STS 44/2007, 29 de Enero de 2007

La Audiencia Provincial condenó a los acusados como responsables en concepto de autores de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1.6º C.P ., y contra esta resolución judicial se interpone el presente recurso de casación articulando varios motivos que analizaremos comenzando, como es preceptivo, por los que alegan quebrantamiento de forma (cuarto y quinto del recurso).

Se denuncia contradicción en los Hechos Probados del art. 851.1 L.E.Cr . que el recurrente aprecia en la frase: "En fecha indeterminada del año 2.000 Abelardo ... se desplazó hasta Barcelona a fin de concertar la compra de una partida de oro en lingotes contactando a tal fin con una persona que se le identificó como Jose Carlos ", en tanto que -sostiene el motivo- el Sr. Jose Carlos conoció al Sr. Abelardo en Alemania, no en Barcelona". Pero este dato no figura en el "factum" de la sentencia y, además, aunque así fuera, ni existiría la "contraditio in terminis" propia del vicio de forma que se alega, ni, en último caso, sería mínimamente relevante, en cuanto que, ciertamente, ninguna repercusión provocaría en la subsunción jurídica ni en ninguno de los restantes pronunciameintos del fallo de la sentencia, dada la futilidad de la supuesta contradicción.

En el motivo quinto se queja el recurrente del quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo que contempla también el art. 851.1 L.E.Cr . Tal defecto se habría cometido según se aduce, literalmente: Hecho probado primero en cuanto confiere el trato con Jose Carlos como realizado con la empresa y en el fundamento de derecho tercero en cuanto "precisamente esto último eliminaría la modalidad delictiva".

La censura carece de todo fundamento: no se escpecifica la frase que pudiera anticipar el sentido del fallo, haciendo innecesaria ya la motivación jurídica, que esta Sala tampoco advierte, ni en la redacción del relato histórico se utilizan términos técnicos-jurídicos o que sean esenciales del tipo, ni desde luego se trata de términos o conceptos inasequibles a los no juristas, que es lo exigido para incidir en el ausente defecto que se denuncia.

El segundo mtoivo se articula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error de hecho en la apreciación de la prueba. Dicen los recurrentes que el Tribunal de instancia establece equivocadamente que la transferencia efectuada por el Sr. Abelardo a la cuenta corriente de la empresa de los acusados, fue para pagar una partida de oro, cuando la documental de la transferencia no menciona la causa de la misma, por lo que los acusados no tenían conocimiento de la compraventa del oro y creyeron en todo momento que la razón de la mentada transferencia era el pago de las facturas debidas por el Sr. Jose Carlos .

El motivo carece de toda posibilidad de prosperar.

Por una parte, por la patente falta de literosuficiencia de la documental de la transferencia para acreditar terminantemente el error de hecho que se denuncia, especialmente en el extremo referido a la convicción de los acusados de que la transferencia obedecía al pago de las deudas del Sr. Jose Carlos, que es el argumento esencial exculpatorio utilizado por los recurrentes para combatir la calificación jurídica de los hechos efectuada por la sentencia recurrida, siendo así, por otra parte, que sobre ello, se practicaran en el juicio oral diversas pruebas testificales y documentales valoradas por el Tribunal que inutilizaban la alegación exculpatoria de los acusados que se fundamentaba en el documento ahora aducido.

Seguidamente se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva proclamados en el art. 24 C.E ., que traerían su causa ".... al negar el interrogatorio de

un testigo aceptado por la Sala y sobre el cual la defensa tenía sus expectativas de defensa".

En realidad, el motivo no cuestiona la falta de actividad probatoria respecto de los hechos recogidos en el "factum", cuando, por lo demás, la sentencia consigna en la motivación fáctica de la misma (Fundamento de Derecho tercero) los distintos elementos probatorios que ha valorado para formar su convicción.

La queja casacional habría encontrado su cauce adecuado en el quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1 L.E.Cr . por denegación de prueba, que, obvio es decirlo, encuentra su fundamento en el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y, más concretamente, en el derecho a la defensa y a utilizar las pruebas necesarias para el eficaz ejercicio de este derecho.

Examinada el Acta del juicio oral, consta en la misma la solicitud de la defensa de suspensión del juicio ante la incomparecencia de la testigo, Sra. Alejandra, a lo que se opusieron Fiscal y acusación particular "ya que ésta no tiene que aportar nada nuevo respecto de los hechos objeto de este juicio, y ser su marido el que conoce de estos hechos" (Fiscal) y "..... dado que la única participación de la Sra. Alejandra es ser cotitular,

junto con su marido, a la cuenta corriente bancaria desde la que se transfirió el dinero" (acusación particular).

Prudentemente, el Tribual pospuso su decisión para cuando finalizara la prueba testifical, a fin de determinar en ese momento diferido la necesidad de la deposición de la testigo incomparecida, y resolviendo, finalmente, no acceder a la suspensión del juicio ".... por hallarse suficientemente ilustrado del contenido de los hechos, siendo el que llevó las gestiones de la transacción Don. Abelardo, por lo que considera innecesario el testimonio de Alejandra ".

En esta situación debemos reiterar una vez más la doctrina jurisprudencial de esta Sala que exige para la prosperabilidad de este tipo de reproches casacionales, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º), que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio (Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.983, 13 de mayo de 1.986, 5 de marzo de 1.987, 29 de febrero de 1.988, 18 de febrero y 17 de octubre de 1.989, 31 de octubre de 1.990, 18 de octubre, 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991, 16 de octubre y 14 de noviembre de 1.992, entre otras).

Pero también se exigen unos requisitos de fondo que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. En la práctica, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (S.T.S. 17 de enero de 1.991 ). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal . Decisión que se adopta por no "considerar necesaria la declaración de los mismos", bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) -S.T.S. 21 de diciembre de 1.992 - o bien por su redundancia (despúes de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta supérfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1.990 -). A este requisito de la necesidad ha hecho abundante referencia la jurisprudencia (S.T.C. 51/85 de 10 de abril y S.T.S. Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988, 12 de abril de .1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente esta Sala que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal, es revisable en casación (S.T.S. de 27 de febrero de 1.990, entre otras).

De acuerdo con esta doctrina, y habiéndose constatado la innecesariedad de la prueba omitida, el motivo debe ser desestimado.

El último motivo que analizamos es el que se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 252 C.P . que fue el tipo en el que el Tribunal a quo subsumió los hechos probados, que, resumidamente, consisten en que el Sr. Abelardo contrató en Barcelona con quien se identificó como Jose Carlos la compra de una partida de lingotes de oro por la cantidad de 81.806 euros. De vuelta a Alemania, y siguiendo las expresas instrucciones de Jose Carlos, el Sr. Abelardo realizó el día 8 de enero de 2.001 desde la cuenta corriente nº NUM000 de la entidad Commerzbank de que era cotitular con su esposa Alejandra una transferencia por el total de dinero antes indicado a la cuenta corriente nº NUM001 abierta en la Caixa de Girona de la que era titular la empresa Ciesymel S.A. con sede en la calle Deu i Mata nº 131-133 de Barcelona, entidad cuyo objeto social era la realización de montajes eléctricos industriales y en la que Jose Carlos no ostentaba cargo alguno. La acusada Virginia, mayor de edad y carente de antecedentes penales, ostentaba el cargo de administradora única de Ciesymel S.A. en la fecha mencionada mientras que el acusado Gerardo, también mayor de edad y sin anecedentes penales, era el apoderado de la entidad con firma autorizada en la cuenta corriente indicada. Al no recibir Abelardo la partida de oro intentó infructuosamente la devolución del importe transferido realizando en primer término gestiones a través de la entidad bancaria alemana de que era cliente, sin que los acusados retornasen el dinero una vez avisados por su propia caja de ahorros destinando el montante total del dinero en su propio beneficio directamente o a través de la empresa Ciesymel S.A.

Los acusados niegan su responsabilidad alegando que no devolvieron el dinero que se les reclamaba porque tenían el firme convencimiento de que no tenían obligación de devolver la cantidad recibida, pues en ningún momento se especificó el motivo o concepto de la transferencia, produciendo un error patente en los condenados que entendieron que la cantidad recibida se debía al pago de unos trabajos realizados a favor Don. Jose Carlos .

Esta excusa ya fue rechazada por el Tribunal de instancia por no considerarla digna de crédito, en una decisión razonable, razonada y convincente, señalando que la explicación que ofrecen los acusados es que Jose Carlos era un cliente no excesivamente cumplidor que debía a la empresa el importe de unas determinadas instalaciones eléctricas que se plasman documentalmente en la causa, reconociendo como facturas emitidas las que obran a los folios 153 y 154. Pues bien, aún dando por riguroso (el soporte documental) lo que decididamente no lo es (basta reparar en la ausencia absoluta de mínimo desglose de los conceptos que integran el total de una y otra), resulta en todo punto evidente que la remesa dineraria recibida ni era ordenada por quien aparece como deudor de las instalaciones ni siquiera, lo que es más importante, se corresponde en su montante con el ingreso efectuado mediante la transferencia.

En consecuencia, nos encontramos ante una situación en la que los acusados reciben una importante cantidad de dinero transferida a la cuenta de la empresa de la que ellos disponen, tomando conocimiento de ese ingreso y siendo también conscientes de que no obedece a ningún servicio o prestación de que pudiera traer causa, por lo que se trataba, en definitiva, del cobro de una suma indebida que, en un segundo estadio, se niegan a devolver a la persona que había realizado la transferencia a pesar de haber sido requeridos para ello, produciéndose de ese modo un injustificado e ilícito enriquecimiento de los acusados, paralelo al perjuicio sufrido por el transmitente.

No hay duda de que la actuación de los acusados es antijurídica y dolosa. El problema es determinar su ubicación en cuanto a la tipicidad se refiere, porque el Fiscal propugna -en apoyo parcial del motivo- la aplicación del art. 254 en lugar del 252 apreciado por el Tribunal sentenciador, argumentando que si en su origen o gestación con Jose Carlos podría entenderse se estaba en presencia de una posible estafa, desde que los acusados toman conocimiento de la percepción de una cantidad que no se les adeuda, y más aún que les reclamada su devolución, por mínima que sea la atención a prestar a las cuentas de la sociedad, se constituyen en detentadores de dinero ajeno que provoca obligación de devolverlo, y lejos de ello, pese al requerimiento, distraen el dinero y le dedican a fines propios.

A este respecto, es importante destacar que la sentencia no consigna dato alguno del que pudiera inferirse que los ahora recurrentes tuvieran participación o conocimiento al menos del acuerdo sobre la compraventa del oro entre Jose Carlos y Alejandra, y ni siquiera se apunta esa posibilidad en la resolución judicial impugnada.

Por ello y, siempre desde el estricto respeto a lo que dice el "factum" (y a lo que no dice), la conducta de los acusados que allí se describe, no puede ser incardinada en el tipo delictivo del art. 252 C.P ., aplicado por el Tribunal de instancia. Porque este delito de apropiación indebida requiere inexcusablemente que las cosas, el dinero o los efectos recibidos lo hayan sido en virtud de "un título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos", lo que implica necesariamente el conocimiento del agente de la existencia de ese título, es decir, del negocio jurídico preexistente que ha generado la recepción y la eventual y posterior obligación de devolverla. Este elemento subjetivo del delito es claro que no concurre en los hechos que se imputan a los acusados, puesto que, como ya se ha dicho, no hay datos en el "factum" que indiquen que los acusados participaran en el acuerdo de la compraventa del oro, ni tampoco alusión alguna en la sentencia de que tuvieran conocimiento del mismo, como "título" generador de la recepción del dinero.

Excluida pues la tipicidad del art. 252 C.P ., la cuestión reside en determinar si la conducta descrita en el "factum" es incardinable en el art. 254 C.P . propugnada por el Fiscal, es decir, si estamos ante un supuesto de recepción indebida por error del transmitente del dinero y que, comprobado el error, no se proceda a su devolución.

La respuesta debe ser afirmativa por dos razones: porque si bien es cierto que la transferencia la realizó el Sr. Abelardo a la cuenta que le indicó el Sr. Jose Carlos, no cabe duda de que esa cuenta no correspondía a aquella de la que fuera titular la parte contratante vendedora de los bienes objeto de la compraventa, que era a quien el comprador quería pagar, de manera que la transferencia del dinero a personas que nada tenían que ver con ese negocio jurídico debe considerarse un error del transmitente generado por la actuación del vendedor, pues a quien el comprador quería pagar era al vendedor, no a quienes recibieron el dinero.

Por otra parte, y desde la perspectiva de quienes recibieron el dinero (los acusados), también se trataba de un error de quien había hecho la transferencia, puesto que dichos acusados sabían perfectamente que el dinero por ellos recibido del Sr. Abelardo no obedecía a ninguna deuda de que la empresa fuera acreedora, ni a ningún negocio causal de la misma, ni existía razón alguna que justificara la recepción del dinero, por lo que, debe concluirse que desde la posición de los acusados que se expone en el "factum" de la sentencia, se trataba de una recepción indebida, que no podía obedecer a otra causa que la del error del ordenante de la transferencia, del cual no consta en la sentencia que hubiera tenido relación comercial o de otro tipo con la empresa.

Por todo lo cual, el motivo debe ser parcialmente estimado, casada la sentencia y dictándose otra por esta Sala en la que se subsuman los hechos probados, en el delito previsto y penado en el art. 254 C.P ., al no resultar afectado el principio acusatorio donde la homogeneidad de ambos tipos, estableciéndose la sanción de multa de cinco meses con cuota diaria de 24 euros, quedando sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria regulada en el art. 53 C.P .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo y desestimación del resto, interpuesto por la representación de los acusados Virginia y Gerardo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, de fecha 13 de abril de 2.006, en causa seguida contra los mismos y otro por delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, con el nº 1829 de 2.003, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, por delito de apropiación indebida contra los acusados Virginia con D.N.I. nº NUM002, nacida el día 28/12/1971 en Tortosa (Tarragona), hija de Manuel y de Milagros, vecina de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa; Gerardo con D.N.I. nº NUM003, nacido el día 6/7/1957 en Tetuán, hijo de Alfredo y de Carmen, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa y contra Rosendo con D.N.I. nº NUM004, nacido el día 19/5/1938 en Cornellá de Llobregat (Barcelona), hijo de Manuel y de Luisa, vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad povisional por la presente causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 13 de abril de 2.006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: