STS 1059/2003, 14 de Julio de 2003

En este Procedimiento tanto el Ministerio Fiscal (folios 646 a 649) como la acusación particular (folios 650 a 654), calificaron inicialmente la conducta de los acusados como constitutiva de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación al 250, apartado 6º, y 74, todos ellos del Código Penal.

Al término del juicio oral el Ministerio Público introdujo ciertas modificaciones en sus conclusiones provisionales, añadiendo en la segunda "al delito de estafa ya formulado la agravante nº 7 del artículo 250 del Código Penal", lo que hizo suyo la acusación particular.

Dado que Maribel ha sido condenada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo como autora de un delito continuado de apropiación indebida, la representación de la indicada acusada formula un Primer Motivo de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la violación del derecho a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión, y del derecho a la presunción de inocencia; que concreta en la infracción el principio acusatorio, inescindible de la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa.

El recurrente, recordando la naturaleza heterogénea de los delitos de estafa y apropiación indebida, aduce:

- Que vista la modificación de conclusiones realizada por las acusaciones, no se puede integrar la voluntad de las mismas a través de cualquier tipo de interpretación, máxime dada la imposibilidad de actuar con criterios extensivos o analógicos en perjuicio del acusado.

- Que el Ministerio Fiscal aplico en sus conclusiones definitivas una agravante que sólo es dable partiendo de la configuración del delito como estafa.

Argumentación a la que opone la Fiscal que en el escrito debatido se lee "... añadiendo al delito de estafa ya formulado la agravante nº 7 del artículo 250 del Código Penal"; por lo que resulta evidente que estamos ante un mero error material. Resalta la Fiscal que a la frase "delito de estafa" continua la de "ya formulado", lo que muestra que no se trata de cambiar el título de imputación, que hubiera exigido la cita del artículo 248 en vez de la del artículo 252 del Código Penal, sino simplemente añadir al delito imputado -apropiación indebida- una de las circunstancias agravatorias previstas en el artículo 250. Lo que resulta legalmente factible en cuanto que el indicado artículo 252 se remite en orden a la sanción del delito de apropiación indebida a lo dispuesto en los artículos 249 y 250, sin excluir ninguno de los apartados que integran este último precepto.

Ciertamente de la lectura del escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal claramente resulta que estamos ante un error de transcripción o redacción -estafa por apropiación indebida-, para cuya corrección no es vehículo adecuado el recurso de casación, pudiendo ser rectificado en cualquier momento (ver artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por ello el Motivo Primero del recurso debe ser desestimado.

El Motivo Segundo del recurso se basa en el número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se denuncia:

A). La consignación como hechos probados de conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

Ello en relación a los párrafos segundo y último de la narración fáctica en lo que respectivamente se afirma que la cantidad "distraída" a la disponibilidad de la menor asciende a la suma de 2.069.000 pesetas (12.434,94 ¤), y que durante el periodo analizado de manera detallada en la pericia contable, los acusados "distrajeron" en la administración un importe próximo a los 17 millones de pesetas (102.172,06 ¤).

Ciertamente en el artículo 252 del Código Penal se considera autores del delito de apropiación indebida a los que en perjuicio de otro se apropiaren o "distrajeren" dinero, o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hubieran recibido en depósito ...; lo que hacía aconsejable no emplear esa palabra al relatar los hechos que se consideran probados.

Sin embargo en el diccionario de la Real Academia Española aparece como quinta acepción de la misma la de defraudar fondos; por lo que su sentido no es conocido únicamente por personas conocedoras del derecho.

Además en el párrafo tercero de la narración fáctica se explica que en las cuentas en las que se ingresaban lo que por pensiones o intereses recibía la menor Blanca , la acusada Maribel , que ostentaba la titularidad compartida de las mismas, cargaba "gastos totalmente ajenos a las necesidades básicas de la tutelada tales como recibos del colegio de los hijos de la tutora, instalación de la caldera de gas de un piso del cual eran propietarios los acusados, ubicado en la Avda. de la Coruña de esta ciudad, y gastos diversos de ese mismo inmueble relativos a agua, luz, impuesto de bienes inmuebles, así como la totalidad de los gastos de esta índole generados por la vivienda propiedad de los padres de la tutelada al que se trasladaron los acusados con sus hijos, así como Blanca y la madre de la tutora. Igualmente adquirieron un vehículo con el dinero correspondiente a la tutelada, que pusieron a nombre exclusivo de la tutora, cargando en los haberes de la menor los gastos del seguro del mismo".

Lo que implica una suficiente exposición de la conducta de los acusados que hace innecesario el empleo de la palabra "distraer" que, en consecuencia, no predetermina el fallo condenatorio.

2. Contradicción entre hechos declarados probados; refiriéndose el recurrente a las cifras consignadas en los mismos.

   Sin embargo del examen de la narración fáctica resulta:

   - Que de una cuenta abierta en la Caixa de Galicia, donde se ingresaba lo que Blanca percibía en concepto de pensiones, excluida la del Colegio de Huérfanos, la acusada dispuso en su beneficio de 2.069.000 pesetas (12.434,94 ¤).

   - Que de una cuenta abierta en el Banco Central Hispano, que se nutría básicamente de los intereses provinientes de la mayor parte del efectivo que Blanca había cobrado por el fallecimiento de sus padres en accidente de tráfico, la acusada retiró por ventanilla cantidades superiores a los trece millones de pesetas; cantidad esta que efectivamente equivale a 78.131,57 ¤, como se dice en la sentencia.

   - Que en el periodo analizado -seis años-, los acusados obtuvieron en su beneficio como consecuencia de la administración de tales bienes una cantidad próxima a los 17 millones de pesetas (102.172,06 ¤). Cantidad que la Sala a quo matiza posteriormente, dejando para ejecución de sentencia la cifra concreta en la que los acusados deberán indemnizar a Blanca .

   Lo que no implica contradicción alguna.

3. Falta de claridad en los hechos probados respecto a la cantidad en la que Blanca ha resultado perjudicada.

   Falta de claridad que no se aprecia pues si bien se deja para la ejecución de la sentencia la cifra concreta de tal perjuicio, en ella se afirma que el mismo se cifra en varios millones de pesetas, citándose las cantidades de diecisiete y de trece millones de pesetas.

   En consecuencia, el Motivo Segundo del recurso debe ser íntegramente desestimado.

En el Motivo Tercero, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se aduce error en la apreciación de la prueba.

En el escrito de preparación del recurso se citan como documentos que demuestran la equivocación del juzgador: 1. Informe de D. Cesar . 2. El acta del juicio oral. 3. Documentos unidos a la misma. 4. Vídeo con la grabación del juicio oral.

A la vista de esta enumeración hemos de manifestar, de acuerdo con el Informe emitido por el Ministerio Fiscal, lo siguiente:

1. El recurrente, en contra de lo dispuesto en el artículo 855.2 de la Ley Procesal Penal, no designa en el escrito de preparación del recurso ni en el de interposición del mismo, los particulares de los documentos que cita que muestran el error en la apreciación de la prueba.

2. Ni el acta del juicio oral ni la grabación en vídeo del mismo constituyen documentos a efectos casacionales, y sí únicamente pruebas personales documentales.

3. Es condición indispensable para que el recurso previsto en el artículo 849.2 pueda basarse en la prueba pericial, el que se trate de un informe único o de varios coincidentes. Y en esta causa, además del prestado por don Cesar , obra el emitido por doña Jose María , cuenta general de la tutela (folios 471 a 491), ratificado y aclarado en el juicio oral, al que se refiere el recurrente en el desarrollo de este Motivo.

4. En el recurso no se concretan los hechos que deben ser suprimidos, modificados o añadidos; ni se formaliza otro motivo por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que se indiquen las normas penales sustantivas que como consecuencia de la alteración fáctica que se propone, resulten indebidamente aplicados o inaplicados.

Es doctrina de esta Sala que el error de hecho tiene su asiento en la existencia en el procedimiento de documentos en sentido estricto, no pruebas personales documentadas, que por sí solos evidencian la equivocación del juzgador, lo que se denomina literosuficiencia o autarquía del documento, de forma que la causalidad de aquellos en relación con la demostración del error sea patente y nítida, pues si han sido objeto de valoración junto con otros medios de prueba que inciden sobre ellos o debilitan su fuerza de convicción, dicho error casacional es improsperable (sentencia de 28 de marzo de 2000).

Y en este caso la Sala a quo ha tenido en cuenta respecto a la existencia y cuantía de la cantidad apropiada, las declaraciones de los acusados, dos informes periciales, y las manifestaciones de don Valentín -acusador particular- y de dos testigos más.

Siendo de destacar que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo ha acordado en el fallo de su sentencia que "en concepto de responsabilidad civil los acusados habrán de indemnizar, conjunta y solidariamente, a Blanca en la cantidad que resulte de la prueba pericial que habrá de realizarse en ejecución de sentencia". Sin perjuicio de que, como ya se ha dicho, fije la cantidad aproximada -varios millones de pesetas- de tal perjuicio.

Por ello también el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.

RECURSO DE Marcos .

1.- El Motivo Primero del recurso se formula al amparo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por aplicación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 28, ambos del Código Penal; y por infracción de los principios de presunción de inocencia o in dubio pro reo, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución.

Alega el recurrente:

- Que la sentencia de instancia condena a don Marcos como autor por cooperación necesaria de un delito de apropiación indebida, cometido sobre parte de un patrimonio que no le había sido entregado "en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo".

- Que tal conducta se produce con base en meras hipótesis o suposiciones acerca de su intervención en los hechos, sin pruebas sólidas que desvirtúen el derecho a la presunción de inocencia que le ampara.

En el Motivo Segundo, por la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se alega que las declaraciones de don Marcos y doña Maribel en el Juzgado Instructor y en el juicio oral; el Acta de dicho juicio y la cinta de vídeo con la grabación de la vista; y las facturas, recibos y extractos bancarios unidos a la causa, exculpan totalmente al Sr. Marcos de cualquier intervención en los hechos.

En el Motivo Tercero, por el cauce del número 1 del artículo 851 de la citada Ley Procesal, se denuncia que los hechos declarados probados no expresan de modo claro y terminante cual es la conducta llevada a cabo por Marcos que determina su cooperación necesaria en el delito por el que se le sanciona.

Dado su contenido los tres Motivos serán examinados conjuntamente.

2. - Afirma el recurrente que estamos ante una figura delictiva -apropiación indebida- que requiere una inicial posesión legítima por parte del sujeto activo, lo que no concurre en el Sr. Marcos , ya que la única persona que había recibido el nombramiento legal de tutora de su sobrina Blanca , era su esposa Maribel que, en consecuencia, era la única poseedora legítima de los bienes de la menor, la administradora y, en definitiva, la única que tenía acceso a las cuentas bancarias de la menor y facultades para disponer de ellas.

   Siendo Marcos un extraneus en este delito especial, que no puede intervenir en el mismo como autor material directo, sino tan solo como inductor o cooperador necesario (artículos 28 a) y b) del Código Penal).

   Entendiendo el recurrente que es en este extremo donde se vulneran los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, como lo demuestra el que el Tribunal de instancia tenga que recurrir a las "máximas de experiencia" o a "no ser creíbles" las afirmaciones del acusado (párrafo primero del Fundamento Jurídico tercero de la sentencia), que encubren una falta de pruebas de cargo contra el acusado Marcos .

3. - En la narración fáctica de la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo que ahora se impugna, se hacen respecto al acusado Marcos las siguientes afirmaciones:

   - Marcos está casado con la acusada Maribel , tía materna de la menor Blanca , y tutora de la misma por Auto de 19 de noviembre de 1992, dictado en Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 279/92.

   - Durante el periodo analizado -diciembre de 1992 a diciembre de 1998-, "los acusados, de mutuo acuerdo, distrajeron en la administración -de los bienes de la menor- un importe próximo a los 17 millones de pesetas (102.172,06 ¤).

   - Ello cargando en las cuentas de la menor Blanca "gastos totalmente ajenos a las necesidades básicas de la tutelada tales como recibos del colegio de los hijos de la tutora, instalación de la caldera de gas de un piso del cual eran propietarios los acusados, ubicado en la Avda. de la Coruña de esta ciudad, y gastos diversos de ese mismo inmueble relativos a agua, luz, impuesto de bienes inmuebles, así como la totalidad de los gastos de esta índole generados por la vivienda propiedad de los padres de la tutelada al que se trasladaron los acusados con sus hijos, así como Blanca y la madre de la tutora. Igualmente adquirieron un vehículo con el dinero correspondiente a la tutelada, que pusieron a nombre exclusivo de la tutora, cargando en los haberes de la menor los gastos del seguro del mismo".

   De este relato no resulta que el acusado Marcos instigara a su esposa Maribel a cometer el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado (artículo 28 a) del Código Penal).

   Ni tampoco que haya facilitado su ejecución con una conducta esencial o al menos eficaz para que el mismo se llevara a cabo (artículos 28 b) y 29 del Código Penal).

   Por tanto, de acuerdo con lo razonado por el recurrente, al no tener el Sr. Marcos por sí mismo la administración de los bienes distraídos, siendo un extraneus respecto al indicado delito, la acción penal contra él ejercitada no debe prosperar.

   Siendo evidente que la condición de marido no origina por sí sola ni inducción ni cooperación en la conducta de la esposa, como normalmente se entiende en los supuestos inversos.

   Ahora bien, del reseñado relato fáctico sí resulta con toda claridad que Marcos se lucró y benefició económicamente de la conducta de su esposa Maribel , por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 122 del Código penal, la acción civil también ejercitada contra él sí debe estimarse (ver sentencia 142/2003, de 5 de febrero).

   Por ello, remitiéndonos en cuanto al denunciado error en la apreciación de la prueba a lo argumentado en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia, en el que se valora una argumentación similar, hemos de concluir que los Motivos Primero y Tercero del recurso de Marcos deben ser parcialmente estimados.

   III.

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

Conforme a lo razonado en el apartado tres del Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de casación, Marcos no es responsable en concepto de cooperador necesario del delito de apropiación indebida cometido por su esposa Maribel , administradora de los bienes de la menor Blanca .

En cambio sí se ha beneficiado de los efectos de dicho delito, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 del Código Penal, está obligado a resarcir el daño causado.

Se mantiene la condena de Maribel como autora de un delito de apropiación indebida, acordada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, en los términos en élla establecidos.

Se absuelve al acusado Marcos del delito de apropiación indebida, cometido como cooperador necesario, por el que había sido condenado por el citado Tribunal. Dejándose sin efecto las medidas personales contra él adoptadas y declarando respecto a él las costas de oficio.

Se mantiene lo acordado por la Audiencia Provincial respecto a la responsabilidad civil, condenándose a los acusados Maribel y Marcos a que indemnicen a Blanca en los términos en dicha sentencia establecidos.

Se mantienen los restantes pronunciamientos relativos a Maribel en orden a penas accesorias, costas y otros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Joaquín Giménez García.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.