STS 548/2007, 12 de Junio de 2007

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1852/2006
Número de Resolución:548/2007
Fecha de Resolución:12 de Junio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. PRUEBA. Un examen directo de las actuaciones acredita la realidad de un inventario probatorio de cargo capaz de soportar la condena al que se refiere la sentencia sometida al presente control casacional, y que incluso puede ser completado con extremos y datos no reflejados en la sentencia.Se condena al acusado. Se estima parcialmente casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Eusebio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Marin García; siendo parte recurrida Alvi Distribuciones S.L., representada por el Procurador Sr. Orquin Cedenilla.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, incoó Procedimiento Abreviado nº 5/04, seguido por delito de apropiación indebida, contra Eusebio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, que con fecha 12 de Julio de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Así se declara expresa y terminantemente probado, el acusado Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios manuales a la Mercantil Alvi Distribuciones, S.L., como empleado de la misma encargado de la distribución de productos alimenticios y del cobro de los importes económicos de los citados artículos repartidos por la zona que tenía asignada por la empresa a la que venía prestando sus servicios desde el año 2000.- Llegando durante el año 2002 a efectuar el apoderamiento de las cantidades cobradas a los distintos clientes a quienes venía suministrando expresados productos alimenticios d ela mercantil Alvi Distribuciones S.L., mediante la simulación de hacerle creer a la empresa en la que trabajaba que numerosos recibos habían resultado impagados, cuando en realidad se habían hecho efectivos por los clientes que habían comprado expresados géneros y artículos alimenticios y cuyos importes económicos había sustraído el acusado, ingresando en su patrimonio la cantidad de 104.985,70 Euros, y habiéndose visto defraudada la mercantil denunciante, cuyos gestores hicieron las oportunas comprobaciones del dinero que les fuera sustraído por el acusado, mediante las comunicaciones mantenidas con las distintas personas adquirentes de mercancía servida por el acusado en la parte del territorio que tenía asignada, como tal trabajador de la mercantil defraudada en sus derechos e intereses legítimos". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eusebio, como responsable en concepto de autor del delito de apropiación indebida del artículo 252 en su modalidad agravada del nº 6 del 250, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE OCHO MESES a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS, con arresto sustitutorio de CUATRO MESES en caso de impago.- En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a ALVI DISTRIBUCIONES S.L., en la cantidad de 104.985,70 EUROS, mas intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al pago de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Casación.- Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1º de Julio ". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eusebio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal, se alega aplicación indebida de los arts. 252 y 250.6, e inaplicación de los arts. 50.5 y 66.6º todos del C.P .

TERCERO

Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 12 de Julio de 2006 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Albacete condenó a Eusebio como autor del delito de apropiación indebida en la modalidad de especial gravedad de la defraudación, a las penas y demás responsabilidades fijadas en el fallo.

Los hechos se refieren a que el condenado, como encargado de la distribución de productos alimenticios de la mercantil Alvi Distribuciones S.L. durante el año 2002, incorporó a su patrimonio las cantidades cobradas a diversos clientes de la distribuidora indicada quienes le habían pagado el importe de los víveres suministrados, haciendo creer a la distribuidora que se trataba de impagados. Según el factum, el importe total del dinero apropiado por el condenado ascendió a 104.985'70 euros.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, quien lo desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Precisamente no será ocioso recordar que la sentencia objeto del presente recurso de casación es la segunda dictada por el Tribunal de instancia. En efecto, con fecha 2 de Diciembre de 2004 se dictó una primera sentencia cuyo fallo es idéntico al ahora recurrido. Contra aquella sentencia se formalizó recurso de casación --RC 122/2005 -- en el que recayó sentencia de esta Sala de 2 de Mayo de 2006 en la que se declaró la nulidad de dicha sentencia por falta de la motivación constitucionalmente exigible.

Segundo

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia así como del principio in dubio pro reo.

En la argumentación se limita a decir que la condena se basa, exclusivamente, en un listado de supuestos saldos de clientes que habían abonado los productos alimenticios suministrados por la Distribuidora Alvi y de cuyo importe se había enriquecido el recurrente, estimando que dicha prueba es de parte unilateral e interesada.

Una vez más, debemos recordar la doctrina de esta Sala en relación al control casacional a efectuar cuando se alega violación del derecho a la presunción de inocencia.

Con la reciente sentencia 364/2007 de 25 de Abril debemos reiterar que una denuncia de esta clase, en cuanto una denuncia de esta clase, en cuanto viene a suponer la afirmación de que se ha condenado sin prueba de cargo, y que por tanto la condena carece/carecería del indispensable soporte probatorio, exige de esta Sala Casacional, como hemos dicho con reiteración, la verificación de un triple objetivo:

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, entre otras--.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006 --.

La sentencia sometida al presente control casacional, y recuérdese que es la segunda dictada al haberse declarado nulo por falta de motivación la primera dictada, con una concisión no exenta de censura, concreta las pruebas de cargo sobre la realidad de la apropiación --cuestión distinta es su importe que será abordada en el tercero de los motivos--, en a propia declaración del recurrente que reconoce la apropiación si bien trata de desviar su responsabilidad en un supuesto acuerdo de hacerse autopago consentido por la distribuidora, para con tales cantidades hacerse pago de ciertos conceptos, y junto a ello se cita la declaración del testigo Victor Manuel así como la declaración del contable de dicha empresa --f.jdcos. primero y segundo--.

En definitiva, el recurrente a pretexto de inexistencia de prueba lo que pretende es una nueva valoración en clave exculpatoria. Un examen directo de las actuaciones acredita la realidad de un inventario probatorio de cargo capaz de soportar la condena al que se refiere la sentencia sometida al presente control casacional, y que incluso puede ser completado con extremos y datos no reflejados en la sentencia.

Ya hemos dicho en varias ocasiones que esta Sala casacional puede completar la motivación del Tribunal sentenciador en virtud del examen directo de las actuaciones y dicha motivación se mantenga en esa naturaleza de completar y no de suplir las deficiencias inexcusablemente atribuibles al Tribunal sentenciador (como ocurrió en el primer recurso de casación). En idéntico sentido STS 363/2007 de 28 de Marzo .

En este sentido verificamos con el examen directo de las actuaciones que ya en la primera declaración con el examen directo de las actuaciones que ya en la primera declaración en sede judicial del recurrente obrantes a los folios 28 y siguientes, que, en efecto, Eusebio reconoció que "....lo que iba a faltar al final de año eran un millón y medio o dos millones....", aunque trata de desviar su responsabilidad con la técnica del "autopago" consentido antes referido. El testigo Victor Manuel en su declaración judicial del folio 108 reconoce el hecho de pago que efectuó al recurrente por mercaderías, siendo sorprendido cuando se le reclamó las cantidades ya abonadas.

En el Plenario la declaración de uno de los administradores de Alvi negó que la mercantil hubiese autorizado al recurrente a hacerse pago directamente con lo que él cobraba por cuenta de aquélla -- folio 4-- y en el mismo sentido se pronunció el otro administrador "....la práctica de quedarse con el dinero no estaba autorizada por la empresa, ni a él ni a ningún vendedor...." --folio 6 del acta--, y en el mismo sentido se concluye que el testigo Mauricio --folio 8 vuelto-- que lleva 16 años en la empresa "....nunca le han autorizado a quedarse con dinero....". En lo referente al reconocimiento de deuda practicado en el acta del Plenario por el recurrente -- hecho al que no se refiere la sentencia-- verificamos que se trata de un documento fechado el 25 de Junio de 2002

, en tanto que gran parte de las cantidades apropiadas por el recurrente lo son de fechas posteriores, por lo que la tan pretendida coartada no existe. Véase al efecto el listado de cobros pendientes presentado por la mercantil con el escrito de denuncia --folio 7 a 16 de la instrucción--.

En fin, en el estudio que efectúala Sala también repara en la existencia de una serie de documentos firmados por varios clientes de Alvi, todos fechados el 15 de Septiembre de 2004 en los que reconocen haber abonado las cantidades que en dichos documentos se dice al recurrente, y que luego, a su vez, le fueron solicitados el pago por Alvi a consecuencia de que el recurrente no había ingresado en la cuenta de Alvi tales pagos.

Dicha relación de documentos en número de 19 obran dentro de la carpetilla que identificó con el folio 40 del Rollo de Audiencia, que se rubrica como "Documentos presentados en el acta del Juicio Oral" sin que se pueda precisar la identidad de la parte aportada aunque tal vez pudiera ser del propio recurrente ya que en dicho momento procesal la única parte que aporta documentos fue el recurrente --folio 2 del acta--.

Tampoco la sentencia cita dicha documental.

En definitiva, como resultado del examen efectuado y con los complementos de motivación que ha efectuado esta Sala casacional, puede concluirse el examen casacional con la afirmación de que existió prueba de cargo válida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que ha sido razonada y razonablemente motivada.

No existió ni vacío probatorio ni por tanto violación del derecho a la presunción de inocencia, en relación a la condena dictada, a salvo de lo que se dirá en el estudio del motivo tercero como ya se ha anunciado.

Una última reflexión sobre el principio in dubio pro reo de que también se cita en el motivo aunque nada se argumenta.

Como regla de interpretación y valoración de la prueba, su operatividad sólo queda reducida a aquellos casos en que a la vista del resultado de la prueba practicada --de cargo y de descargo-- el Tribunal no alcanza un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el inculpado. No es esta la situación del caso presente. El Tribunal no exteriorizó duda alguna en relación al hecho de la apropiación. En este escenario, resulta indebida la apelación o dicho principio por falta del imprescindible soporte valorativo por parte del Tribunal.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebida la aplicación de los artículos 252 y 250-4º y asimismo solicita la aplicación de los artículos 50-5º y 66-6º del Cpenal.

En realidad son tres las censuras que se efectúan.

En primer lugar, se cuestiona la realidad del delito de apropiación indebida al negarse el hecho apropiativo. Esta parte del motivo debe rechazarse ya que no se respetan los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del motivo. Con claridad se afirma que el recurrente incorporó a su patrimonio la cantidad allí reflejada procedente de los pagos que le efectuaron los clientes de la distribuidora por las mercaderías adquiridas. Se insiste una vez más en la tesis del "autopago" consentido por la distribuidora, al respecto nos remitimos a lo dicho anteriormente.

En segundo lugar, se cuestiona la extensión de la pena de prisión impuesta en la sentencia y en tercer lugar, tampoco se motiva en la sentencia la extensión de la pena de multa impuesta.

Estudiamos conjuntamente ambas cuestiones.

El Ministerio Fiscal en su informe reconoce que no ha expresado en correcta forma la motivación de la individualización judicial de la pena impuesta en la sentencia, lo que constituye, como ya hemos dicho con frecuencia, un deber esencial.

La sentencia nada dice al respecto, apareciendo la pena impuesta, sin más, en el fallo. Sólo en el f.jdco. segundo se expresa la procedencia de aplicar el subtipo agravado de importancia de la defraudación, --nº 6º del art. 250 -- rechazándose la tesis del delito continuado que postulaba la Acusación Particular.

Realmente la calificación más adecuada es la de la continuidad delictiva en el delito de apropiación ya que éstas se produjeron a lo largo de varios meses y por un total de 104.985'70 euros según la sentencia. En relación a la aplicación del subtipo del art. 250.1-6º y las relaciones con la continuidad delictiva, en varias ocasiones esta Sala ha declarado que cabe la posibilidad de la doble aplicación de la continuidad delictiva más el subtipo agravado de gravedad, sin riesgo de vulneración del non bis in idem siempre que: a) existan varias apropiaciones aprovechando idéntica ocasión, lo que constituye la esencia de la continuidad, entendidas a lo largo de un determinado lapso de tiempo y b) algunas de dichas apropiaciones, por sí sólo consideradas, excedan de los 36.000 euros. SSTS 276/2005 de 2 de Marzo, 256/2005 de 31 de Marzo, 1245/2006 de 17 de Noviembre, 1444/2002 de 14 de Septiembre, 2061/2002 de 5 de Noviembre y 143/2003 de 5 de Febrero de 2003, aunque también se contabilizan sentencias en la línea del razonamiento de la sentencia recurrida que no aplican la continuidad existente, y sí sólo el subtipo 6º del art. 250, --STS 300

De suerte que si hay continuidad delictiva, pero ninguna de las diversas defraudaciones exceden de los

36.000 euros, entonces lo correcto sería aplicar sólo la continuidad delictiva del art. 74-2º, imponiéndose la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Este es el caso de autos en la medida que existió continuidad delictiva pero ninguna de las partidas defraudadas, por sí sola, excedió de los precitados 36.000 euros.

En esta situación la pena puede llegar --potestativamente y en base al total defraudado, no de forma imperativa como prevé el párrafo 1º del art. 74 -- hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, es decir hasta cuatro años y seis meses de prisión, partiendo de que la pena tipo para la estafa y defraudación es de seis meses a tres años --art. 252 en relación con el art. 248 Cpenal--.

Como en definitiva se le impuso la pena de dos años de prisión, pena posible tanto por la continuidad delictiva exclusivamente, o atendiendo sólo a la gravedad de la defraudación como se dice en la sentencia, carece de practicidad la denuncia y la pena de prisión debe mantenerse en la extensión fijada.

Basta con que se declare que es pena proporcionada a la culpabilidad del recurrente y proporcionada tanto a la continuidad delictiva y al total perjuicio causado --art. 74-2º --, como a la exigencia del art. 249 Cpenal "....gravedad de la infracción....".

En lo referente a la extensión de la pena de multa --ocho meses a razón de cuota diaria de diez euros con arresto sustitutorio de cuatro meses--, esta Sala coherente con lo razonado más arriba relativo a que la calificación más procedente sería la de la continuidad delictiva excluyendo en este caso la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º, procede eliminar dicha pena multa, ya que sólo está prevista por los supuestos de las apropiaciones cualificadas del art. 250, que como ya se ha dicho no concurren en el caso de autos.

Por ello, reiteramos, que en los casos en que pueda operar el importe de la defraudación, resulta prioritario calificar correctamente el delito y si éste se integra por varias acciones exteriorizadoras de un único y mismo dolo --continuidad-- pero ninguna de las apropiaciones supera los 36.000 euros, lo correcto es aplicar sólo el art. 74-2º de la continuidad delictiva.

No se trata de una elección indiferente, porque sólo cabe la aplicación de la pena de multa si se está en presencia de alguna de los tipos calificados del art. 250, y si no es así --como ocurre en el presente caso--operará la continuidad delictiva con la exasperación penal correspondiente, pero sólo partiendo de la pena tipo del art. 249, de suerte que la aplicación de las normas según lo efectuó el Tribunal sentenciador acarrea --en contra del reo-- la aplicación de una pena más, la de multa, sólo aplicable para los supuestos del art. 250

, aunque, luego, además, se esté en una continuidad delictiva.

Procede la eliminación de la pena de multa como consecuencia de todo lo razonado, y con ello la estimación parcial del motivo.

Procede la estimación parcial del motivo.

Cuarto

El motivo tercero, por la vía del error facti del art. 849-2º de la LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas en el que ha incurrido el Tribunal en relación a la fijación del quantum indemnizatorio, es decir, la determinación del total apropiado por el recurrente.

En sintonía, se dice en la argumentación del motivo que la Sala acepta por bueno el listado de clientes y cantidades pagadas por ellos de las que se apropió el recurrente y que obra a los folios 162 a 164 de la instrucción, por el importe total de 104.985'7 euros.

Ciertamente que este listado fue ratificado en el Plenario por el Administrador que lo confeccionó -folio 6 del Plenario--, pero ello no borra el hecho de tratarse de una relación efectuada unilateralmente por la mercantil perjudicada sin que se haya aportado prueba contable alguna que pudiera acreditar la realidad de la cantidad total defraudada, y respecto de la que el propio administrador dijo en el Plenario que "parte la manifestó él (el recurrente) y otra parte la comprobaron". Sin embargo no se presentó ningún principio de prueba justificador de esas comprobaciones.

Esta situación incide, además, sobre una verdadera variación acerca del total apropiado. En efecto, en el momento de formalizar denuncia, se fijó por el denunciante la cantidad defraudada en 72.000 euros, según el listado que acompaña, si bien se decía que "....él cálculo todavía no cerrado....".

El recurrente reconoció una cantidad situada entre millón y medio de ptas. a dos millones --folio 28 y siguientes--.

Obran seguidamente albaranes y nuevos listados de clientes con las relaciones de mercaderías servidas y su importe en los folios 39 a 103, que fueron ratificadas por el representante de la mercantil. En estos listados autodenominados "Listados de cobros pendientes", que son cinco, el primero, obrante a los folios 34 a 38, lo es por importe de 46.506'66 euros, el segundo, obrante a los folios 39 a 41 lo es por importe de 24.096'8 euros, el tercero obrante a los folios 42 a 44 lo es por importe de 23.951 euros, el cuarto obrante a los folios 45 a 49 arroja un total de 14.093'02 euros y el quinto obrante a los folios 50 a 51 lo es por importe de 11.353'80 euros. En todos ellos hay diversas notas manuscritas ya de cifras, ya de expresiones tales como "falta", "pagados", "no es del cliente" "las tiene el cliente" o "están pagados", con lo que la inseguridad que ofrecen estos listados es total. La suma de tales cantidades arroja la cantidad de 118.991'28 euros.

Por si la confusión no fuera pequeña, constan en las actuaciones, presentadas por el recurrente en la carpetilla que conforma el folio 40 del Rollo de la Audiencia, un total de 19 escritos firmados por otros tantos clientes de la distribuidora en la que reconocen haber recibido diversas mercancías, y haberlas pagado al recurrente y que con posterioridad, al serles reclamado el pago por la mercantil, alegaron que dichos pagos fueron efectuados al recurrente, con la conclusión de que él mismo se habría apropiado de dichas cantidades. Se trata de 19 clientes incluidos en el listado del folio 162 y siguientes, este listado contiene otras cantidades más sin acreditación convincente.

Es evidente que el deber de motivación abarca e incluye a la fijación del perjuicio económico sufrido porque: a) ello es relevante en la determinación del tipo penal y de la posible agravación penal y b) es igualmente relevante para fijar la indemnización. Ello tiene por consecuencia que la cantidad debe estar acreditada sin que se puedan admitir argumentaciones como la que se encuentra en el f.jdco. séptimo de la sentencia recurrida "....el Tribunal sentenciador tiene la creencia, consistente en constituir la cantidad apropiada la suma antes indicada....". Este tipo de afirmaciones no son aceptables pues se fundan en la exclusiva voluntad del Tribunal sin el imprescindible apoyo probatorio.

Hemos dicho con reiteración que la motivación de la sentencia es un imperativo de la racionalidad de la decisión y no un mero requisito formal, de forma que el fallo, en todas sus facetas, también las indemnizatorias es la consecuencia del proceso valorativo y no su a priori.

Por eso, las creencias del Tribunal no son elementos necesarios para fundar la decisión judicial si esa creencia no se deriva de la prueba practicada y razonablemente valorada. Otra cosa sería un "impresionismo judicial" que no respondería a la exigencia constitucional de motivación, singularmente en el aspecto fáctico.

Desde estas reflexiones y ante las distintas cantidades que se dicen apropiadas, obviando una nueva nulidad de la sentencia por reincidir en la falta de motivación que ya fue denunciada en nuestra primera sentencia de 12 de Julio de 2006, dada las demoras de todo tipo que ello pudiera causar, consideramos que debemos resolver ya la cuestión y en tal sentido estimamos como la única cifra que supera el control de acreditación necesaria la correspondiente a la relación de los 19 documentos antes citados, correspondientes con otros tantos clientes concretos e individualizados que reconocen haber abonado al recurrente el importe de las mercancías recibidas, y ello por un importe de 45.633'82 euros.

Procede la estimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Eusebio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, de fecha 12 de Julio de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso. Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Albacete, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete, Procedimiento Abreviado nº 5/04, seguida por delito de apropiación indebida, contra Eusebio, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000

, nacido en Albacete, el 01-01-1955, hijo de Rogelio y Manuela, con domicilio en Albacete, CALLE000, NUM001 - NUM002 ; sin antecedentes penales, de desconocida solvencia y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

Se fija como cantidad total apropiada: 45.633'82 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, los hechos probados se declaran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación al art. 249 del Cpenal en la modalidad de delito continuado y por tanto con aplicación del art. 74-2º Cpenal.

Fijamos la pena a imponer en dos años de prisión con las accesorias legales.

Se fija la responsabilidad civil de Eusebio en la cantidad 45.633'82 euros. que indemnizará a Alvi Distribuciones S.L. Dicha cantidad devengará los intereses del art. 576 LECivil .

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Eusebio o como autor de un delito de apropiación indebida continuado a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Alvi Distribuciones S.L. en la cantidad de 45.633'82 euros con los intereses del art. 576 LECivil

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico