STS 247/2006, 1 de Marzo de 2006

Entre la publicidad que se hacía esa compañía tenía carácter principal la oferta de vehículos de diversas marcas, incluso fabricados bajo patentes europeas o asiáticas, que deberían importarse desde los Estados Unidos, lo que suponía unos precios de venta más bajos.

Los acusados bien directamente, bien a través de Blas, hacían luego ofertas más concretas de vehículos que, caso de ser aceptadas, se concretaban en unos denominados contratos de compraventa en los que el llamado comprador no adquiría un bien cierto y que tuviere a la vista, sino que el denominado vendedor se comprometía a facilitarle en un plazo dado un modelo de automóvil que se designaba por la marca, serie, año, etc., y a lo que se añadían características sobre color, acabado, accesorios, etc. Los vehículos se ofrecían como vehículos "Kilómetro 0", lo que los compradores entendían como nuevos, sin que nadie les hiciera ver que podían ser otra cosa que nuevos.

Blas actuaba con frecuencia, y desde luego en los casos que luego se dirán, como representante de Makro-Motor S.L. sin que pueda afirmarse si era un genuino comisionista, o cuál era su relación con esa compañía, de la que obtenía información sobre vehículos en oferta y precios.

A) El día 11 de febrero de 1.993, actuando como intermediario Blas, el acusado Luis Manuel firmó un contrato con Franco, por el cual el segundo compraba un vehículo Toyota Carina 2.0E, por precio de 2.700.000 pesetas, de las cuales hizo entrega a Narciso en ese momento y en concepto de señal de 500.000 ptas., vehículo que debía serle entregado en 20 días. El precio del vehículo era inferior en 600.000 ptas., al que el comprador hubiera pagado a otro vendedor como vehículo nuevo, y en el contrato no se especificaba si el vehículo debía ser nuevo o usado, aunque verbalmente se habló de "vehículo kilómetro 0". Pasado un cierto tiempo, Luis Manuel requirió a Franco a que retirara el automóvil previo pago de la totalidad del precio pactado, pero como quiera que el vehículo que se le ofrecía, aunque de marca Toyota y prestaciones similares, no era de modelo Carina sino de modelo Camry, muy usado, y aunque comercializado en España, no tenía Franco la certeza de que estuviera homologado, se negó a recogerlo y a pagar el resto del precio por lo que Luis Manuel dio por resuelto el contrato y se negó a la restitución del as 500.000 ptas. de señal.

2. El día 23 de febrero de 1.993 Dª Estefanía firmó un contrato con D. Adolfo por el que adquiría un vehículo Volkswagen Golf GTI 2.0, modelo 92 por precio total de 1.700.000 ptas. La Sra. Estefanía anticipó a modo de señal 500.000 ptas. Sin embargo, tras esperar algún tiempo muy superior a los treinta días pactados para la entrega y tras varios incidentes, incluída la firma de un nuevo contrato, le fue ofrecido un modelo del año 88 y, pese a la promesa verbal de que el vehículo sería nuevo, resultó que el cuentakilómetros marcaba más de 21000 kilómetros. La Sra. Estefanía se negó a acepta el vehículo. A la vista de ello, los acusados con los que había mantenido prolongadas conversaciones, dieron por resuelto el contrato y se negaron a restituir las 500.000 ptas. de señal.

3. El día 5 de mayo de 1.993, actuando de intermediario Blas, Juan Miguel suscribió con Luis Manuel un contrato destinado a la adquisición de un automóvil Nissan 2.0 SLX y entregó a Narciso, por medio de Blas, 500.000 ptas. a cuenta del precio total de 2.000.000 ptas. tras una serie de reclamaciones pro incumplimiento de los plazos de entrega, Juan Miguel es citado a MAKRO-MOTOR donde le es exhibido un vehículo INFINITY (nombre con el que se comercializa la marca NISSAN en Estados Unidos), muy usado, muy aparatoso, con enormes ruedas y con signos de ser bastante usado por el desgaste de las ruedas y de los pedales. Cuando Juan Miguel protesta, Narciso le dice que eso es lo que hay y que lo toma o lo deja, y como Juan Miguel no quiere el coche, Narciso da por resuelto el contrato y se niega a la restitución de las 500.000 ptas. de la señal.

4. El día 17 de marzo de 1.993, actuando como intermediario Blas, D. Miguel, firmó con Luis Manuel un contrato para la adquisición de un vehículo Volkswagen Golf por precio de 2.200.000ptas., e las que el comprador entregó a Narciso, por mediación de Blas, 500.000 ptas. El vehículo debía ser entregado a los 30 días. Lo cierto es que no llegó nunca a ser puesto a su disposición el vehículo. Meses más tarde, en diciembre de 1.994, Narciso, en escrito dirigido al Juzgado de Instrucción, hizo entrega de un cheque conformado de la Caixa por importe de 500.000 ptas. a favor de D. Miguel. Por razones que no se conocen, el cheque se unió a los autos y a ellos sigue unido sin que nunca se haya entregado al Sr. Miguel.

5. El cinco de mayo de 1.993, actuando como intermediario Blas, Luis Manuel firmó un ocntrato con Antonio para la adquisición por éste de un vehículo marca Audi 100 2.3 por precio de 3.100.000 ptas., de las que Antonio hizo llegar a Luis Manuel, a través de Blas, 2.000.000 ptas. Blas era pariente lejano de Antonio y se presentó como socio de MAKRO MOTOR S.L.. Sin embargo, tras varias explicaciones sobre dificultades de llegar el automóvil, es lo cierto que jamás fue puesto a su disposición ni tampoco le fueron devueltos los 2.000.000 ptas. entregados.

6. El mismo día 5 de mayo de 1.993, también actuando como intermediario Blas, Esteban, hermano de Antonio, firmó con Luis Manuel un contrato para la adquisición de un automóvil Nissan Primera SLX 2.0por precio de 2.100.000 ptas. de la cual cantidad Esteban entregó 2.000.000 de ptas. (la mitad en metálico y la otra en un cheque) a Narciso, por conducto de Blas, en concepto de señal y a cuenta del precio total. Sin embargo, tras muchas explicaciones, ni el vehículo fue puesto nunca a su disposición ni se le devolvió el dinero entregado.

7. El día 16 de marzo de 1.993, actuando Blas como intermediario, Carlos Manuel firmó con Luis Manuel un contrato para la adquisición de una motocicleta Honda Dominator 650, entregando en concepto de señal 100.000 ptas. La motocicleta no fue puesta a su disposición. Sin embargo, mucho más tarde, en comparecencia ante el Juzgado de Instrucción, Luis Manuel hizo entrega de un cheque conformado por "La Caixa" a favor de Carlos Manuel que, también en esta ocasión, se unió a los autos y no se entregó a su destinatario.

8. El día 15 de marzo de 1.993, Luis Manuel, firmó con Enrique un contrato para la adquisición por éste de un vehículo Volkswagen CORRADO por precio de 3.068.000 ptas., de las que abonó 500.000 ptas. como señal. El coche llegó con meses de retraso, no tenía el color de la pintura y la tapiería que había encargado D. Enrique y posteriormente éste tuvo dificultades para matricularlo, lo que supuso algún desembolso cuya cuantía no recuerda. Aunque ello originó discusiones con Narciso, Enrique, en su momento, retiró el coche, sin encontrarle otros defectos que los reseñados, aunque siempre tuvo la sospecha de que el modelo que parecía nuevo, era de la temporada anterior.

9. El día 4 de julio de 1.994, Santiago firmó con Adolfo un contrato para la adquisición de un vehículo Ford Probe GT V6 por precio de 3-485.000 ptas., entregando como señal 697.000 ptas. Pasados varios meses y como el coche no llegaba, se firmó un segundo contrato en el que el precio se rebajaba a 3.135.000 ptas. Tiempo más tarde fue avisado para que fuera a recoger el coche que era un vehículo al que le faltaba un alerón trasero, estaba usado con rodaje e unos 10.000 kms. Y con defectos en la tapicería. Como se negara a recoger el vehículo por el que se le exigía el pago del precio inicialmente pactado, ignorando el segundo contrato, se quedó sin él (luego fue vendido a un tercero) y sin la señala que no le fue restituída.

10. El día 5 de agosto de 1993, D. Pedro Miguel firmó con Luis Manuel un contrato para la adquisición de un vehículo "Dodge Stehalt" por precio de 4.995.000 ptas, entregando como señal la cantidad de 1.500.000 ptas. El coche que llegó meses después era usado, en contra de lo verbalmente acordado, y sin placas de matrícula. Narciso le dijo que eso era lo que había y lo tomaba o lo dejaba. Como D. Pedro Miguel no quiso pagar el precio total del vehículo, Luis Manuel no le restituyó el dinero entregado como señal.

11. El día 23 de diciembre de 1.993, Rosario firmó con Luis Manuel un contrato para la adquisición de un Honda Accord LX. A cambio de él, el novio de Rosario, Mauricio, entregaba un vehículo Jaguar AC Cob4e y recibía 375.000, pues aunque el contrato lo firmara Rosario, el adquiriente del Honda, al parecer retirado por el Sr. Mauricio que poco después cortó sus relaciones con Rosario.

12. El día 21 de Julio de 1.994 D. Benedicto firmó con Francisco Adolfo un contrato para la adquisición de un vehículo Mazda MX6 por precio de 3.600.000 ptas., entregando en concepto de señala la cantidad de 1.080.000 ptas. El coche debía ser entregado a lo más tardar el 10 de octubre o se resolvería el contrato. No llegó el coche, que se dijo que estaba ya adquirido pero en Nueva York, sin mostrar documentación alguna. Los requerimientos del Sr. Benedicto fueron ignorados y la cantidad entregada como señal no devuelta.

13. El día 22 de julio de 1.992 María Virtudes contrató con Narciso, hermano de Luis Manuel, la adquisición de un vehículo Mitsubishi Eclipse por precio de 3.750.000 ptas. No consta la fecha exacta en que el fue entregado el vehículo. Sí consta que en Julio de 1.994, Dª María Virtudes alegó que el coche tenía un grave problema que lo hacía no apto para la conducción, según un informe pericial que no ha sido ratificado en juicio. Finalmente, Dª María Virtudes, que no se sentía segura, vendió el vehículo para chatarra.

14. El día 18 de mayo de 1.994 Abelardo firmó con Adolfo un contrato para la adquisición de un vehículo Marca Honda Prelude 2.2 por precio de 4.030.000 ptas. entregando, en concepto de señal 806.000 ptas. Después de ello, pese a que se pactó que el vehículo sería nuevo y homologado en España, le ofrecieron un vehículo usado y con golpes, que Abelardo rechazó. En vista de ello se comprometieron a darle el vehículo pedido, aunque dijeron que tardaría en llegar, y que podía irse de vacaciones tranquilamente. Abelardo recibió un "fax" el 19.7.94, en su domicilio, y cuando no podía leerlo, pues llevaba cuatro días de vacaciones, advirtiéndole de que se dispondría del vehículo inmediatamente si no pasaba a recogerlo. No le fue devuelto el dinero entregado como señal.

15. El día 16 de Marzo de 1.993, actuando como intermediario Blas, D. Jose Manuel firmó con Luis Manuel un contrato para la adquisición e un vehículo Audi A80 2.3 por precio de 2.3 por precio de 2.800.000 ptas., entregando en varios momentos hasta 2.100.000 ptas. en concepto de señal (primero 500.000 ptas., luego 1.000.000 ptas., finalmente 600.000 más) que tomó Luis Manuel. El vehículo que se el ofreció era un coche usado, que no se podía identificar, en muchos detalles y en particular en las ruedas, con el modelo solicitado, y que no era de importación sino con matrícula de Madrid. D. Jose Manuel se negó a retirarlo y Luis Manuel se negó a devolverle el dinero entregado previamente.

16. D. Blas firmó con Luis Manuel los días 12 de enero y 18 de enero de 1.993 sendos contratos para la adquisición de dos automóviles: un Mazda MX3 V6 y un Volkswagen Golf GTI 1.8. Entregó en total, en concepto de señala por ambos vehículos la cantidad de 1.200.000 ptas. Los vehículos no llegaron o no lo hicieron a tiempo por lo que el Sr. Blas, que mantenía relaciones de algún tipo con Luis Manuel, se quedó, en lugar del os vehículos pactados con un "Audi" y un "Infinity" que probablemente fueron los comprometidos inicialmente con Antonio o Jose Manuel el "Audi" y Juan Miguel el "Infinity". Según Blas, son vehículos que no pueden matricularse en España y que carecen de valor, pero los tomó para no perder todo, aseveraciones que no han podido ser comprobadas.

17. Jose Francisco denunció haber entregado a Luis Manuel 1.000.000 ptas. para la adquisición de una motocicleta. Esta afirmación no ha podido ser comprobada por la ausencia de este denunciante, su incomparecencia a juicio y l inexistencia de algún documento fehaciente de lo manifestado.

18. D. Donato denunció inicialmente haber pagado a Luis Manuel 825.000 ptas. como señal de un vehículo "Toyota Supra 3000 Targa Turbo". Estas imputaciones no han podido comprobarse porque el Sr. Donato se apartó del procedimiento, renunció a todas las acciones civiles y penales y no ha querido comparecer a juicio pese a ser citado más de una vez.

Los Acusados no guardan el dinero que recibían para sí, sino que lo destinaban a gastos de su empresa o lo ingresaban en las cuentas de MAKROMOTOR S.L.".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente fallo: "Fallamos: 1º) Condenar a los acusados Luis Manuel y Adolfo, como autores responsables de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de circunstancias atenuante analógica apreciada, a cada uno, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar solidariamente y por mitad en las cantidades que se establecen en el antepenúltimo Fundamento de Derecho de esta sentencia más los intereses legales en cada caso, y al pago de las costas del juicio, incluidas las de las acusaciones particulares en los términos que se recoge en el penúltimo fundamento de derecho de esta resolución.

   2. ) No ha lugar a deducir testimonio de particulares y su remisión al Juzgado de Instrucción en relación con el testimonio prestado por Blas en el presente juicio".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por la representación de los recurrente, recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por Luis Manuel, y por infracción de ley por Adolfo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Luis Manuel formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim. en relación con el artículo 729 de la L.E.Crim . y el art. 24 de la constitución Española por denegación de la prueba testifical propuesta en tiempo y forma. SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., y artículo 24 de la Constitución Española en conexión con el párrafo 5 del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 73.3 C) de la L.O.P.J . TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.crim ., por aplicación indebida del art. 61 del Código Penal de 1973 en conexión con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española . CUARTO: Infracción del ey al mapro del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño del artículo 9, 9º y 10 del C.P. de 1.973 . QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 109 y 110 del c.P. 1973, en relación con el artículo 240 de la L.E.Crim . SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., en conexión con el art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 101 y 104 C.P. de 1.973 y art. 218 L.E.Crim .

5. - La representación de Adolfo, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 535, 528 y 529.7º C. Penal de 1.973 . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. TERCERO: : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba. CUARTO: : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error en la apreciación de la prueba. QUINTO: : Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. SEXTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 109 y 110 del C.Penal de 1.973 en relación con el art. 240.2º de la L.E.Crim .

6. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintidós de febrero pasado.

Por el cauce del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado infracción de ley, en concreto de los arts. 535, 528 y 529,7º Cpenal 1973. El argumento es que lo que se imputa a los acusados y resulta del tenor de los hechos probados, es haber hecho suyas cantidades de dinero que habían recibido en concepto de señal, a cuenta del precio de los vehículos que se dice.

Así, lo discutido es la aptitud del título de transmisión que en cada uno de los supuestos puso en poder de aquéllos una cierta cantidad de dinero; para integrar el tipo penal de apropiación indebida.

El recurrente hace hincapié en que el propio relato de la sala habla siempre de entrega a cuenta o en concepto de señal. Y que esas operaciones se documentaron bajo la rúbrica "contratos de compraventa de vehículos automóviles".

También apunta que el tribunal tuvo conciencia de las dificultades de encaje de los supuestos de referencia en los preceptos, no obstante, aplicados, lo que serviría para poner de relieve que tal opción fue ciertamente forzada.

Comenzando por esto último hay que decir que, en efecto, es verdad, pues la Audiencia Provincial se planteó de la forma intelectualmente más honesta esa dificultad, dando de este modo transparencia a la ratio decidendi sobre el particular, que es lo que permite a la parte desarrollar con eficacia su impugnación.

Y es cierto que la apuntada es una dificultad bien real, no satisfactoriamente resuelta al operar como aquélla ha hecho con la tesis del "negocio jurídico complejo", para la que busca apoyo en cierta jurisprudencia de esta sala ( SSTS 638/1999, de 21 de abril de 1999 y 496/1999, de 12 de septiembre de 2000 ). Porque en los casos de estas resoluciones se trató de cantidades de dinero entregadas con el encargo de mediar en el mercado inmobiliario entre el autor de la entrega y quien, en su caso y de darse ciertas circunstancias, formalizaría ya en calidad de vendedor un contrato con el primero. Situaciones, pues, bien distintas de las aquí contempladas, en las que se operó desde el principio en el marco de contratos de compraventa. Contratos con algo de singulares, porque relativos a vehículos identificados por la marca y modelo, se admitía cierto grado de indeterminación en alguna de sus circunstancias. Pero, contratos de compraventa, al fin, según reiteradamente se hace constar en la resolución cuestionada, dado que el acuerdo comprendía la entrega de un automóvil mediante precio, del que a la firma se anticipaba una parte.

Por tanto, no es que los ahora recurrentes fueran comisionados para la localización de un vehículo, subordinando a la producción de este hecho la eventual formalización de la compraventa, sino que tal era la forma dada a la relación ya en el momento inicial de la misma. En el que la aportación de una señal como parte del precio es, además, un expresivo indicador de la naturaleza del negocio ( arts. 1454 Ccvil y 343 Ccom ), que presta incuestionable apoyo a la hipótesis de la defensa.

El art. 535 Cpenal 1973 castiga, en lo que aquí interesa, la apropiación de un bien recibido en virtud de un título que produzca -por sí mismo- la obligación de entregarlo o devolverlo. Así, es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar.

Por tanto, hay que dar la razón al recurrente y entender con él que, en efecto, las acciones de los acusados carecen de aptitud para integrar el supuesto de hecho de los preceptos que se dice infringidos, con estimación del motivo.

La estimación de este primer motivo deja sin contenido el resto de los formulados, en cuyo examen, por tanto, no es preciso entrar.

Recurso de Luis Manuel

Aparte de formular su propia impugnación, se ha adherido al promovido por Adolfo, poniendo de manifiesto que, de estimarse el primero de los motivos suscitados por éste, sería innecesario, como efectivamente lo es, examinar este otro recurso. Es por lo que, en definitiva, debe estarse a lo ya resuelto.

III.