STS 245/2007, 16 de Marzo de 2007

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:711/2006
Número de Resolución:245/2007
Fecha de Resolución:16 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y DELITO SOCIETARIO. Los hechos, que pretende integrar en el factum la acusación particular, o ya figuran en los hechos probados, o han sido tenidos en cuenta por la sala de instancia en su fundamento jurídico primero, o no son determinantes para apreciar la conducta criminal atribuida a los acusados, al no desprenderse de los mismos los presupuestos y condicionamientos generadores de la entidad delictiva que se imputa a la actuación de los acusados. Se absuelve a los imputados en primera instancia. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 711/2006, interpuesto por la representación procesal de la FUNDACIÓN ALFONSO MARTÍN ESCUDERO, contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2005 por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al PA. nº 5580/2000, del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, que absolvió a los acusados recurridos, D. Humberto

, D. Jose Pedro, D. Antonio y D. Jon, como autores responsables de un delito de apropiación indebida y delito societario, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrentes, la acusación particular, FUNDACIÓN ALFONSO MARTÍN ESCUDERO, representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, y como partes recurridas D. Humberto, D. Jose Pedro, D. Antonio y D. Jon, representados los tres primeros por la Procuradora Dª María Macarena Rodríguez Ruiz, y el último por Dª María del Carmen Ortiz Cornago; y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, incoó el Procedimiento Abreviado 5580/2000 por delito de apropiación indebida y delito societario, en cuya causa la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Humberto, Jose Pedro, Antonio Y Jon de las acusaciones formuladas contra los mismos en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Valorada en conciencia la prueba practicada en autos, resultan probados y así se declara, los siguientes extremos:

    Humberto, Jose Pedro, Antonio y Jon en la fecha en la que sucedieron los hechos que a continuación se van a relatar eran patronos de la Fundación Martín Escudero.

    1. Además de los acusados era también patrono de la Fundación José Ramón Parada Vázquez, quien con fecha de 10 de febrero y 9 de abril de 1999 presentó ante el Protectorado de Fundaciones Docentes y Deportivas del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes un escrito de denuncia contra los acusados por los acuerdos que éstos habían tomado en la liquidación del patrimonio de la Fundación en Brasil. La presentación de estos escritos motivó que los acusados interpusieran una querella contra Matías por delito de calumnias e injurias, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, siendo admitida a trámite e incoándose las Diligencias Previas nº 3069/99 . La querella fue presentada en nombre de los cinco patronos. Más tarde se presenta querella en nombre de la Fundación. Por auto de 4 de octubre de 1999 fue inadmitida a trámite la querella en nombre de la Fundación, siendo sobreseida libremente la causa iniciada con la primera querella, mediante auto de 3 de abril de 2003, resolución que fue confirmada por la Audiencia Provincial .

      Los cinco patronos para interponer esta querella contrataron los servicios de un abogado, D. Pedro José Garicano Rojas, a quien le fueron entregados en pago de sus honorarios sendos talones nominativos con fecha de 29 de abril y 10 de octubre de 1999 por importe, respectivamente de 2.160.000 ptas. y 250.000 ptas., con cargo a una cuenta de la Fundación Martín Escudero. En concepto de gastos, aranceles también se entregaron dos talones nominativos librados con cargo a una cuenta de la Fundación, al procurador D. Javier Domínguez López por la cantidad de 175.000 ptas. Asimismo, y en concepto de gastos notariales, y con cargo a la Fundación se entregaron al notario D. Pedro de la Herrán Matorral la cantidad de 10.025 ptas. Cantidades que los Patronos ingresaron más tarde en la Fundación y que ésta a su vez les restituyó al recaer el acuerdo del Protectorado de 15 de septiembre de 1999 autorizando la venta de los bienes de Brasil. En junio del año 2000, el Patronato de la Fundación elevó consulta al Protectorado de Fundaciones a fin de que se pronunciara sobre quien debía asumir los pagos a los profesionales. El Protectorado, mediante comunicación de 20 de septiembre de 2000, contestó que no procedía hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestión planteada. Con fecha de 18 de diciembre de 2000, cada uno de los acusados ingresó en la cuenta del Juzgado de Instrucción nº 20 la cantidad de 560.000 ptas.

    2. A raíz de la presentación de los escritos de denuncia de 10 de febrero y 9 de abril de 1999, el Sr. Matías dejó de asistir a las reuniones del patronato. Con fecha 20 de mayo de 1999, la Comisión Delegada de la Fundación integrada por los acusados, y como consecuencia de una petición de documentación realizada por el Sr. Matías al Secretario de la Fundación, tomó el siguiente acuerdo:

      "A los Patronos de la Fundación se les facilitará la información que necesiten para el ejercicio de sus funciones poniéndosela de manifiesto en las propias oficinas de la Fundación. Si reclamasen la expedición de fotocopias, certificaciones o cualquier otra clase de documentos, deberán solicitarlos por escrito al Patronato o a la Comisión Delegada expresando el uso a que dichos documentos se destinen. El Patronato o la Comisión Delegada resolverán al respecto".

      En la sesión de la Comisión Delegada de la Fundación celebrada el 10 de febrero de 2000, se aprobó por unanimidad la siguiente decisión:

      "Hasta nueva decisión, suspender la remisión de actas, tanto de las sesiones del Patronato como de la Comisión Delegada, a los Patronos, aprobando, en su caso y tras su lectura, los textos complementarios de los acuerdos en la sesión siguiente que corresponda".

      Con fechas de 29 de junio de 1999 y 27 de febrero de 2000, el Sr. Parada interesó del Presidente de la Fundación, el acusado Humberto, la entrega de determinados documentos, que no le fueron entregados.

      En sesión del Patronato celebrada el 14 de abril de 2000, por mayoría de seis votos contra uno, fue adoptado el acuerdo de cesar al Sr. Matías en el cargo de Patrono de la Fundación Martín Escudero por la causa establecida en el artículo 16 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las respectivas representaciones de la acusación particular, FUNDACIÓN ALFONSO MARTÍN ESCUDERO y D. Matías, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 9-3-06, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 4-4-06, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la FUNDACIÓN ALFONSO MARTÍN ESCUDERO, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar que el letrado Sr. Garicano giró una sola minuta a nombre de la Fundación pero para interponer dos posibles querellas.

    Segundo, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador cuando entendió que la devolución del dinero que los querellados realizaron a Fundación en diversas fechas de mayo de 1999, fue en concepto de consignación o depósito.

    Tercero, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar que la querella por injurias y calumnias contra el patrono Sr. Matías fue planteada por los imputados con el fin de proteger los intereses de la Fundación.

    Cuarto, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar que la querella por injurias y calumnias contra el patrono Sr. Matías fue planteada por los imputados con el fin de proteger los intereses de la Fundación.

    Quinto, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas.

    Sexto, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas.

    Séptimo, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar que más tarde al recibir en septiembre de 1999 la Resolución del Protectorado en la que se autorizaba a la Fundación la enajenación de los derechos hereditarios de la misma sobre los bienes radicados en el Brasil, y tras el asesoramiento de que estos significaba que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas.

    Octavo, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar que más tarde al recibir en septiembre de 1999 la Resolución del Protectorado en la que se autorizaba a la Fundación la enajenación de los derechos hereditarios de la misma sobre los bienes radicados en el Brasil, y tras el asesoramiento de que estos significaba que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas.

    Noveno, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar que más tarde al recibir en septiembre de 1999 la Resolución del Protectorado en la que se autorizaba a la Fundación la enajenación de los derechos hereditarios de la misma sobre los bienes radicados en el Brasil, y tras el asesoramiento de que estos significaba que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas.

    Décimo, por infracción del art. 24 CE al vulnerar la sala el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no arbitraria a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., no empleándose en la valoración de la prueba criterios racionales, sino irracionales y arbitrarios por manifiestamente contrarios a la declaración de un testigo.

    Undécimo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 13.6 de la Ley de Fundaciones de 24 de noviembre de 1994 como causa de justificación en relación al artículo 252 CP .

    Duodécimo, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación indebida del art. 252 e infracción, en relación a éste, de los arts. 10 y 14 CP .

    Décimo tercero, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar desconocemos cual era el objeto de la Fundación y si esta actuaba en el mercado.

    Décimo cuarto, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar que desconocemos cual era el objeto de la Fundación y si esta actuaba en el mercado.

    Décimo quinto, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 293 y 297 CP .

    Décimo sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 16 de la Ley de Fundaciones .

  5. - Las representaciones procesales de los acusados y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados respectivamente el 29 y 30-5, y el 4-7-06, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  6. - Por auto de 10-5-06, estimándose transcurrido el plazo para que el recurrente D. Matías compareciera a usar de su derecho, se declaró desierto el recurso respecto del mismo.

  7. - Por providencia de 21-2-07, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el pasado día 13-3-07, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los motivos primero a noveno alegan, todos ellos, error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, en cuanto, la sentencia de instancia:

  1. ) Afirmó que el letrado Sr. Garicano giró una sola minuta a nombre de la Fundación pero para interponer dos posibles querellas, lo que contradicen los documentos obrantes a los fº 173 y 174.

  2. ) Entendió que la devolución del dinero que los querellados realizaron a Fundación en diversas fechas de mayo de 1999 fue en concepto de consignación o depósito, lo que es contradicho por el documento obrante al fº 109.

  3. ) Afirmó que la querella por injurias y calumnias contra el patrono Sr. Matías fue planteada por los imputados con el fin de proteger los intereses de la Fundación, lo que es contradicho por el documento obrante al fº 96, 97, auto de 4-10-99 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid .

  4. ) Afirmó que la querella por injurias y calumnias contra el patrono Sr. Matías fue planteada por los imputados con el fin de proteger los intereses de la Fundación, lo que es contradicho por el documento obrante al fº 314 a 320, auto de 3-4-01 de la Audiencia de Madrid .

  5. ) Afirmó que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas, lo que es contradicho por el documento obrante al fº 332 a 371, Resolución del Protectorado de la Fundaciones de 4-5-01.

  6. ) Afirmó que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas lo que es contradicho por el documento obrante al fº 602 a 613, sentencia de la Sala de lo Contencioso de la AN de 13-6-2002 .

  7. ) Afirmó que más tarde al recibir en septiembre de 1999 la Resolución del Protectorado en la que se autorizaba a la Fundación la enajenación de los derechos hereditarios de la misma sobre los bienes radicados en el Brasil, y tras el asesoramiento de que estos significaba que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas, lo que es contradicho por el documento obrante al fº 26 y ss, consistente en la denuncia del Sr. Matías al Protectorado de 8-4-99 sobre "presentación como contrato oneroso de transacción de tres generosas cesiones de derechos a título gratuito a favor de Dña. Angelina ".

  8. ) Afirmó que más tarde al recibir en septiembre de 1999 la Resolución del Protectorado en la que se autorizaba a la Fundación la enajenación de los derechos hereditarios de la misma sobre los bienes radicados en el Brasil, y tras el asesoramiento de que estos significaba que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas, lo que es contradicho por el documento obrante al fº 39 a 85, denuncia del Sr. Matías de 4-10-99 a la Fiscalía de Delitos Económicos de "la cesión sin contrapartida a favor de Dña. Angelina del derecho litigioso sobre el 50% de la herencia del Brasil sin haberse solicitado la autorización del Patronato de Fundaciones".

  9. ) Afirmó que más tarde al recibir en septiembre de 1999 la Resolución del Protectorado en la que se autorizaba a la Fundación la enajenación de los derechos hereditarios de la misma sobre los bienes radicados en el Brasil, y tras el asesoramiento de que estos significaba que las denuncias del Sr. Matías eran injustificadas, lo que es contradicho por el documento obrante al fº 332 a 371, Resolución de 4-5-01 del Protectorado de Fundaciones que pone fin al expediente de denuncia y declara a los patronos denunciados responsables de haber infringido un daño patrimonial a la Fundación en cuantía no inferior a 10.615.069 $ USA.

Ante todo, debe señalarse, y ello con carácter común a todos los motivos esgrimidos por la parte recurrente, cual es la naturaleza del motivo que se alega y los requisitos jurisprudencialmente exigidos para su estimación.

Nos los recuerda, entre otras muchas la STS de 14-10-2002, nº 1653/2002, que, a su vez, cita la nº 496, de 5 de abril de 1999. En ellas se establece como requisitos:

"

  1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

  2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

  3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

En nuestro caso viene a sostener el recurrente que la minuta del letrado no fue por una querella sino por dos, a nombre de la Fundación y de los Patronos, respectivamente; los fondos adelantados no se depositaron sino que se devolvieron, lo que revela el conocimiento de su actuar ilícito por parte de los acusados y la Resolución del Protectorado sólo autorizaba una operación de las tres denunciadas. Para el recurrente las resoluciones del Juzgado de Instrucción nº 19 y de la Audiencia al no permitir la personación de la Fundación y archivar la querella demostraban que ésta sólo defendía los intereses personales de los Patronos inculpados, por lo que desde que recayeron eran conocedores de su obligación de devolver las cantidades que se limitaron a consignar, acción que no equivale al pago. La resolución del Protectorado confirmada por la Sala de lo Contencioso de la AN y la denuncia a la Fiscalía revela, a su entender, que las denuncias iniciales eran fundadas, igual que queda claro que tomar dinero para los gastos de la querella sin acuerdo de la Junta de Patronato es una acción ilícita.

Pues bien, la pretensión del recurrente debe fracasar, ya que -como apunta el Ministerio Fiscal- los hechos, que pretende integrar en el factum la acusación particular, o ya figuran en los hechos probados, o han sido tenidos en cuenta por la sala de instancia en su fundamento jurídico primero, o no son determinantes para apreciar la conducta criminal atribuida a los acusados, al no desprenderse de los mismos los presupuestos y condicionamientos generadores de la entidad delictiva que se imputa a la actuación de los acusados.

  1. Así, si el letrado, por razones, confesadas, de estrategia procesal, presentó dos querellas, y la única minuta que giró se refería a ambas, como reconoció la sentencia, resulta indiferente que se girara en un escrito o en dos, refiriéndose uno a provisión de fondos. Además, no resulta posible compartir que los documentos reseñados puedan llevar a una conclusión diferente a la obtenida por la Sala tras la valoración de otras pruebas, especialmente la testifical del abogado firmante de los documentos reseñados.

  2. Para el recurrente la certificación del Departamento de Contabilidad de la Fundación debe demostrar el concepto de devolución y no de consignación o depósito. El fundamento jurídico primero lo que indica es que "hasta recibir asesoramiento definitivo sobre quien debía asumir los gastos de ese procedimiento y por qué importe, decidieron consignar en la Fundación dicho importe...". Lo que tiene el sentido indudable que le ha dado la Sala, no contraviniéndolo el documento invocado, que no puede entrar en los motivos subjetivos, mas allá del abono contable anotado en el concepto que el departamento considerara oportuno. El testimonio del gerente de la Fundación tomado en cuenta por el Tribunal de instancia, entraría en contradicción con el documento invocado.

  3. El auto de 4-10-99, que acordó no admitir la personación en concepto de acusación particular por la Fundación, ya fue considerado por la sentencia al afirmar el único hecho posible: la inadmisión a trámite de la querella en nombre de tal entidad, sus datos objetivos, fechas y fundamentos. La pretensión de utilizar el auto en el sentido pretendido por el recurrente de que cualquier duda debió quedar disipada para los Patronos sobre por qué habían actuado y contratado los servicios profesionales del abogado, entra en contradicción con el hecho de que el procedimiento siguió su tramitación procesal, en nombre de la Fundación. Así, llegó a ser dictado auto de transformación en 17-3-00, que mantenía como imputado al Sr. Matías, quien sólo en vía de recurso alcanzó el sobreseimiento libre, mediante auto de la Audiencia de 3-4-01, siendo la consulta, sobre quien debía asumir el pago a los profesionales al Protectorado, de junio de 2000, es decir, de fecha muy anterior.

  4. El auto de 3-4-01 de la Audiencia de Madrid acordando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones contra el Sr. Matías, es también documento considerado en el factum, muy posterior en fecha a las conductas imputadas, no sólo posterior a la querella inicial, sino a la resolución del Protectorado e incluso a la consulta al mismo sobre quien debía asumir los pagos. Aquélla resolución ni nada dice ni permite deducir cuál fue el ánimo de los querellantes en el ejercicio de la acción penal y las circunstancias en que se dio el encargo profesional.

  5. La Resolución del Protectorado de 4-5-01 es posterior a la consignación judicial que los acusados habían hecho en 18-12-00, lo que es conforme con el hecho de que tan pronto fue cuestionado quien debía asumir los gastos se procedió a la oportuna consulta al Protectorado de Fundaciones y, posteriormente, a la oportuna consignación de las cantidades en el Juzgado. 6. La sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso invocada, tampoco sirve para apoyar la pretensión del recurrente. Recae en 13-6-02 y desde el 18-12-00 estaban consignados los fondos en el Juzgado, sin que haya recaído pronunciamiento sobre a quién corresponde asumir los pagos de honorarios profesionales devengados por la interposición de querella ante el juzgado de Instrucción 19 de Madrid que formalizaron los Patronos de la Fundación en la defensa de los intereses de la misma, del modo que estimaron adecuado, según recomendación de su asistencia letrada.

  6. La denuncia del Sr. Matías al Patronato de Fundaciones de 8-4-99, por acreditar únicamente su propia existencia, y fecha, siendo su contenido meramente una alegación a depurar por el órgano que la recibe, resulta intrascendente a los efectos del fallo de instancia y de la percepción subjetiva que el resto de los Patronos pudo tener de aquél contenido.

  7. La denuncia de 4-10-99 a la Fiscalía de Delitos Económicos, no demuestra tampoco error alguno por parte del Tribunal de instancia. Aquélla tan sólo puede acreditar lugar, fecha de presentación y de realización de manifestaciones subjetivas, que por ello conservaran el carácter de prueba meramente personal aún documentada, con carencia del carácter de documento literosuficiente exigido por la jurisprudencia en el cauce casacional en que nos encontramos.

  8. La Resolución de 4-5-01 del Protectorado de Fundaciones ya dijimos que es posterior a la consignación judicial que los acusados habían hecho en 18-12-2000, lo que es conforme con el hecho de que tan pronto fue cuestionado quien debía asumir los gastos se procedió a la oportuna consulta al Protectorado de Fundaciones y, posteriormente, a la oportuna consignación de las cantidades en el Juzgado.

En suma, no puede ser modificado el "factum" sobre la base de tales documentos, en el curso de este recurso de casación, en donde impera un estrecho margen a la revisión probatoria, máxime si como aquí ocurre, han sido múltiples las pruebas practicadas llevadas a cabo en el plenario, las cuales han sido valorados por el Tribunal de instancia, conforme a los parámetros que autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hemos dicho muy reiteradamente (Cfr. SSTS 1188/2005, de 24 de octubre, y de 5-7-2006, nº 821/2006 ), que el recurso de casación no es una segunda instancia, y que incluso en ésta, el Tribunal Constitucional ya exige la repetición de pruebas personales para la revocación de sentencias absolutorias, repetición que en absoluto es posible en casación.

En consecuencia, los motivos han de ser desestimados.

SEGUNDO

El décimo motivo se articula por infracción del art. 24 CE, entendiendo vulnerar la Sala el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a utilizar los medios de prueba pertinentes, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., no empleándose en la valoración de la prueba criterios racionales, sino irracionales y arbitrarios por manifiestamente contrarios a la declaración de un testigo.

Aduce el recurrente que hay un discurso probatorio irracional, pues el testigo Gerente Sr. Carlos Francisco no dijo lo que reseña la Sala de instancia, sino que las minutas de profesionales se aprobaban en la Junta de Patronos, y el no la autorizó, y que el Secretario, siguiendo órdenes, la paso a Contabilidad.

El recurrente trata de poner de manifiesto por esta vía casacional un pretendido error de valoración de la prueba testifical que resulta irrevisable. Tal valoración se atribuye constitucional y legalmente al Tribunal de instancia quien, a diferencia de cualquier otro, dispone de la inmediación como elemento fundamental para tal misión. Consecuentemente no cabe ninguna revisión al respecto en esta alzada, de lo que no es sino una prueba personal, que aunque se documente en el acta de la sesión del juicio oral, no alcanza la categoría de documento sino de actuación procesal documentada e intraprocesal, que ha tenido en cuenta el Tribunal en el ejercicio de su insustituible función enjuiciadora ex art. 741 LECr. (Cfr STS de 20-12-2006, nº 1256/2006 ). Y es que no existe elemento alguno hábil para establecer la pretendida comparación entre lo dicho realmente por el testigo y lo percibido e interpretado por el Tribunal Por ello se considera que la documentación de declaraciones del acusado, de los peritos y testigos, no garantiza ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en actuaciones bajo fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de probanzas a la libre valoración del juzgador de instancia (SSTS 20-3-2001 y 3-12-2001 ).

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo undécimo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por aplicación indebida del art. 13.6 de la Ley de Fundaciones de 24 de noviembre de 1994, como causa de justificación en relación al artículo 252 CP . Para el recurrente -que olvida el respeto que merece el factum- se ha infringido el art. 13.6 de la Ley de Fundaciones de 24 de noviembre de 1994, que prevé que los patronos tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos debidamente justificados que el desempeño de su función les ocasiones, salvo disposición en contrario del fundador, cuando la Sala justifica la falta de perjuicio de la Fundación en tal precepto en el que no tiene en realidad encaje el ejercicio de acciones penales de un patrono contra otros a título personal.

La invocación del texto de la Ley de Fundaciones no deja de producir perplejidad como soporte de un motivo casacional que tiene por objeto corregir los errores in iudicando, señalando el art. 849.1 LECr .: que se entenderá infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación que cuando dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Y no puede admitirse la confusión entre la cláusula general de exención de responsabilidad, a que parece referirse implícitamente el recurrente, prevista en el art. 20.7 CP, de obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, con la clara exclusión del tipo subjetivo realizado por la sentencia cuando señala que: "procede, por tanto, la absolución de los acusados del delito de apropiación indebida, que viene constituido por faltar en su conducta el dolo o elemento intencional del delito de apropiación indebida, que viene constituido por el convencimiento y consentimiento con el perjuicio que se ocasiona, o lo que es lo mismo, la conciencia y la voluntad de dar a aquéllos fondos un destino distinto del que les correspondía".

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El duodécimo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación indebida del art. 252 e infracción, en relación a éste, de los arts. 10 y 14 CP .

Para el recurrente los acusados no actuaron con error invencible y durante los cuatro meses en que mantuvieron la devolución del dinero eran conscientes de su actuar ilícito y del mismo modo, después, por las resoluciones dictadas. Las dudas que tuvieran las podían haber despejado. En cualquier caso se trata de personas de cultura que fácilmente pudieron captar la ilegalidad de su actuación destinando fondos que administraban a fines particulares.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar. El mismo parte -en contra de las exigencias del cauce casacional utilizado- del olvido del contenido del factum, con la afirmación de una "sustracción" inexistente, para concluir que se ha declarado la exención de responsabilidad en aplicación de un error. Y confunde el recurrente la ausencia de conocimiento y voluntad de estar realizando un acto ilícito, ante la conciencia de estar protegiendo los intereses de la Fundación, con un error de los Patronos recurridos. Los hechos probados hacen constar que tras la consulta elevada por los Patronos acusados al Protectorado de Fundaciones a fin de que se pronunciara sobre quien debía asumir los pagos a los profesionales, el Protectorado en 20-9-00, contestó que no procedía hacer pronunciamiento alguno sobre la cuestión planteada. Con lo que hasta la fecha tal cuestión no ha sido dilucidada

El reintegro de los gastos de las acciones penales emprendidas por los Patronos acusados era una cuestión interpretable en función de la exégesis del art. 13.2 de la Ley de Fundaciones, tal como señala el Ministerio Fiscal. El reingreso de las cantidades revela las dudas que al respecto tuvieron los acusados, y el acuerdo de septiembre de 1999 fue asimismo interpretable a efectos de deslegitimar aquéllas acciones o simplemente el cauce procesal emprendido. El acuerdo de 2001 no fue la solución definitiva a la controversia, y en tal fecha los acusados ya habían consignado las cantidades recibidas.

Como señala el Tribunal de instancia en su fundamento jurídico primero, el criterio sobre quien deba ser quien abone la minuta de letrado y procurador puede ser discutido jurídicamente, pero en modo alguno tiene encaje en un procedimiento penal, pues de la actuación de los acusados ha quedado patente que en su ánimo no estaba quedarse o aprovecharse de esa cantidad. No son observables ni la presencia de un acto ilícito de disposición de fondos, ni el dolo de enriquecimiento propio o de generar perjuicio para la Fundación, ni deviene, finalmente, acreditado perjuicio alguno para la Fundación, pues hasta que no se dilucide por órgano o tribunal competente si la Fundación debe hacerse o no cargo de ese gasto, no existirá el requisito constitutivo del delito examinado.

En definitiva, la parte recurrente sólo parece reiterar por un nuevo cauce casacional una subjetiva valoración de la prueba, contraria a la realizada por la Sala, al amparo del art. 741 LECr ., y discordante con los hechos declarados probados.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

QUINTO

El décimo tercer motivo y el décimo cuarto, alegan error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2, basándose en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, al afirmar desconocemos cual era el objeto de la Fundación y si esta actuaba en el mercado.

Se invocan, así el documento, contenido en los fº 301 al 307, consistente en la Resolución de 15- 9-99 del Protectorado de Fundaciones y la Resolución de 4-5-01 del Protectorado de Fundaciones, obrante a los folios 332 a 371, al recoger ambos la actividad en el mercado inmobiliario brasileño de la Fundación.

Ya vimos con relación al fundamento jurídico primero, que la jurisprudencia exigía, entre otros requisitos, para el éxito del motivo basado en el error facti, que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

La expresión que cita el recurrente y que pretende modificar, es la que se contiene no en los hechos probados sino en el fundamento jurídico de la sentencia de instancia de que desconocemos cual era el objeto de la fundación y si esta actuaba en el mercado. Y ello forma parte de un contexto más amplio que contiene un razonamiento dirigido a entender si concurre o no uno de los elementos fundamentales del delito societario imputado, comprendido en el art. 293 CP, consistente en la concurrencia de sociedad, en la definición auténtica que da de ella el art. 297 CP como "toda... fundación... o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado".

En efecto, la Sala a quo argumenta que: "debemos por tanto preguntarnos en primer lugar cuál el es la finalidad y objetivos de la Fundación Alfonso Martín Escudero y si se da su concurrencia o no en el mercado. Examinada la causa comprobamos que no han sido aportados los Estatutos de la Fundación, entendemos que la Fundación Alfonso Martín Escudero es una Fundación de interés privado, formada por la voluntad de su fundador y gracias a su patrimonio, parte del cual se hallaba situado en el Brasil, ahora bien desconocemos cual era el objeto de la fundación y si ésta actuaba en el mercado, es decir si se da la concurrencia de la misma en el mercado como indica el art. 297 . Hecho éste que debió ser probado por las acusaciones ya que es claramente un requisito del tipo, ya que los delitos societarios están pensados para entidades con ánimo de lucro en los que se discuten los intereses económicos de sus socios, y se protegen de las malas prácticas de los administradores o gestores del capital. Pues bien, nada de esto se ha probado".

Así, que la primera Resolución se refiriera al contrato de compraventa a favor de una determinada empresa (Comercio e Emprendimentos) de determinados inmuebles sitos en el Brasil propiedad de NordKreuz, sociedad ésta a su vez propiedad de la Fundación, y que la segunda hiciera referencia a 37 bienes inmuebles de la Fundación objeto de cesión, no acredita una actividad permanente en el mercado inmobiliario, sino -en ausencia de otra prueba- solamente unas operaciones jurídicas puntuales derivadas de la necesidad de solventar problemas planteados en Brasil por la herencia del fundador, que en modo alguno revelan que la Fundación Alfonso Martín Escudero tuviera por objeto tal género de actividad mercantil.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El décimo quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECr., por inaplicación indebida de los arts. 293 y 297 CP. Y el décimo sexto lo hace también por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 16 de la Ley de Fundaciones .

  1. La recurrente insta la estimación del delito previsto en el art. 293 CP, entendiendo que los estatutos de las Fundaciones solo pueden recoger fines de interés general y no de lucro, aún cuando para la consecución de aquellos necesite explotar sus recursos y obtener los pertinentes medios, tal como lo reconocen los arts. 17, 24, 25 Ley de 1994 y 24, 26 y 27 de la ley de 2002. Entiende que las entidades del art. 297 CP no se basan necesariamente en el lucro subjetivo de los socios pues de ser así estarían excluidas del concepto las Fundaciones y también las Mutuas, Cajas de Ahorros, etc., de modo que sería el lucro objetivo preordenado a los fines fundacionales el que se perseguiría.

    También sostiene que los acuerdos de la Junta de Patronos de 20-5-1999, 1-7-1999, 10-2-2000 y 14-5-2000 son reveladores de que durante un año se negó al Sr. Matías documentación sobre operaciones de ventas de inmuebles en Brasil, por lo que, no exigiendo el art. 293 la existencia de perjuicio, debe se estimado el delito. Y concluye con que esta conducta termina con el ilegal cese dirigido a consumar el designio a impedir que el citado pudiera ejercer sus funciones de control como Patrono frente a las ilegalidades que se cometían. Y que tal cese por presunta negligencia sólo podía acordarlo el Juez según el art. 16 mencionado, refiriéndose el art. 20 de los Estatutos solo a casos de imposibilidad. No asistía a las reuniones para evitar tensiones pero le supuso un alto coste personal. Los acusados eran conscientes de la ilegalidad de dicho cese y en el acta consta que el querellante les advirtió de ella.

  2. El art. 293 del CP castiga "a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes".

    Por su parte, los hechos probados de la sentencia de instancia -que han de ser respetados en el cauce casacional seguido- declaran que: "B) A raíz de la presentación de los escritos de denuncia de 10 de febrero y 9 de abril de 1999, el Sr. Matías dejó de asistir a las reuniones del patronato. Con fecha 20 de mayo de 1999, la Comisión Delegada de la Fundación integrada por los acusados, y como consecuencia de una petición de documentación realizada por el Sr. Matías al Secretario de la Fundación, tomó el siguiente acuerdo:

    "A los Patronos de la Fundación se les facilitará la información que necesiten para el ejercicio de sus funciones poniéndosela de manifiesto en las propias oficinas de la Fundación. Si reclamasen la expedición de fotocopias, certificaciones o cualquier otra clase de documentos, deberán solicitarlos por escrito al Patronato o a la Comisión Delegada expresando el uso a que dichos documentos se destinen. El Patronato o la Comisión Delegada resolverán al respecto".

    En la sesión de la Comisión Delegada de la Fundación celebrada el 10 de febrero de 2000, se aprobó por unanimidad la siguiente decisión:

    "Hasta nueva decisión, suspender la remisión de actas, tanto de las sesiones del Patronato como de la Comisión Delegada, a los Patronos, aprobando, en su caso y tras su lectura, los textos complementarios de los acuerdos en la sesión siguiente que corresponda".

    Con fechas de 29 de junio de 1999 y 27 de febrero de 2000, el Sr. Matías interesó del Presidente de la Fundación, el acusado Humberto, la entrega de determinados documentos, que no le fueron entregados.

    En sesión del Patronato celebrada el 14 de abril de 2000, por mayoría de seis votos contra uno, fue adoptado el acuerdo de cesar al Sr. Matías en el cargo de Patrono de la Fundación Martín Escudero por la causa establecida en el artículo 16 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre ".

    Es decir, con independencia de que se comparta o no el criterio de la sentencia de instancia acerca de la no inclusión de la Fundación entre las entidades que equipara el art. 297 CP a las sociedades aludidas por el art. 293 CP, y de la existencia o no de la correspondiente condición de socio en el ahora recurrente, del factum no resulta que se viera impedido respecto del ejercicio del derecho de información que como Patrono le correspondía para el debido cumplimiento de sus funciones (art. 12 y ss). En efecto, hasta el cese pudo asistir a las Juntas y obtener directo conocimiento de los temas tratados y acuerdos adoptados. No hubo impedimento de orden general para obtener documentación, sino meras restricciones que afectaban a todos los Patronos sin excepción. Aunque se le negaran -como a todos- determinados documentos, lo cierto es que tales actuaciones de la Junta no le impidieron o perturbaron el ejercicio de las acciones que entabló en los diversos procesos en los que pudo contar con la necesaria documentación de la Fundación para sostener sus pretensiones.

    Y no puede olvidarse que el derecho de información es de naturaleza instrumental y no absoluto o incondicional, en cuanto su objeto es que el socio (Patrono) tenga conocimiento de causa sobre el objeto de decisión para que pueda adoptar las pertinentes posiciones en la Junta (Cfr. STS de 27-1-2006, nº 42/2006 ). Lo que ha de ponerse en relación con el art. 21 b) de la Ley de Fundaciones que señala que las Fundaciones están obligadas a "dar información suficiente de sus fines y actividades para que sean conocidos por sus eventuales beneficiarios y demás interesados". Precisando al respecto los jueces a quibus, en el fundamento jurídico segundo, de acuerdo con el testimonio -que obra en el acta de la Vista- del director gerente de la entidad

    1. Carlos Francisco, que de hecho conseguía el Sr. Matías en las oficinas fundacionales la información oportuna.

  3. Respecto de la alegada imposibilidad de ejercer el derecho al control de la actividad social por razón del cese acordado, el art. 16 de la Ley de Fundaciones bajo la rúbrica "Sustitución, cese y suspensión de patronos" prevé: "1. La sustitución de los patronos se producirá en la forma prevista en los Estatutos. Cuando ello no fuere posible, se procederá de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de esta Ley, quedando facultado el Protectorado, hasta que la modificación estatutaria se produzca, para la designación de la persona o personas que integren provisionalmente el órgano de gobierno y representación de la Fundación.

  4. El cese de los patronos de una Fundación se producirá en los supuestos siguientes:

    1. Por muerte o declaración de fallecimiento, así como por extinción de la persona jurídica.

    2. Por incapacidad, inhabilitación o incompatibilidad de acuerdo con lo establecido en la Ley.

    3. Por cese en el cargo por razón del cual fueron nombrados miembros del Patronato.

    4. Por no desempeñar el cargo con la diligencia prevista en el apartado 1 del artículo anterior, si así se declara en resolución judicial.

    5. Por resolución judicial que acoja la acción de responsabilidad por los actos mencionados en el apartado 2 del artículo anterior.

    6. Por el transcurso del período de su mandato si fueron nombrados por un determinado tiempo.

    7. Por renuncia, que deberá hacerse mediante comparecencia al efecto en el Registro de Fundaciones o bien en documento público o en documento privado con firma legitimada por notario, que se hará efectiva desde que se notifique formalmente al Protectorado.

    8. Por las causas establecidas válidamente para el cese en los Estatutos.

  5. La suspensión de los patronos podrá ser acordada cautelarmente por el Juez cuando se entable contra ellos la acción de responsabilidad.

  6. La sustitución, cese y suspensión de patronos se inscribirán en el Registro de Fundaciones".

    Y siendo así, podrá ser cuestionable -como apunta el Ministerio Fiscal- si una adecuada interpretación de la Ley de Fundaciones permitía, sin decisión judicial, cesar al Patrono que no acudía a las reuniones de la Junta de modo habitual y que se limitaba a ir a la sede para obtener documentos con que defender sus pretensiones en torno a los acuerdos de ella, pero el precepto ha de aplicarse en relación con la interpretación de los estatutos y la amplia configuración estatutaria de las Fundaciones tal como revela el art. 9 de la misma Ley .

    La sentencia de la sección tercera de la sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 30-10-2001 (fº 412 y ss), revocando la resolución ministerial de 31-5-2000 y declarando inscribible en el Registro del Protectorado del Ministerio de Educación, Ciencia y Deporte el acuerdo del cese del Patrono D. Matías, constata -aunque no entrara en el fondo de esta cuestión- que, en efecto se justificó el cese por la inasistencia durante más de un año a las reuniones de las Juntas del Patronato, sin presentar excusa alguna, pese a haber sido convocado, en aplicación de la causa de cese prevista en el art. 20 de los Estatutos, de no prestación de la atención debida al cargo. Y el propio Sr. Matías en la vista reconoció que, aunque no asistía a las Juntas iba por su despacho todos los días y se enteraba de los acuerdos, pedía los documentos y el secretario le daba traslado de toda la información, hasta que se cortó con el primer acuerdo, que era citado a todas las juntas y también para la de 30 de marzo; y que dejó de asistir a las reuniones durante 11 meses.

    El factum -inatacable, como sabemos por esta vía casacional- sólo nos dice que: "en sesión del Patronato celebrada el 14 de abril de 2000, por mayoría de seis votos contra uno, fue adoptado el acuerdo de cesar al Sr. Matías en el cargo de Patrono de la Fundación Martín Escudero por la causa establecida en el art. 16 de la Ley 30/94, de 24 de noviembre. Por tanto, no consta en él que el cese obedeciera a la intención torticera de privar, sin fundamento legal, de información al Patrono. Y la no aceptación por el tribunal de instancia de esta inferencia, ni está desajustada con la prueba practicada -como vimos- ni contradice reglas de la lógica o de experiencia. La decisión sobre la corrección de la aplicación del art. 16 de la Ley de Fundaciones y de las reglas estatutarias, no corresponde a la jurisdicción penal, sino a la civil.

    Incluso jurisprudencialmente, se ha sostenido que la no celebración de juntas por no haberlas deliberadamente convocado -lo que no es nuestro caso-, solo integra una conducta calificable de antijurídica en el campo civil, que puede originar las pertinentes responsabilidades en ese orden jurisdiccional (Cfr. STS de 27-1-2006, nº 42/2006 ). A su vez, la conducta castigada en el tipo penal no se integra por una voluntad genérica del apartamiento del recurrente de la sociedad (léase Fundación), circunstancia por sí sola no integrante de delito alguno (Cfr. STS de 27-1-2006, nº 42/2006 ).

    En suma, en esta materia, como en muchas otras, lo ético, lo lícito y lo punible son puntos concéntricos de todo enjuiciamiento criminal. El Tribunal penal -rigiendo el principio de intervención mínima- no puede traspasar los límites del círculo más pequeño, que, claro está, es el último (Cfr. STS de 17-7-2006, nº 841/2006 ).

  7. Y todo ello, sin perjuicio de que no pueda ser acogida la objeción opuesta, por la representación de parte de los recurridos, a la legitimación para solicitar la condena por delito societario por la recurrente Fundación Alfonso Martín Escudero, ante el hecho de haber sido declarado desierto el recurso de D. Matías, y los requisitos de perseguibilidad exigidos por el art. 296 LECr .

    Y ello porque esta Sala ha dicho (Cfr. ATS de 9 de febrero de 2001; STS de 15-2-2002, nº 240/2002 ) que, si bien en los llamados delitos semipúblicos, como titular del bien jurídico protegido, es a la persona agraviada a quien compete, como inexcusable requisito de procedibilidad, formular la denuncia, como una verdadera "legitimatio al processum" que le legitima para la iniciación y substanciación del procedimiento, a salvo las iniciativas que puede adoptar el Ministerio Fiscal, por atribución de su Estatuto (art. 3.7 Ley 30/81 ) y del propio Código Penal (art. 296.1 y 2 ), sin embargo, aunque la víctima tiene en sus manos que se inicie el proceso con la llave de su denuncia, no la tiene para cerrarlo, provocando su crisis anticipada, porque el perdón del ofendido, o su apartamiento del procedimiento, no extingue la acción penal.

  8. En definitiva, no pudiéndose subsumir los hechos declarados probados en el tipo penal que se reclama, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

Desestimado el recurso procede hacer imposición a la parte recurrente de las costas de su recurso, y acordar la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido, en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de la FUNDACIÓN ALFONSO MARTÍN ESCUDERO, contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2005 por la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, seguida por delito de apropiación indebida y delito societario.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubiere constituido, en su caso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.