STS 1383/2005, 21 de Octubre de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gastéiz siguió el Procedimiento Abreviado nº 247/1993, seguido contra Plácido y Benjamín, por delito de estafa , y lo elevó a la Audiencia Provincial de Alava, Sección Primera, que, con fecha 20/06/2003, dictó la Sentencia nº 102/2003 que contiene los siguientes hechos probados:

   "Único.- Son Hechos Probados y así se declara expresamente: Los acusados D. Plácido, mayor de edad, sin antecedentes penales, y D. Benjamín, mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron nombrados administradores solidarios de la entidad mercantil ERNE, GESTORA DE INVERSION Y SERVICIOS, S.A., por acuerdo de la junta general extraordinaria universal de accionistas celebrada el día 1 de junio de 1.988, año a partir del cual eran asimismo únicos socios. Aunque D. Plácido era quien atendía directamente el negocio, D. Benjamín, dedicado dentro de la misma sociedad y bajo una única contabilidad al negocio de joyería, tenía conocimiento de la administración de todo el negocio, incluido el destino del dinero que los inversores entregaban para ser invertido en activos financieros.- Dicha sociedad tiene por objeto: el desarrollo de actividades de mediación propias del ejercicio de la profesión de agente de la Propiedad inmobiliaria. La gestión, tramitación e intervención en operaciones financieras de todo tipo. Las representaciones comerciales en general. El desarrollo y ejecución de todo tipo de contratos de comisión mercantil. La gestión de cartera de títulos en general. La fabricación y compraventa de artículos y objetos de joyería. La ordenación y parcelación de solares y construcción de los mismos, la promoción y venta de edificaciones en general, la explotación en cualquier forma de terrenos de naturaleza rústica o urbana. Quedan excluidas las actividades reservadas por la Ley a las Instituciones de Inversión Colectiva y Sociedades y Agencias de Valores.-La Sociedad ERNE, GESTORA DE INVERSIÓN Y SERVICIOS, S.A. no tenía autorización del Banco de España para operar en la intermediación en mercados financieros.-Tanto los acusados personalmente como a través de D. Andrés captaban clientes inversores.Los acusados por medio de Erne, S.A., concertaron, entre otras, con las personas que luego se dirán, una serie de operaciones que consistían esencialmente en la entrega por los clientes de una cantidad determinada de dinero en efectivo o la renovación de cantidades entregadas anteriormente; dicha cantidad, a través de la entidad mercantil ERNE, S.A., sería colocada en activos financieros y rendía un interés aproximado del 9%, al vencimiento la mercantil se comprometía a devolver una cantidad que comprendía el líquido desembolsado y los intereses.-En el documento, con membrete de ERNE, S.A., que recibían los clientes al entregar la cantidad en efectivo o reinvertir cantidades entregadas con anterioridad, se hacía constar: Hemos recibido de (nombre y apellidos del cliente) el líquido correspondiente para su colocación en activos financieros, cuyo nominal y vencimiento tenemos el gusto de detallarle. A continuación figuraba la cantidad a devolver, capital con los intereses acumulados, y las fechas de vencimiento en que se podía retirar la inversión. Finalmente la fecha de la operación y la firma de Plácido con sello de ERNE, S.A..-Las cantidades invertidas para su colocación en activos financieros, sin previo aviso ni advertencia a los clientes, quienes confiaban la seguridad de su inversión en valores mobiliarios del mercado, tipo letras del tesoro, bonos etc., fueron destinadas bien directamente por los acusado o a través de ERNE, S.A. a promociones e inversiones inmobiliarias, sin que se conozca por registro contable o cualquier otro documento la concreta promoción a la que se destinaba cada aportación y sin que los titulares de esas inversiones inmobiliarias fueran directamente los clientes, sino que lo era de hecho ERNE, S.A. u otras sociedades participadas directa o indirectamente por los acusados, entre ellas Vigama S.A., de la que eran asimismo socios los acusados.-Esta sociedad era titular de un solar en Mogan (Gran Canaria) Urbanización Puerto Rico, con la que ERNE, sin antecedente contable previo, abrió una cuenta en 1991 con un saldo de 268.000.000 ptas. por las cantidades entregadas para la adquisición o financiación de ese solar y de las obras de desmonte y contención en él efectuadas. Después según resulta de un documento privado de fecha 30 de junio de 1992, folio 589 D. Jose Carlos, en representación de Vigama S.A. y D. Plácido en el Erne S.A., firmaron un acuerdo en el que la primera reconocía adeudar a la segunda 237.266.887 ptas., por las cantidades entregadas en diversos años, que consideran en concepto de préstamo, a devolver antes del 30 de junio de 1998, sin interés.-En el solar propiedad de Vigama S.A. no se llegó a hacer promoción o construcción alguna por cuenta y beneficio de ésta, asumiendo graves cargas financieras por lo que se siguió la ejecución de una hipoteca por el Banco Español de Crédito, hasta la adjudicación en subasta de la propiedad del solar a un tercero, lo que supuso la pérdida de las cantidades invertidas. Llegados los vencimientos de las deudas de los querellantes, como consecuencia de lo anterior, no fueron entregadas las cantidades adeudadas, dada la falta de liquidez de ERNE, S.A.. Momento en el que ante los requerimientos de pago y solicitud de algunos clientes que reclamaban asimismo información sobre los concretos activos financieros adquiridos, desde Erne S.A. se ofertaron a éstos soluciones alternativas para cubrir las deudas mediante la adquisición de inmuebles, joyas o la parte alícuota de la deuda de Vigama S.A., así como participaciones en River Joyeros S.L.. Esta empresa dedicada a la joyería, se constituyó en julio de 1992, bajo la gestión de Benjamín, separando el negocio de esa naturaleza que desarrollaba con anterioridad ERNE, S.A., de quien adquirió diversas joyas. Coincidiendo con ello D. Benjamín abandonó la administración de ERNE, S.A. quedando como administrador único el otro acusado.-Las concretas operaciones de inversión realizadas por los querellantes contra la entrega de un documento como el antes descrito, para su inversión en activos financieros que sin embargo se destinaron a inversiones inmobiliarias, fueron las siguientes:- Dª Sandra y Ortíz el 15 de abril de 1991 entregó unos capitales que a la fecha de 15 de octubre del mismo año debían reportarle la suma de 2.977.901 ptas. y 10.115.661 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.- Dª Concepción, el 31 de julio de 1991 entregó un capital que a la fecha 26 de diciembre de 1992 debían reportarle la suma de 13.651.680 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- Dª Luisa, entregó el 15 de julio de 1991 un capital que el 15 de diciembre de 1991 debía reportarle 1.035.397 ptas., de las que recibió 500.000 ptas. El 15 de abril de 1991 hizo otra entrega, con vencimiento el 15 de marzo de 1992 por importe de 1.623.534 ptas. Llegados los vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el resto del dinero.-- D. Narciso, con fecha 15 de abril de 1991 hizo una entrega que el 15 de marzo de 1992 debía reportarle 1.457.507 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- Dª Isabel, 735) en fecha 15 de octubre de 1991 debió recibir la suma de 259.717 ptas., por la inversión de 20 de diciembre de 1990. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- D. Augusto, debía recibir el 31 de octubre de 1992 la suma de 2.344.844 ptas. por la inversión hecha el 20 de junio de 1991, si bien (folios 251 y 252) percibió el 11 de mayo y el 15 de junio de 1992 las cantidades respectivas de 500.000 ptas. y 750.000 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el resto del dinero.-- D. Jose Ignacio, entregó el 31 de julio de 1991 un capital que a su vencimiento el 31 de julio de 1992 tenia un nominal de 4.020.840 ptas. y (folio 182) el 31 de marzo de 1991 entregó un capital que a su vencimiento el 31 de marzo de 1992 tenía un nominal de 2.737.500 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- D. Jose Ignacio, entregó el 31 de diciembre de 1991 una cantidad que a su vencimiento el 31 de diciembre de 1992 tenía un nominal de 2.517.654 ptas. El 24 de enero de 1992 cancela la cantidad de 200.000 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el resto del dinero.-- D. Isidro, entregó el 30 de agosto de 1990 una cantidad que a su vencimiento el 30 de agosto de 1991 tenía un nominal de 197.587 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- D. Luis Manuel entregó el 31 de enero de 1991 dos cantidades una de 500.000 ptas. de la que no consta vencimiento y otra que el 31 de enero de 1992 debía reportarle de 3.103.953 ptas., de las que sólo recibió parte, adeudándose por ERNE, S.A. la cantidad de 2.226.445 ptas. que no han sido pagadas después del vencimiento.- D. Carlos Manuel, el 25 de septiembre de 1991 entregó un capital que a la fecha de 30 de abril de 1992 debía reportarle la suma de 4.676.722 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. solo hizo efectiva parte de la inversión, dejando de abonar 3.206.263 ptas.-- Dª Gabriela, el 15 de abril de 1991 entregó un capital que a la fecha 15 de marzo de 1992 debía reportarle la suma de 524.949 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- Dª María Inmaculada el 15 de abril de 1991 entregó un capital que a la fecha 15 de marzo de 1992 debía reportarle la suma de 3.124.921 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- Dª Gabriela y Dª María Inmaculada, conjuntamente, el 15 de abril de 1991 entregaron un capital que a la fecha 15 de marzo de 1992 debía reportarle la suma de 733.085 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- D. Julián, el 23 de abril de 1990 entregó un capital que a la fecha 17 de julio de 1991 debía reportarle la suma de 1.331.290 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- D. Pedro Jesús, 18 de junio de 1991 entregó un capital que a la fecha 15 de octubre de 1991 debía reportarle la suma de 5.918.074 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- D. Íñigo entregó el 31 de julio de 1991 un capital que le debía reportar 13.963.482 ptas. con vencimiento el 31 de octubre de 1992. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- Dª Penélope entregó el 31 de octubre de 1991 un capital que el 31 de octubre de 1992 le debía reportar la suma de 2.908.360 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- Elisa entregó el 31 de octubre de 1991 un capital que el 31 de octubre de 1992 le debía reportar la suma de 2.908.360 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- D. Bernardo entregó el 11 de noviembre de 1991 una suma que el 30 de abril de 1992 le debía reportar 729.190 ptas. Llegado el vencimiento Erne S.A. no hizo efectivo el dinero.-- D. Bernardo y su hermano D. Casimiro, ya fallecido, entregaron al Acusado D. Plácido diversas cantidades de dinero para su inversión, de tal forma que en el año 1991 las cantidades depositadas ascendían a la suma de 32.726.759 ptas., de las cuales 5.674.065 ptas. fueron invertidas en VIGAMA, S.A., en la compra de una unidad de apartamento del complejo en construcción sobre la parcela H-10 de Puerto Rico (Gran Canaria), la cantidad restante fue invertida en activos financieros, de los que recuperaron por diversos medios 13.740.125 ptas".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Debemos condenar y condenamos a D. Plácido y a D. Benjamín como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión mayor, accesoria de suspensión del derecho de sufragio durante la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, salvo en las causadas por la acusación representada por D. Pedro Miguel que se imponen solo en su mitad declarando de oficio la mitad restante.- Debemos condenar y condenamos a D. Plácido y a D. Benjamín a que solidariamente en concepto de indemnización, con la responsabilidad subsidiaria de ERNE GESTORA DE INVERSIONES Y SERVICIOS S.A., abonen los querellantes las siguientes cantidades:-Dª Sandra las sumas de 2.977.901 Ptas y 10.115.661 Ptas.-Dª Concepción la suma de 13.651.680Ptas.-Dª - Luisa la suma de 2.158.431Ptas.-D. Narciso la suma de 1.457.507 Ptas.-Dª Isabel la suma de 259.717 Ptas.-D. Augusto la suma de 1.094.844 Ptas.D. Jose Ignacio las sumas de 4.020.840Ptas. Y DE 2.737.500 Ptas.-D Jose Ignacio la suma de 2.317.654 Ptas.-D. Isidro la suma 197.587 Ptas.-D. Luis Manuel la suma de 2.226.445 Ptas.-D. Carlos Manuel la suma de 3.206.263 Ptas.-Dª Gabriela 524.949 Ptas.-Dª María Inmaculada la suma de 3.124.921 Ptas.-Dª Elisa y Dª María Inmaculada conjuntamente la suma de 733.085 Ptas.-D. Julián la suma de 1.331.290 Ptas.-D.Pedro Jesús la suma de 5.918.074 Ptas.-D. Íñigo (herederos) la suma de 13.963.482 Ptas.-Dª Penélope la suma de 2.908.360 Ptas.-Dª Elisa la suma de 2.908.360 Ptas.-D. Matías la suma de 729.190 Ptas.- D. Bernardo y su hermano D. Casimiro (herederos) la suma de 13.312.579 Ptas.-Cantidades que devengaran el interés correspondiente al tipo del legal desde la interposición de las respectivas querellas.-Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia, dentro del plazo de cinco días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.-Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes, se prepararon por las representaciones procesales de los acusados Plácido y Benjamín, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, y las partes recurridas mostraron sus escritos de personación; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recurso.

4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Infracción de Ley y de Preceptos constitucionales por las representaciones procesales de los acusados Benjamín y Plácido se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Benjamín: Primero.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr., por vulneración del principio acusatorio (art. 24.2 de la Constitución).-Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida aplicación del art. 535 del Código Penal de 1973.-Tercero.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida aplicación del art. 535 del Código Penal de 1973.-Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 14 del Código Penal de 1973.- Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr. por indebida aplicación del art. 15 bis del Código Penal de 1973.-Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida aplicación del art. 529.8º del Código Penal de 1973.- Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida aplicación del art. 528.2 del Código Penal de 1973.-Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida aplicación del art. 528.3 del Código Penal de 1973.- Noveno.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr., por indebida inaplicación del art. 9.10ª del Código Penal de 1973.

   2. Recurso de Plácido: Primero.- Se interpone al amparo del art. 852 de la LECr., por vulneración de precepto constitucional y por vulneración del principio acusatorio del art. 24.1 y 2 de la CE.- Segundo.- Se interpone al amparo del art. 852 de la LECr., por vulneración de precepto constitucional y, por vulneración del derecho a la Presunción de Inocencia proclamado en el art. 24 CE.- Tercero.- Se interpone por el cauce del art. 849.1 de la LECr. por infracción de ley y resultando indebidamente aplicado el art. 535 del ACP.- Cuarto.- (Se desiste).- Quinto.- Se interpone por el cauce establecido en el art. 849.1º d la LECr. por aplicación indebida del art. 113 CP.-Todos los motivos de casación están autorizados por los arts. 847, 849 LECr., y Art. 5.4 LOPJ.

5. Instruidas las partes de los sendos Recursos Interpuestos, el MINISTERIO FISCAL no estimó necesaria la celebración de vista oral para su sustanciación e impugnó la totalidad de los motivos que conforman los recursos; y las partes recurridas presentaron sus escritos, el Procurador Sr. D. Juan-Carlos Estévez Fernández solicitó la no admisión de los recursos y/o su desestimación, los Procuradores Sres. Dña. María-Jesús Mateo Herranz, Dña Eva de Guinea Ruenes y D. José-Manuel Dorremochea Aramburu impugnaron la admisión de los recursos; la Sala admitió los Recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14/10/2005.

RECURSO DE Plácido.

1. El primer motivo del recurso de Plácido (en adelante López) ha sido formalizado, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por vulneración del principio acusatorio, recogido en el art. 24.1 y 2 de la Constitución (CE), con fundamento en que las Acusaciones realizaron un relato de hecho único, que describía un delito de estafa, aunque alternativamente calificaron los hechos como estafa o como apropiación indebida, y que la sentencia condena por delito de apropiación indebida, para lo que ha añadido un elemento principal, en la relación de hechos, la administración desleal, negando la existencia de engaño respecto al que se centró la Defensa.

2. La pretensión que constituye el objeto del proceso penal tiene una faceta fáctica o natural. Y el principio acusatorio, en relación con los derechos a la información y a la no indefensión, que recoge el art. 24 CE, exige que la sentencia no incorpore a su factum elemento de la realidad natural o histórica no comprendidos en las pretensiones de las partes.

   La sentencia explica detalladamente cómo descarta la calificación de estafa, cuyo tipo estaba comprendido en el art. 529 del Código Penal de 1973, al no apreciar el engaño como determinante del perjuicio patrimonial, pero acoge la calificación de apropiación indebida, en su modalidad de distracción (administración desleal), abarcada por el art. 535 C.P. Y ello lo lleva a cabo la Audiencia sin agregar motu propio extremo fáctico alguno.

   Por otro lado, aunque se considere que entre los dos tipos de defraudación, estafa y apropiación indebida, no existe homogeneidad (véase la sentencia del 15/02/2002 y la que cita, TS), la Audiencia acepta una calificación no ajena a las Acusaciones sino incluida en ellas (desde los escritos de acusación provisional) y, por consiguiente, sometida a contradicción sin indefensión para los acusados, quienes pudieron formular oposición y alegaciones y proponer pruebas ad hoc.

3. En el segundo motivo de casación deducido por López, se denuncia, al amparo del art. 852 LECr., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE; en cuanto a la ausencia de prueba y de motivación sobre el elemento subjetivo, que centra el recurso en la existencia del conocimiento y consentimiento del perjuicio causado, por parte del acusado, y en cuanto a la ausencia de motivación específica e individualizada de las órdenes de inversión.

   Sean o no los elementos internos "hechos" abarcables por la presunción de inocencia y, en consecuencia, el acceso a la casación deba o no efectuarse por el cauce del art. 849.1º LECr., lo que ocurre en el presente caso es que la Audiencia expone detalladamente las pruebas con que ha contado para llegar a la narración fáctica que expresa: declaraciones de los acusados, declaraciones de los acusadores, documentos, testigos.

   Nada se ha objetado acerca de que dichas pruebas no hayan sido obtenidas y aportadas al proceso con sujeción a las normas constitucionales y legales.

   El recurso transcribe pasajes de la sentencia que, a su parecer, excluyen el elemento subjetivo de la apropiación indebida y que pasamos a examinar.

   "...pues la voluntad de los acusados era cumplir a la fecha de los vencimientos, lo que no se produjo por la frustración del negocio emprendido en la urbanización Puerto Rico de Mogan (Gran Canaria..." "...Por tanto, el ánimo de lucro tampoco consta como voluntad preordenada a la apropiación directa o indirecta o a favor de un tercero de las cantidades captadas de los inversores, de manera que los acusados no se representan su acción como una correlación entre el desprendimiento o disposición patrimonial de los inversores y un directo perjuicio para estos".

   No es aceptable que se mutile la redacción de la sentencia. Los pasajes que el recurrente copia van precedidas de la mención a que la Audiencia se está refiriendo a la no apreciación del delito de estafa, por la existencia de duda sobre la licitud de la posesión inicial de los acusados a través de Erne SA; y añade, tras la cita a la urbanización Puerto Rico, "a donde eso sí, con manifiesta y consciente voluntad, desviaron el dinero que les fue entregado en administración para ser invertido no en préstamos de la propia Erne SA hacia empresa o negocios de sus propios administradores, sino en activos financieros fiables y seguros del mercado mobiliario".

   Añade el recurso la copia de otros dos pasajes de la sentencia "...se aportaron a éstos soluciones alternativas para cubrir la deuda...", ".... los testigos reconocen que se les ofrecieron joyas en pago de sus deudas, lo que no descubre ese ánimo de perjudicar...". Mas esas expresiones no pueden, salvo que se incurra en tergiversación, ser desgajadas de la materia sobre la que la Audiencia estaba tratando: la inexistencia de una expresa y real voluntad de ocultación de bienes, en relación con el delito de alzamiento a que tambien se refería alguna acusación.

4. Por lo que concierne a la denunciada no individualización de las órdenes de inversión, el recurso recoge citas de declaraciones de los perjudicados pero lo hace fragmentariamente, omitiendo pasajes relevantes. Basten unos ejemplos.

   Declaraciones de María Inmaculada:

   Cita el recurso, respecto al juicio oral, "...ponía (en el recibo) activos financieros pero en qué la invertía no sabe". Mas antes declara María Inmaculada: "le decía que invertía en activos financieros no en cuál en concreto".

   Cita el recurso, respecto al folio 96, "...que la declarante no le dió ninguna orden concreta de inversión confiando en la solvencia y responsabilidad de la empresa". Mas también declara María Inmaculada: "que cuando se hablaba de activos financieros la declarante entendía que se trataba de la Bolsa en general".

   Declaraciones de Gabriela:

   Cita el recurso, respecto al juicio oral, "...y así dieron dinero al Sr. Andrés para que lo invirtiera". Pero dice Gabriela también "A ellas nunca les hablaron de Canarias".

   Cita el recurso, respecto al folio 95, "...no le ofertó distintas posibilidades sino que exclusivamente le habló de activos financieros sin que tampoco le explicara en qué consistía realmente dicha inversión". Mas

   Declaraciones de Penélope:

   Cita el recurso, respecto al juicio oral, "no le puedo decir en qué términos se concertó la inversión". Pero, también en el juicio oral, Penélope manifestó "les decía al Sr. Plácido que estaba bien invertido en letras y bonos".

   De todo ello podemos ya concluir que, respecto a las pruebas, no sólo contó la Audiencia con varias obtenidas y aportadas sin quebranto constitucional o legal sino que a la ilación de la Audiencia no cabe achacarle, como viene a aducir el recurrente, enfrentamiento con pautas derivadas de la experiencia general, con normas de la Lógica o con principio o reglas de otra ciencia. Y que la Audiencia no se equivoca cuando explica la diferencia entre el destino de la inversión que debían haber realizado los administradores, según lo pactado con los inversores, y el destino efectivamente dado.

5. En el tercer motivo, es denunciada, al amparo del art. 849.1º LECr., la aplicación indebida del art. 535 C.P., porque los hechos declarados probados no constituyen el delito de apropiación indebida en su variante de administración desleal.

   Comienza la exposición con repeticiones sobre determinados pasajes de la sentencia que no van referidos a la administración desleal, sino a la estafa y al alzamiento de bienes cuya existencia no aprecia la Audiencia.

   Pero en la narración fáctica de la sentencia sí se encuentran todos los componentes de la apropiación indebida en la modalidad de administración desleal: unas entregas de dinero para gestionar su inversión, pactada, en activos financieros; el destino del dinero a finalidad distinta a la consentida, en perjuicio patrimonial de los inversores: negocios inmobiliarios de riesgo superior a los activos financieros, incluidos préstamos a sociedades vinculadas a los acusados; y la conciencia y la intención de los gestores recayendo sobre todo ello, más el ánimo de lucro (si se entendiera como un exigible elemento subjetivo del injusto distinto del dolo). Véanse sentencias de 13/05/1994 y 10/02/2005, TS.

6. En un siguiente motivo, sobre cuyo ordinal se aprecian dudas (se presentan dos cuartos, uno de ellos que se dice desistido), se denuncia, también al amparo del art. 849.1º LECr., la aplicación indebida del art. 529.8 C.P., en orden a la existencia de múltiples perjudicados, cuestión que liga a la de la continuidad delictiva del art. 69 bis y a la de la agravante de especial gravedad del art. 529.7, en relación con que en vez de la pena impuesta, de ocho años de prisión mayor, habría procedido la de cuatro meses y un día de prisión mayor.

   El final del fundamento jurídico séptimo de la Audiencia puede hacer inducido a confusión cuando expone que la pena correspondiente conforme resulta de los mencionados arts. 69 bis, 535, 528 y 529-7ª y 8ª del C.P., ha de ser la de ocho años de prisión mayor, que se respeta como adecuada en el grado medio de la pena base de prisión mayor aplicable y la continuidad delictiva.

   El entender subsumibles los hechos en la circunstancia de especial gravedad, 7ª del art. 529 C.P. 1973, está justificada al exceder la cuantía de varias de las defraudaciones individualmente consideradas de dos millones de pesetas, que señalaba orientativamente esta Sala para las fechas de comisión (véanse sentencias de 28/12/1998 y 12/05/1997).

   Y también lo está el subsumirlos en la 8ª del art. 529, múltiples perjudicados; pues la actuación defraudatoria estaba dirigida a una colectiva de sujetos no individualizados: todos aquellos que quisieran encomendar la inversión de sus dineros a los acusados.

   Y también serían incluibles los hechos en el último inciso del art. 69 bis, relativo al delito continuado, al existir aprovechamiento de idéntica ocasión, realización de una pluralidad de acciones, infracción del mismo precepto penal y generalidad de perjudicados.

   Antes de la actual redacción del Código se planteaban diversos problemas de concurso de normas entre las circunstancias 7ª y 8ª del art. 529 (cuya apreciación conjunta llevaba a la pena de prisión mayor) o alguna de ellas y el art. 69 bis, muy particularmente en lo concerniente al inciso sobre imposición de la pena superior en grado, en la extensión que se estimara conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.

   Para el caso que nos ocupa la solución viene dada o bien por el criterio de especialidad en favor de las reglas del art. 529, acogido en cierta línea jurisprudencial de esta Sala -véase sentencia de 21/06/1994-, o por aquella otra línea jurisprudencial -sentencias de 12/02/2003 y 27/06/2002- sobre que cabe la estimación simultánea del tipo cualificado y la continuidad delictiva si en el conjunto de las infracciones existen algunas que, por sí solas, merecen la agravación, lo que cabe predicar en el caso presente agrupando como subconjunto varios de los hechos (se daría para el subconjunto no sólo la cualificación 7ª sino también la 8ª). Con ambas soluciones se llegaría a la pena de prisión mayor; que es la impuesta por la Audiencia y respecto a la que aquí ha debido ceñirse el examen, sin entrar en si la Audiencia, al no imponer pena superior a la de prisión mayor, no ha tomado en cuenta continuidad electiva a pesar de aludir a ella.

7. El último de los motivos inicialmente deducidos por Landache lo es al amparo del art. 849.1º LECr. y en él se denuncia la infracción del art. 113 C.P. respecto a la querella presentada por la representación del Sr. Bernardo.

   Aduce para ello que la única fecha utilizable es la del 09/10/1987 y la fecha de interposición de la querella el 23/07/1999, de tal manera que habían transcurrido más de 10 años, para un delito cuya pena en abstracto sería de arresto mayor en su grado máximo.

   La pena legalmente prevista para el delito era la de prisión mayor, correspondiendo en consecuencia un plazo de prescripción de diez años (arts. 113 C.P. 1973). En modo alguno aparece que la actividad defraudatoria de los acusados hubiera cesado antes del decenio previo a que el procedimiento fue dirigido contra Plácido respecto al hecho que nos ocupa (el auto de admisión a trámite es del 28/07/1999); y la prescripción no se ha producido; cualesquiera sean los arreglos fallidos que, en el curso de la defraudación, se sucedieran.

8. En un otrosí, Plácido se adhiere al motivo de casación formalizado por Benjamín respecto a la atenuante de dilaciones indebidas. Lo que examinaremos más adelante.

   RECURSO DE Benjamín.

9. El primer motivo de casación formalizado por Benjamín (en adelante Benjamín) lo ha sido al amparo del art. 852 LECr., por vulneración del principio acusatorio recogido en el art. 24.2 CE.

   Tras transcurrir los escritos de acusación y realizar comentarios sobre ellos, el recurrente viene a coincidir, substancialmente, con la delimitación y las alegaciones del otro recurso, que ya hemos examinado y a cuyo análisis nos remitimos.

   Termina su exposición Benjamín aduciendo que el auto de apertura del juicio oral fechado el 15/10/2001 acuerda "...la apertura del juicio y se tiene por formulada la acusación contra...por el delito de estafa". Pero, como explica la sentencia, el auto remite a los escritos de acusación , que fueron trasladados a los acusados y donde además de exponer los hechos imputados se realiza la calificación jurídica alternativa. Los acusados conocieron desde entonces la totalidad del objeto del proceso y no sufrieron indefensión alguna. Así, sostiene la sentencia del 20/03/2000 TS que el auto del juicio oral en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objetos de enjuiciamiento, que es función de los escritos de acusación.

10. Al amparo del art. 849.1º LECr. es planteada por Benjamín la indebida aplicación del art. 535 C.P. 1973.

    Centra Benjamín su impugnación en la ausencia de dolo: del convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

    Hace repetidas menciones el recurso al pasaje de la sentencia en que se expone que "la falta de liquidez subsiguiente a la desafortunada inversión se alza en la causa directa del perjuicio patrimonial", y el recurrente pone énfasis en el término "desafortunada". Mas aquella frase de la sentencia no puede desgajarse de su contexto, referido exclusivamente al delito de alzamiento de bienes, para negar su existencia. Cuando trata del delito de apropiación indebida queda perfectamente definido el dolo.

11. En su tercer motivo, al amparo del art. 849.1º LECr., vuelve a denunciar Benjamín la aplicación indebida del art. 535, aduciendo ahora que la sentencia de instancia constituye un acto de voluntarismo por cuanto la propia documentación obrante en autos acredita que era precisamente el interés lo que nunca se detallaba en los recibos que el Sr. Plácido extendía cada vez que alguien invertía en Erne S.A. Ello implica no respetar los hechos probados, lo que es inadmisible en la causa de impugnación utilizada y que ahora tratamos.

12. En su motivo cuarto, Benjamín al amparo de art. 849.1º LECr., mantiene que se ha aplicado indebidamente el art 14 C.P. 1974. Aporta como fundamento que, en la época de ocurrir los hechos enjuiciados, él, aún siendo administrador solidario de Erne S.A., no atendía el negocio y estaba dedicado a la rama de joyería; y añade que, si el negocio estaba atendido directamente por otra persona que era administrador solidario, la autoría material no puede atribuirse sino a ella.

    Tal tesis del recurrente supone desconocer la coautoría inmediata y directa, y estuviera legalmente comprendida en el número 1º del art. 14 C.P. 1973 o se desprendiera directamente del tipo. Coautoría que describe el factum cuando expone: todos los acusados captaban clientes inversores...Benjamín dedicado dentro de la misma sociedad y "bajo una misma contabilidad" al negocio de la joyería, "tenía conocimiento de la administración de todo el negocio", "incluido el destino del dinero que los inversores entregan para su inversión en activos financieros ... que fueron destinadas....a promociones e inversiones inmobiliarias, sin que los titulares de esas inversiones inmobiliarias fueran directamente los clientes, sino que lo era Erne S.A. u otras sociedades participadas directa o indirectamente por los acusados, ente ellas Vigama SA, de la que eran asimismo socios los acusados". Es decir Benjamín como Plácido aportaban, de acuerdo entre ellos, una parte esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva Desde luego Benjamín tenía como Plácido la cualidad personal de administrador del dinero entregado por los clientes con los que se comportó deslealmente, en el supuesto, fundado, de que se atribuya a la apropiación indebida el carácter de delito especial. Y todo ello aunque fuera la coautoría sucesiva.

13. Siempre dentro de la causa prevista en el art. 849.1º denuncia Benjamín, en su quinto motivo, la indebida aplicación del art.15 bis C.P. 1973.

    Mas la cita de ese artículo se lleva a cabo en la sentencia de manera alternativa con la del 14; y, aplicable éste, carece de relevancia el acudir al 15 bis, previsto para resolver problemas de falta de tipicidad en relación con los delitos especiales.

14. En los motivos sexto, séptimo y octavo, asimismo al amparo del art. 849.1º LECr., es denunciada la aplicación indebida del art. 529.8ª C.P. 1973; y, en consecuencia, del art. 528.2 y la infracción del art. 528.3, porque, se dice, si la pena base no puede exceder del máximo de arresto mayor y si la continuidad delictiva no ha tenido relevancia penológica "la concreta pena a imponer" tampoco puede exceder del grado máximo del arresto mayor.

    Todo ello ha sido tratado en el fundamento jurídico 6 de nuestra sentencia.

15. Denuncia el recurrente por el cauce del art. 849.1º LECr., la no aplicación del art. 9.10ª C.P. 1973, en lo que respecto a las dilaciones indebidas. Y es especialmente en la paralización entre agosto de 1996 y agosto de 1997 y en lo ocurrido desde el 26/03/1998, en que intentó celebrar por primera vez el juicio, y el 20/06/2003, en que efectivamente dió comienzo. (Dilaciones ya denunciadas ante la Audiencia, por lo que, en aras a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, ahora son objeto de consideración aunque no fueran incluidas como causa de atenuación en las conclusiones de las Defensas).

    El 26/03/1998, en virtud de nulidad de actuaciones que había denunciado la Defensa de Benjamín, la Sala ordenó retrotraer el procedimiento, para oír al acusado, hasta el 10/12/1993, en que se había dictado auto de transformación procedimiento abreviado.

    Tras aquel auto el Juzgado hubo de practicar un gran número de diligencias interesada por las partes.

    La doctrina de esta Sala viene sentando (sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004) que un retraso no razonable, y no lo es el habido en el presen caso, que no sea totalmente imputable al acusado, debe tener consecuencias en la respuesta jurisdiccional al delito; y que la solución procesal a la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE, es la de compensar esa lesión con la atenuación que prevé el art. 21.6ª C.P. (9.10ª C.P. 1973), una manera adecuada de atender a circunstancias posteriores a los hechos, en línea semejante a las atenuantes previstas como 4ª y 5ª de dicho art. 21 (9ª del art. 9 C.P. 1973).

    Ello debe llevar a apreciar la existencia de tal atenuante analógica en el presente caso; mas no puede desconocerse la complejidad de los hechos investigados y de su instrucción, por el mecanismo defraudatorio empleado, por el número de afectados y de partes personadas y por la sucesiva acumulación de procedimientos, de manera que la respuesta penológica no debe consistir en apreciar la atenuante como muy cualificada.

    En consecuencia han de ser estimados parcialmente los recursos de casación interpuestos para casar y anular en parte la sentencia recurrida, y dictar una segunda más ajustada a Derecho.

16. Con arreglo al art. 901 LECr., las costas de la casación han de ser declaradas de oficio.

17. En un escrito que Benjamín ha presentado, al dársele traslado en relación con la reforma y que en el Código Penal ha introducido la Ley Orgánica 15/2003, invoca que la pena ha de ser sensiblemente disminuida porque: a) la pena base correspondiente al delito de apropiación indebida se reduce al máximo de tres años, y b) la frontera entre el delito y la falta ha sido elevada y la apreciación de la agravación derivada de la cuantía habrá de referirse a un incremento proporcional.

    Pero, aunque se aumentara proporcionalmente el límite de la cuantía cualificada, aún estaríamos en un supuesto "agravado"; y el Código que se ha aplicado es el de 1973 y no el de 1995, cuya penometría es la afectada.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente y únicamente por infracción de precepto legal, a los recursos de casación interpuestos por Plácido y Benjamín contra la sentencia dictada, el 20/06/2003, por la Audiencia Provincial de Alava-Araba -Sección Primera- en causa contra aquéllos seguida por delito de apropiación indebida, y, en consecuencia, se casa y anula dicha sentencia en la parte que se refiere a la concreta extensión de la pena de prisión mayor que les ha sido impuesta, para ser dictada una segunda sentencia.

Las costas de la casación han de ser declaradas de oficio.

Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincia de Alava, Sección Primera, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cinco.

En la causa Rollo de Sala 8/1998, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 247/1993 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, seguida contra Plácido, con dni n º NUM000, nacido el 07/10/1949 en Gardelegui, Alava, hijo de Ignacio y de Felisa, y Benjamín, con dni nº NUM001, nacido el 28/06/1948, hijo de Vicente y de María Visitación, la Audiencia Provincial de Alava, Sección Primera, dictó la Sentencia nº 102/2003 de fecha 20/06/2003, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alava-Araba, Sección Primera, incluso su relato de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia impugnada, sin más que añadir lo expuesto en la anterior sentencia de esta Sala en orden a la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas. De acuerdo con las reglas 1ª y 7ª del art. 61 C.P. 1973 y atendidos la gravedad del mal producido según el relato de la sentencia impugnada y que las dilaciones indebidas, sin poder ser consideradas cualificadas, sí han sido importantes en relación con las fechas respectivas de hechos y sentencia, se fija la extensión de la pena de prisión mayor en seis años y un día.

Que debemos condenar y condenamos a Plácido y Benjamín, como autores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno, de seis años y un día de prisión mayor. Y se mantienen, en lo demás, todos los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez José-Manuel Maza Martín Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.