacío de sentido, imposible de rellenar y que conduce a la incomprensión total o parcial de lo que el Juzgador ha querido expresar (Sentencias de 19 de octubre de 2000, 24 de octubre de 2000 y 6 de noviembre de 2000).

    Como señala con acierto el Ministerio Fiscal nada de ello ocurre en el presente caso, en el que se comprende muy bien que es lo que el Tribunal dice sobre los hechos declarados probados y la cuestión queda reducida a su calificación jurídica y si es o no lícita la aplicación directa de una parte de los fondos de la herencia al pago de los honorarios del contador partidor y a la provisión de fondos al mismo para la continuación de su labor, lo que era propio de la vía del art. 849.1º de la LECr por infracción de ley.

    La queja, en su doble perspectiva, no puede prosperar.

    El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

En el motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECr, se denuncia la ausencia de respuesta del Tribunal a diversos puntos objeto del escrito de conclusiones de la defensa y del informe oral realizado en el plenario.

La incongruencia omisiva hay que referirla a las pretensiones de las partes deducidas en tiempo y forma: Esta Sala ha delimitado en innumerables ocasiones, que el vicio que aquí se denuncia ha debido ser suscitado debidamente en las conclusiones definitivas porque estas marcan en todos los sentidos los límites del debate procesal. El art. 737 de la LECr, es muy expresivo al respecto cuando establece que "los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado", al margen de alegaciones verbales ex novo traídas a colación durante el informe del juicio oral, de acuerdo con consolidada doctrina de esta Sala.

Entre muchas la STS 1666/2000, de 27 de octubre, recordaba que "en los escritos de calificación -acusación y defensa por tratarse, como en este caso, de procedimiento abreviado- se delimita provisionalmente el objeto del proceso siendo el hecho, en su completa realidad histórica, el fundamento objetivo de todas las pretensiones que se ejerciten, penales y no penales, acotando el marco del debate, tras el cual se formulan las conclusiones definitivas que son el instrumento procesal que ha de considerarse esencialmente a efectos de fijar la acusación y sobre las que ha de recaer la resolución del Tribunal (STC 91/89, 16 de mayo).

El juicio de congruencia del fallo debe ser referido al escrito de conclusiones definitivas, como ya se dijo en el fundamento segundo de esta sentencia casacional.

Las cuestiones no resueltas por la sentencia las enumera el propio motivo y fueron, en síntesis, la falta de engaño, que fue dentro del plazo de albacenazgo el reintegro de los tres millones y la falta de disposición a su favor. A todas estas cuestiones se refiere la sentencia, en respuesta razonada, especialmente en los fundamentos tercero y cuarto. Son todas alegaciones fácticas y algunas se realizaron en el juicio oral pues no se expresaron en las conclusiones provisionales que fueron elevadas a definitivas. Ninguna pretensión jurídica, propiamente dicha, quedó sin respuesta.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

En el motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4º de la LECr, se denuncia la condena por el delito de apropiación indebida, que no había sido objeto de acusación ni en la querella, ni en la fase instructora, ni en la fase intermedia, sin que previamente el Tribunal hubiera procedido conforme al art. 733 de la LECr.

Se alega que no hubo acusación por el delito por el que fue finalmente condenado. No se dice que hubo una acusación en el momento procesal decisivo y adecuado, que era el trámite de conclusiones en el juicio oral, en el que las partes fijan definitivamente los hechos que consideran probados y alegan y articulan sus pretensiones.

En ese momento, el Fiscal, haciendo un relato básicamente coincidente con el que hizo en la instrucción y en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como delito de apropiación indebida, facultando al Tribunal para condenar por el mismo, conforme a los trámites procesales correspondientes. Ningún obstáculo existe para la condena por un delito que no fue inicialmente imputado al acusado, siempre que los hechos que lo integran sí lo hubieran sido aún bajo otro título o subsunción y siempre que, al menos una de las acusaciones, lo hubiera finalmente interesado en sus conclusiones.

La denominada tesis del art. 733 de la LECr, tiene un ámbito de aplicación muy diferente: el de aquellos supuestos en los que el Tribunal, a la vista del resultado de las pruebas, entendiere que el hecho justificable ha sido calificado con manifiesto error, permitiéndosele entonces, de forma excepcional, solicitar a las partes ilustración sobre la calificación que consideran más pertinente o la concurrencia de circunstancias eximentes que estimen concurrentes.

Calificando el Fiscal los hechos como apropiación indebida y estando conforme el Tribunal con esa calificación, el art. 733 de la LECr resultaba totalmente improcedente.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

En el motivo quinto, al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba. El motivo no cumple con la exigencia previa e inexcusable de la cita de genuinos documentos que evidencien el error del Tribunal, por lo que podría haber incurrido en causa de inadmisión que ahora sería de desestimación (arts. 884.4ª y , 874 y 855 LECr).

El art. 849.2 de la LEC, para que sea viable la censura del error facti, exige como mínimo, que haya en los autos una verdadera prueba documental que acredite el dato concreto contrario a lo que el Tribunal ha fijado como probado y, su equivocación y que, a su vez, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba (entre muchas SS 1130/2000, de 27 de junio y 2016/2001 de 2 de noviembre).

El recurrente se refiere, en primer lugar, al testamento que le atribuía amplias facultades como contador-partidor partidor y así se reconoce en el relato fáctico de la sentencia que reproduce literalmente la disposición quinta del mismo. Aduce también que el reintegro de tres millones fue incluido en el activo de la herencia lo que evidencia, precisamente, el acierto de la Sala a quo al entender que dicha suma pertenecía al caudal hereditario y la distracción de dos millones de esa cantidad para usos personales del contador-partidor era lo que constituía el delito de apropiación indebida, se le debieran o no al mismo honorarios profesionales. Por último se esgrime el error en la fecha del requerimiento que se le hizo como contador- partidor por uno de los herederos para que efectuara la partición de los bienes hereditarios; que dicha fecha fuera la del 4 de marzo de 1993 como se dice en el punto 4 de los Hechos Probados era por completo irrelevante. El error tendría que ser relevante y grave, causalmente influyente en la resolución judicial, lo que aquí no sucede en absoluto. (En este sentido SSTS 20-6-97 y 2-2-98 y SSTC 44/87 y 124/93). El motivo podía haber sido inadmitido por incumplimiento de requisitos formales. Por razones de fondo, procede su desestimación.

OCTAVO

En el motivo sexto, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia infracción del art. 535 del CP o, de 1973, así como la indebida inaplicación de la eximente 11ª del art. 8 del mismo Código.

Las dos denuncias son dos aspectos de la misma cuestión: la indebida aplicación del art. 535 del CP o, lo que es lo mismo, la legitimidad de la conducta del contador partidor que se adjudica directamente bienes o dinero de la herencia en pago de sus honorarios, antes de haber finalizado su gestión y como provisión de fondos para continuar realizándola en el legítimo ejercicio de un derecho.

Es doctrina de esta Sala -entre otras SS 15-11-94, 1-7-97, 27-11-98, 1566/2001 de 4 de noviembre, 445/2002 de 8 de marzo y 2189/02 de 24 de mayo y 1311/2000 de 21 de julio- que en el delito de apropiación indebida, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver".

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, que colma el "tipo de infidelidad" que tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial es una de las modalidades de apropiación indebida sin que, por otra parte, sea imprescindible, de ordinario, la necesidad de una liquidación previa para que la consumación del delito se produzca. (S. 2016/2001, de 2 de noviembre).

En el caso enjuiciado la subsunción realizada por el Tribunal sentenciador es acertada, como lo es el amplísimo, meticuloso y convincente razonamiento de los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia impugnada en los que, tras el acertado análisis de los elementos estructurales del delito de apropiación indebida, los aplica a los hechos objeto de acusación señalando, en resumen, que el acusado retiró de la cuenta corriente, donde se había ingresado la mitad del precio de la venta de un chalet perteneciente a la herencia, tres millones de pesetas disponiendo de dos de esos tres millones en su propio beneficio y aplicado a usos propios, modificando sustancialmente el título en cuya virtud estaba en posesión del dinero, sin que pudiera justificar su conducta el hecho de que a posteriori incluyera la suma distraída en el cuaderno particional como partida en el pasivo, correspondiente a "honorarios por asesoramiento y realización de las operaciones particionales", sin que se hubiera acreditado que contara con la autorización de los interesados que, por el contrario, le requirieron notarialmente para que renunciara al cargo y entregara las cantidades recibidas, sin que, por otra parte, el acusado pudiera por autoridad propia hacer autoliquidación y pago de sus servicios.

Concluye el Tribunal sentenciador, en correcta interpretación técnico-jurídica, afirmando la existencia del delito de apropiación indebida con expresivas palabras: "Se recibe el dinero a virtud de un reintegro de una cuenta corriente, reintegro que se obtiene a partir de la condición de contador partidor del acusado, es decir, por un título que legitimaba tal actuación, pero que, a la vez, originaba la obligación de dar al dinero recibido el destino final, que no era otro que reparto entre los coherederos; lejos de ello se aplica aquel dinero a fines propios, integrándolo en el propio patrimonio, distrayéndose del destino al que estaba pactado, so pretexto de hacerlo en concepto de cobro de unos honorarios profesionales, y todo ello, con la clara conciencia y voluntad de disponer de una cosa ajena como propia, con el consiguiente ánimo de lucro y produciendo un evidente perjuicio a la comunidad hereditaria".

La diferencia, en último término, entre el dolo civil y el dolo penal es el dolo típico y en el presente caso existió al realizarse todos los elementos del delito de apropiación indebida.

Se concluye el motivo quejándose de haberse incluido en las costas las de la acusación particular.

Las sentencias 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recordaban recientemente que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

El motivo -y el recurso-, a pesar del meritorio esfuerzo dialéctico de la representación del recurrente, han de ser desestimados.

III.

FALLO

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación del acusado Matías , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, con fecha veintisiete de octubre de dos mil, en causa seguida al mismo en el Procedimiento Abreviado nº 1376/94 seguida por el Juzgado de Instrucción º 1 de Vigo, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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