STS 216/2000, 18 de Febrero de 2000
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| ECLI | ES:TS:2000:1233 |
| Número de Recurso | 3019/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 216/2000 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional interpuesto por la representación de Pedro Enriquecontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima (rollo de Sala nº 8776/97), que le condenó por Delito de Apropiación Indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pinto Campos, y siendo parte recurrida la Acusación Particular integrada por Blas, representado por el Procurador Sr. Morales Price.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona instruyó Diligencias Previas nº 336/94 contra Pedro Enriquepor Delito de Apropiación Indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el acusado Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales en el año 1991 había entrado en relaciones mercantiles con el ciudadano checo residente en Praga Blaspara la comercialización en España de productos de cristalería y porcelana procedentes de la República Checa (antes Checoslovakia). Para viabilizar las operaciones, ambas personas, juntamente con el también ciudadano checo D. Alvaro, constituyen en Barcelona, en 13 de septiembre de 1.991, la entidad Unión Agencia DIRECCION000., de la cada uno suscribe un 33'3 por ciento de participaciones. Con tal constitución pretenden que dicha mercantil adquiera los productos que la mercantil denominada Unión Agentura Praha S.R.O., con sede en Praga y propiedad de D. Blas, exporte a nuestro país, comercializándolos. La administración de Unión Agencia DIRECCION000. se estableció con el carácter de mancomunada, siendo nombrados administradores los tres socios constituyentes y acordando que para actuar en el tráfico bastaría la firma de dos de ellos; sin embargo, de facto, al frente de la administración y gestión diaria de la empresa quedó el acusado como único residente en Barcelona, donde se fijó el domicilio social.- La sociedad funcionó durante el resto del año 1991, durante todo el año 1992 y durante algún periodo del año 1993, en que adquirió varias partidas de productos de lo que constituía su objeto social, que eran remitidos desde Praga por Unión Agentura Praha y consignados a su nombre. Dichos productos eran comercializados por Unión Agencia DIRECCION000. , bien desde la tienda que poseía en la calle DIRECCION001NUM000bajos de Barcelona, bien directamente por el acusado quién realizaba las gestiones comerciales con clientes de distintos puntos de España y de Andorra.- Los dineros obtenidos por las ventas realizadas por el acusado por cuenta de unión Agencia DIRECCION000. de los productos adquiridos de Unión Agentura Praha durante los años de 1.991 y 1.992, únicos de que hay constancia, ascienden a 20.650.917 ptas., que no ingresó en las arcas de la sociedad.-" (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Enriquecomo autor responsable de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor, a las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago d las costas procesales.- En cuanto a la responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad "Unión Agencia DIRECCION000." en la cantidad de veinte millones seiscientas cincuenta mil novecientas diecisiete pesetas, más los intereses legales desde la presente sentencia. Conclúyase en forma por el Instructor la Pieza de responsabilidad civil.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo en que el acusado haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Pedro Enrique, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción de Ley, con base en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., y en su caso, al amparo de lo dispuesto en el art. 5-4º L.O.P.J. por infracción de la norma contenida en el art. 24-2 de la C.E. que consagra la garantía de Presunción de Inocencia.
Al amparo de lo dispuesto en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba, basado en informes periciales que obran en autos.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la L.E.Cr. por infracción de la norma contenida en el art. 535 del C. Penal de 1.973 que ha sido indebidamente aplicado al supuesto de autos dado los hechos declarados probados por la sentencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente el segundo Motivo, impugnando el resto; instruída la representación del recurrido Blas, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Febrero de 2.000.
El primero de los Motivos del Recurso, formalizado en nombre y representación del condenado como autor de un Delito de Apropiación Indebida a la pena de 2 años de Prisión Menor, se ampara en el art. 849-1º de la L.E.Cr. y 5-4º de la L.O.P.J. para denunciar vulneración del Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24-2º de la C.E.
Alega el recurrente que la condena se basa en pruebas indiciarias. A su entender no ha existido una actividad probatoria suficiente y, mucho menos, de cargo par desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia. Aduce en apoyo de su tesis que el Fiscal no presentó acusación, a la vez que se refiere a que los Tribunales están obligados a motivar en sus sentencias el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se llega a la conclusión de que el acusado ha realizado la conducta tipificada como delito.
Las consideraciones que se vierten sobre los hechos probados y su calificación como constitutivos de un delito de apropiación indebida únicamente se constatan en este momento, dado que su análisis resulta procedente en el examen del Motivo tercero.
Frente a tal estructura argumental, elusiva en lo esencial de referencias a la prueba directa incorporada a las actuaciones y, paralelamente, reconducida a destacar incidencias procesales inanes a los efectos de justificar la censura de violencia constitucional mencionada, el análisis de la causa pone de relieve, no sólo la existencia de una plural acreditación de signo incriminador soportada en pruebas lícitamente obtenidas e incorporados a los autos en condiciones de normalidad procesal, sino la realidad de una valoración global de las mismas bajo criterios de racionalidad y lógica irreprochables. En tales circunstancias hablar de prueba indiciaria, sobreseimientos provisionales o posicionamiento del Ministerio Público no constituye sino aditamientos retóricos con los que rellenar un espacio dialéctico huérfano de real contenido impugnativo y, por tanto, de endeble consistencia para descalificar la conclusión jurisdiccional de instancia.
Ante dicha perspectiva, aceptar la tesis del Recurso sería tanto como institucionalizar la instrumentación de un socorrido principio constitucional en aras de una interesada versión exculpatoria que, en el presente supuesto es comprensible aunque inasumible dada la contundencia inculpatoria que ofrece un patrimonio probatorio integrado por prueba testifical, documental y pericial, si bien esta última, en alguno de sus aspectos o contenidos, pueda presentar la eficacia rectificadora que el asigna quien recurre.
En su consecuencia, si la invocación del Principio de Presunción de Inocencia no posibilita la apertura de una revisión valorativa ni justifica la invasión del ámbito competencial exclusivo y excluyente que los arts. 117-3º de la C.E. y 741 de la L.E.Cr. asignan a los Tribunales de instancia, obvio resulta concluir que el Motivo que se articula con dichas pretensiones o discurre por los mencionados cauces esta abocado al fracaso.
Como bien destaca el Ministerio Fiscal, en concordancia con el real contenido de las actuaciones cuyo análisis completo propicia la mención del meritado Principio Constitucional, la sentencia declara probada la existencia de relaciones mercantiles entre el acusado y el querellante a través de las entidades Unión Agencia DIRECCION000., constituida por los dos anteriores y un tercero, y de Unión Agentura Praha S.R.O. Asimismo, que el acusado quedó de "facto" como única persona al frente de la primera de las entidades en Barcelona, donde residía. Que la sociedad Unión Agencia DIRECCION000funcionó durante el año 1.991, 1992 y algún periodo del año 1993, adquiriendo varias partidas de productos que le remitía desde Praga la otra entidad, productos que eran comercializados por Unión Agencia DIRECCION000. Que los dineros obtenidos por las ventas realizadas por el acusado por cuenta de Unión Agencia DIRECCION000. de los productos adquiridos de Unión Agentura Praha durante los años 1.991 y 1.992, únicos de que hay constancia, ascendían a 20.650.917 ptas., los cuales no ingresó (el acusado) en las arcas de la sociedad.
Para declarar probados estos hechos, la Audiencia contó con el interrogatorio del acusado, la testifical del querellante y la prueba documental incorporada a la causa, así como la pericial contable. De esta última, la Sentencia obtiene los importes que constan en los hechos probados respecto de las ventas realizadas y, si además, -según expresa el fundamento jurídico segundo con valor de hecho probado- Unión Agencia DIRECCION000sólo comercializaba los productos de la sociedad Unión Agentura Praha, resulta evidente que el soporte probatorio de la síntesis fáctica que refiere que el acusado como administrador de "facto" de la entidad Unión Agencia DIRECCION000., vendió en los años 1991 y 1992 productos remitidos por Union Agentura Praha por el importe antes reseñado y que tal cantidad de dinero no ingresó en las arcas de la sociedad, todo ello impide hablar de violencia del Principio precitado, salvo que, en proceder inadmisible, se califique de prueba indiciaria lo que, en realidad, son deducciones valorativas de la Sala "a quo" obtenidas en el ortodoxo ejercicio de su función jurisdiccional del que ofrece cumplida explicación el contenido de la fundamentación jurídica de la combatida y, en especial, su apartado segundo.
Por todo ello, hemos de ratificar el anunciado rechazo del Motivo.
El correlativo apartado del Recurso se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. para denunciar error en la apreciación de la prueba. Al efecto, se señalan como documentos el informe pericial que obra a los folios 84 a 120 y el dictamen incorporado a los folios 65 a 69 de las actuaciones.
El autor del Recurso estima que el contenido y conclusiones de los referidos documentos se han incorporado al "factum" de forma parcial y fragmentaria en tanto que con los mismos se acreditan pagos realizados al proveedor por importe de 6.062.594 ptas. que no son contemplados o tomados en consideración por la Sala "a quo" a la hora de fijar el alcance de lo apropiado.
El Fiscal, apoya en lo sustancial el Motivo, aún cuando destaca los errores expositivos o el esquema argumental del Recurso desde el punto de vista de la finalidad perseguida por su promotor, y, al efecto, recuerda la excepcional naturaleza documental que, a efectos casacionales, presentan los dictámenes periciales, rememorando la doctrina de esta Sala que concede virtualidad rectificatoria a éstos únicamente cuando el Tribunal de instancia, sobre la base de un solo dictamen pericial o de varios coincidentes, ha incorporado sus conclusiones a los hechos probados de forma errónea o equivocada o, en otro caso, de forma fragmentaria, de manera que modifica su sentido, poniendo de relieve, además, que no obstante propugnar el acogimiento de la propuesta recurrente y aún en el supuesto de que ésta fuese estimada, ningún efecto ha de producir en el aspecto penal del fallo, pues la disminución en la cuantía de lo apropiado no afecta a la calificación jurídica de los hechos ni a la agravación apreciada en la sentencia.
Sin embargo, el Motivo no merece ser acogido y ello porque, aún rebajando el rigor formal de la casación, resulta inviable la estimación del efecto rectificatorio que operaría a través del dictamen incorporado a los folios 65 a 69, no sólo porque no fue citado como documento en su integridad o en alguno de sus particulares en la fase de preparación del Recurso sustrayéndolo así en el momento procesal oportuno al conocimiento de quién se podría oponer a su admisión o contradecir su contenido, sino también porque la pérdida de su consideración documental, viene determinada -como pone de relieve la Acusación Particular en su escrito de alegaciones en trance casacional- por la ausencia de ratificación a presencia judicial y en el Plenario por parte de su autor, pues -según se desprende del Acta del Juicio Oral y, concretamente de su folio 15- aquél, el Sr. Mauricio, prestó declaración en calidad de testigo, en la que había sido citado para comparecer a dicho Acto según consta al folio 14 del Rollo de la Audiencia Provincial.
En definitiva, habrá que atenerse al "factum" de la combatida como resultado inalterado de la valoración global de la prueba, sin que sea posible su rectificación con la sola consideración del único dictamen pericial propio y al que nos hemos referido como integrado en los folios 84 a 120 pues, ya no puede hablarse de asunción fragmentaria o parcial del contenido del referido informe una vez que, de la lectura de la sentencia recurrida, se desprende claramente que para el Tribunal, al igual que para el perito designado en el presente caso, los datos que obran en los libros oficiales de Unión Agencia DIRECCION000., no son datos suficientes como para poder precisarcontablemente en base a dicha documentación no solo la totalidad de las compras hechas a la sociedad checa, sino también a cuanto asciende la mercancía servida.
En consecuencia, si tal y como se razona en el segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, la falta de reflejo contable en los libros oficiales de la Unión Agencia DIRECCION000., son datos insuficientes, ya que no se ha contado con la contabilidad oficial de la entidad exportadora y vendedora, ni es posible precisar en base a dicha documentación a cuanto asciende la mercancía servida, menos aún podrán haber quedado acreditados los pagos efectuados a cuenta de dichas importaciones, máxime si tenemos que, tal y como obra al folio 92 de la causa en el informe emitido por la perito contable Dña. Angelinaratificado en el Juicio Oral, a pesar de requerirse a la querellada para que aportara los justificantes de pago de las importaciones, estos no fueron aportados.
El art. 8491º de la L.E.Cr. sirve para encauzar la denuncia de aplicación indebida del art. 535 del C. Penal.
Aludiendo a que el Delito de Apropiación Indebida requiere un dolo específico y un "animus rem sibi habendi", evidenciado por actos concluyentes y que la mera retención no supondría apropiación, el recurrente justifica su censura de infracción sustantiva.
Sin embargo ésta no es atendible, pues, inmodificado el relato de hechos probados ante el fracaso de los precedentes Motivos, permanece conformada una hipótesis fáctica típica de la Apropiación Indebida en su modalidad de distracción o administración desleal también comprendida en la precitada figura delictiva.
Si -tal como destaca el Ministerio Público- en el "factum" reseñado se pone de relieve que la actuación del acusado lo fue como administrador de "facto" de la entidad Unión Agencia DIRECCION000, que había constituído con el querellante y con un tercero. Que como tal realizó ventas de productos remitidos a la sociedad de la que era administrador por los que percibió determinadas cantidades que en los hechos se precisan y que no procedió a ingresarlas en las arcas de la sociedad según era su obligación como administrador de un patrimonio ajeno otorgándoles otro destino diferente -no precisado porque es evidente que el Tribunal de instancia ha rechazado cualquier explicación alternativa que pudiera aportar el acusado, al no ser razonable en función del resultado de la prueba practicada- causando así un perjuicio patrimonial a la empresa de la que era administrador, resulta obligado concluir que dicho comportamiento encaja en la previsión normativa del precepto aplicado según la exégesis jurisprudencial que del mismo aparece reflejada en Sentencias como las de 26-2 y 3-4-98, también citadas en el informe del Ministerio Fiscal.
En su consecuencia, también este Motivo debe ser desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional interpuesto por la representación del acusado Pedro Enriquecontra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 1.998 por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Décima (rollo de Sala nº 8776/97), en la causa seguida contra el mismo por Delito de Apropiación Indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Roberto García- Calvo y Montiel , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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