STS 726/2007, 27 de Septiembre de 2007
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2007:6195 |
| Número de Recurso | 344/2007 |
| Número de Resolución | 726/2007 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Jaime, representado por el Procurador D. Manuel García Ortíz de Urbina, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 5 de diciembre de 2006, que lo condenó por un delito de apropiación indebida; ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado Central de Instrucción nº 4 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado nº 228/2001, por un delito de estafa y apropiación indebida, cometido en el extranjero, y una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 5 de diciembre de 2006, dicto sentencia, que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado por esta sentencia que:.- El acusado Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a la fecha de los hechos, con despacho profesional de gestiones jurídico-administrativas den Lausanne (Suiza), aceptó el encargo que Don Simón le encomendó el día 30 de septiembre de 1994, consistente averiguar la tardanza en la tramitación de la indemnización y pensiones por invalidez devengadas que el Sr. Simón ya había solicitado con anterioridad, como consecuencia del accidente laboral sufrido en dicho país dos años antes, otorgando poder a su favor en fecha de 30 de septiembre de 1994, al regresar a su domicilio afincado en España debido a su baja laboral.- El acusado aceptó la gestión encomendada conociendo la precaria situación económica en la que se hallaba el Sr. Simón quien se vio incapacitado para trabajar, una vez recibidos -octubre del año 1994, enero y marzo del año 1995- en concepto de "provisión de fondos", un total de 2.500 francos suizos y realizó los trámites pertinentes ante la entidad suiza de seguros en caso de accidentes "Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva CNA Insai)", quien resolvió la concesión de una pensión y de la cantidad de 46.800 francos suizos en concepto de indemnización pérdida de capacidad física a favor de Don Simón, equivalentes a 5.108, 977, 80 pesetas o 30.705,57 E. cantidad que la entidad pagadora suiza y siguiendo las instrucciones expresas que el del hoy inculpado había realizado los días 10 de marzo y 16 de mayo de 1995, ingresó en fecha de 8 de junio de 2005 en la cuenta "Go-525, 515, 2/B. Alvarez y Vázquez", de "Societe Banke Suisse 1002, Lausanne, de la que era titular el acusado Jaime y que hizo suyas en perjuicio del Sr. Simón, quien en reiteradas ocasiones se las reclamó.-" (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Jaime como autor materialmente responsable de un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas, a las penas de CUATRO Y DOS MESES de prisión menor, con INHABILITACION especial para el ejercicio de la profesión de abogado, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a D. Simón en la cantidad de 30.705,57 E, correspondientes a los 48.600 Frs. indebidamente apropiados, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha del ingreso (8 de junio de 1995) mas 1.550,61 E, correspondientes a los 10.500 Frs. que el perjudicado abonó en concepto de honorarios por los perjuicios irrogados, cantidad que devengarán los intereses legales.- Por imperativo legal, las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables que comprenderá los de la acusación particular.-" (sic)
Con fecha 19 de diciembre de 2006, la Audiencia Nacional, dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:
"SE ACUERDA: SUBSANAR LA OMISIÓN EN EL FALLO DE LA SENTENCIA NÚMERO 92/2006 DE CINCO DE DICIEMBRE DE 2006, DICTADA EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, EN EL SENTIDO DE INCLUIR..." A LAS PENAS DE CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN MENOR..." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se denuncia indebida aplicación del art. 535 del CP de 1973 en relación con el 528 y 529 del mismo CP.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 250.1, 6º del CP vigente.
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- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia infracción del art. 161 de la LECrim .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 12 de septiembre de 2007.
Aplicabilidad de las agravantes específicas del art. 529 nº 5 y nº 7 del Código Penal de 1973 .
Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -pese a que no se cite el precepto- se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de dicho precepto en relación con el 528 y 535, todos del Código Penal . Se argumenta que no concurre el supuesto de especial gravedad y tampoco el de dejar a la víctima en grave situación económica. Siempre en relación con el Código Penal de 1973 como norma aplicable, por estimarla la más favorable, aspecto sobre el que se volverá, al estudiar el segundo motivo del recurso.
Lo primero que debemos advertir es que el cauce procesal elegido para la queja debe respetar en su integridad la declaración de hechos probados. Y que de los mismos cabe extraer las siguientes afirmaciones: que el importe de que se apropia el acusado es el de 5.108.977,80 pts.; que el acusado aceptó la encomienda de la víctima conociendo la precaria situación económica en la que se hallaba; que la indemnización apropiada por el acusado correspondía a una indemnización por pérdida de capacidad física de la víctima; y que ello tenía su origen en un accidente sufrido en Suiza donde la víctima se encontraba trabajando dos años antes.
Discute el recurrente que deba valorarse lo apropiado como de especial gravedad. En lo que a esto se refiere el recurso alega que la de 5.108.977,80 pts. establecida en los hechos probados no merece tal cualificación a los efectos de dicha agravante del Código Penal de 1973 .
El Código Penal de 1973 distinguía, al establecer la penalidad del delito de estafa y, por remisión, de apropiación indebida, una serie de circunstancias que, de concurrir acumuladas al menos dos, o tener, cuando era una sola, naturaleza de muy cualificada, permitía imponer la pena de prisión menor. Una de ellas -la nº 7 del art. 529 - era de naturaleza objetiva: el valor de la defraudación. Se agravaba la pena si éste le atribuía especial gravedad a la defraudación. Se trataba de un concepto jurídico indeterminado, cuyo alcance concreto se remite por el legislador al momento jurisdiccional de aplicación de la norma, cuyo contenido solamente entonces se integra en su totalidad. Pero en el bien entendido de que el momento de la aplicación no es el que resulta relevante para la valoración. Sino el momento del hecho juzgado, de suerte que en la aplicación ha de acudirse a criterios de actualización para calificar la valoración de gravedad. Así se dijo ya en la sentencia 2156/1994 de 13 de diciembre . Las inseguridades que tal sistema generan se tratan de paliar mediante la fijación de referencias jurisprudenciales. Incluso acudiendo a acuerdos no jurisdiccionales adoptados por el Pleno de esta Sala. Como el de 26 de abril de 1991 .
Así, mientras hacia 1985 se estimaba que debía agravarse, por especial gravedad si lo defraudado era superior a 500.000 pts., y que la agravante era muy cualificada a partir de 1.000.000 de pts, como establece la sentencia del TS 1270/1994 de 20 de junio, con cita de otras muchas; en dicho año de 1994, esta misma sentencia fija como referencias dos millones para la agravación simple y de seis para la muy cualificada.
En consecuencia debemos concluir que los hechos probados justifican la agravación por especial gravedad de lo defraudado, pero no la mayor cualificación de dicha especial gravedad.
Por otra parte el recurso estima también que los hechos probados no justifican la conclusión de que la víctima haya quedado, por razón de la apropiación, en situación económica grave.
Pero los hechos, que antes hemos indicado dentro de los probados, ponen de manifiesto que la situación de la víctima era la correspondiente a un emigrante, que retorna a consecuencia de un accidente que le priva de su capacidad física para poder seguir trabajando. Y tal hecho no es combatido por el recurrente que se limita a valorarlo para concluir, desde su interesada posición, que ello no implica grave situación.
Estimamos que la valoración del citado hecho, realizada por el Tribunal de instancia, es más aceptable. Con acierto efectivamente dice dicho Tribunal que las condiciones -proclamadas como hecho probado- que concurrían en la víctima de ser emigrante y pensionista dejan fuera de duda que permiten predicar en éste una vulnerabilidad muy importante que, sin duda, se traducen en un empeoramiento grave de su situación por la pérdida del ingreso de una cantidad como la aquí apropiada por el acusado, harto probablemente superior a los ingresos de un año.
Lo cual lleva al rechazo de este motivo del recurso.
La supuesta indebida aplicación del art. 250.1 del Código Penal de 1995 .
Confusa resulta la alegación de este motivo, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Desde luego si lo que se reprocha es la aplicación del Código Penal de 1995 por la sentencia recurrida, el motivo debe ser rechazado ya que el título de condena asumido por dicha sentencia es el Código Penal de 1973 y no el hoy vigente.
Si lo que se pretende es, por el contrario, que sea aplicada la tipificación de la apropiación indebida (art. 249 ) pero declarando inaplicable la norma del art. 250.1.6 del Código Penal de 1995, el motivo tampoco debe acogerse.
Primero porque sí que concurre la agravante prevista en dicho art. 250.1.6 pues, al contrario de lo dicho en el recurso, concurre el presupuesto típico de la especial gravedad:. En efecto, contra lo dicho por el recurrente, esa especial gravedad no reclama la acumulación de las dos referencias - entidad o valor de la defraudación y perjuicio de la situación económica de la víctima- bastando una de ellas para resultar el subtipo agravado. Así lo dijímos en nuestra Sentencia 1169/2006 de 30 de noviembre, contra el mismo penado. Pero, además, concurre la especial gravedad por la cuantía, ya que, según venimos declarando se da tal circunstancia a partir de 30.000 euros (SS de este Tribunal de 14 de junio de 2006 y 2 de abril de 2007, pese a la manifestación obiter dicta de la indicada Sentencia 1169/2006, que optaba por situar el límine en
36.060,73 E) y, conjuntamente, la de dejar a la víctima en grave situación, conforme dejamos antes expuesto.
Segundo, porque, incluso la pena del tipo básico (art. 249 ), al determinarse en función de cuantía defraudada, aunque sean inferiores a la del subtipo agravado, y considerar también la situación de la víctima por debajo de dicho canon, habría de alcanzar la cuantía posible de cuatro años de prisión, más onerosa que la de prisión menor del art. 528 del Código Penal de 1973 que, sin agravantes, no habría de rebasar su grado medio, y cuyo régimen de aplicación es harto más beneficioso que el instaurado en el Código Penal de 1995 .
Aclaración de sentencia de instancia fuera de plazo
Sin otra invocación que la del art. 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende la casación de la sentencia por la extemporaneidad en resolver la aclaración de la sentencia.
Con independencia de la falta de vigencia de tal norma, por estar tal materia regulada por el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es obvio que no encuentra tal alegación amparo dentro de los motivos de casación regulados en la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El motivo no debió admitirse, lo que en este trance, se traduce en su rechazo. CUARTO.- De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al recurrente, las costas del recurso.
Por ello dictamos el siguiente
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Jaime
, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el día 5 de diciembre de 2006, que lo condenó por un delito de apropiación indebida. condenando a dicho recurrente, al pago de las costas ocasionadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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