STS 437/2006, 17 de Abril de 2006

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:154/2005
Procedimiento:Recurso de casación por infracción de Ley
Número de Resolución:437/2006
Fecha de Resolución:17 de Abril de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO DE ESTAFA. Se desarrolló juicio por delito de apropiación indebida. Lo que se declara probado se concretó en realidad en una conducta consistente en aparentar ante el banco ser el titular de una cuenta corriente de la que no lo era, utilizando para ello un talonario entregado por error, para así extraer las cantidades que se concretan en el relato fáctico depositadas en aquella cuenta. En definitiva, en el empleo de un engaño para obtener un acto de disposición con perjuicio para tercero. Es decir, en un delito de estafa. En primera instancia se condena al imputado. Se estima en parte la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil seis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Clemente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), con fecha veintiocho de Octubre de dos mil cuatro , en causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Clemente representado por la Procuradora Doña Susana García Abascal. Siendo parte recurrida la Caja General de Ahorros de Granada representada por la Procuradora Doña Magdalena Cornejo Barranco.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Marbella, incoó Procedimiento Abreviado con el número 46/1.998 contra Clemente, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda, rollo 6/2.004) que, con fecha veintiocho de Octubre de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales los siguientes: El acusado Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día seis de agosto de 1.997 abrió una cuenta corriente en la sucursal nº 227 de la Caja General de Ahorros de Granada, sucursal sita en la calle Ricardo Soriano de Marbella, con el número NUM000, recibiendo por error del banco un talonario de una cuenta perteneciente a otra persona, Jose Enrique. Aunque en un principio manejó la cuenta con normalidad, al comprobar que el saldo de la misma era muy superior a las operaciones que había realizado y con conocimiento de que dicho saldo y cuenta no le pertenecían, libró numerosos talones por importe total de 2.360.000 ptas., cantidad que hizo suya y que pese al tiempo transcurrido no ha sido recuperada. La entidad bancaria reintegró a Jose Enrique de dicha indebidamente entregada por error a dicho acusado." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Clemente, como autor criminalmente responsable del delito ya definido de apropiación indebida, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de seis euros día, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de un día de apremio por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas, y al pago de las costas procesales, e indemnización de 2.360.000 ptas. y los intereses legales que correspondan a la CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Clemente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Clemente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringidos por indebida aplicación los artículos 252 y 250.3 del Código Penal .

  2. - Por la misma vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción por inaplicación indebida del artículo 254 del Código Penal.

Quinto

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de Abril de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, 250.3º y 74 del Código Penal a la pena de tres años y seis meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando dos motivos. En el primero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del artículo 252 y 250.3 del Código Penal por indebida aplicación, pues entiende que de los hechos no se desprende que recibiera dinero por alguno de los títulos previstos en el citado artículo 252, es decir, depósito, comisión, administración o cualquier otro que produzca obligación de entregarlo o devolverlo. En el caso, la entrega no estuvo determinada por la confianza característica de esos títulos, sino por un error, por lo que en todo caso sería de aplicación el artículo 254.

En el motivo segundo denuncia por la misma vía la inaplicación del artículo 254. Este planteamiento permite el examen conjunto de ambos motivos, pues en definitiva el segundo viene a ser el reverso del primero.

En el hecho probado se declara con ese carácter que el acusado ahora recurrente procedió a la apertura de una cuenta corriente en una entidad bancaria y recibió por error el talonario de otra cuenta distinta de la suya procediendo a emitir varios cheques, extrayendo del banco y haciendo suya la cantidad de 2.360.000 pesetas, que posteriormente no devolvió.

El Ministerio Fiscal calificó los hechos alternativamente como constitutivos de un delito de estafa o de apropiación indebida. En el informe al presente recurso de casación sostiene que los hechos son más correctamente calificables como constitutivos de un delito de estafa, pues, según argumenta, el engaño se produce mediante la presentación de cada uno de los talones como si el acusado fuera el titular de la cuenta, cuando en realidad no lo era, induciendo así a error a la entidad bancaria que pagó todos y cada uno de los cheques.

El delito de apropiación indebida requiere que el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial sobre los que después se ejecuta la acción típica hayan sido recibidos por el autor por alguno de los títulos específicamente mencionados en el tipo, o bien que pueda comprenderse en la cláusula de cierre enunciada como "otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos".

Por lo tanto, la primera parte de la acción que da lugar al delito se contrae a la recepción legítima del dinero, efecto o de la cosa de que se trate mediante alguno de los títulos mencionados. En todos ellos se ha apreciado la existencia de una confianza derivada de las relaciones que tales formas contractuales regulan, de forma que la existencia de esa confianza ha sido contemplada en numerosas sentencias de esta Sala como característica del delito de apropiación indebida, lo que ha determinado que también sea exigible en relación a los demás títulos posibles a los que se refiere la cláusula final del artículo 252. Es por ello que los títulos no basados en esa confianza no son hábiles para dar lugar al delito de apropiación indebida. (Entre otras cfr. STS 341/2004, de 15 de marzo; STS nº 915/2005, de 11 de julio; STS nº 145/2005, de 7 de febrero, y STS nº 1364/2005, de 18 de febrero ).

Por estas razones, la entrega realizada por error, en cuyo caso la confianza no es determinante y ni siquiera está presente en alguna medida, no ha sido en general considerada como un supuesto adecuado para este delito, pues a pesar de que el artículo 1895 del Código Civil establece la obligación de restituir la cosa que por error ha sido indebidamente entregada, tal obligación se soporta más bien en la idea de evitar un enriquecimiento injusto que en la existencia de una relación basada en la confianza puesta en la contraparte. De ahí que la sanción de la apropiación de lo entregado por error precisara en realidad de una tipificación explícita, que aparece en la actualidad en el artículo 254 del Código Penal , cuya aplicación pretende el recurrente.

En el caso, lo que ha sido entregado por error es un talonario, correspondiente a otra cuenta con titular distinto, sobre la cual ningún derecho le correspondía al recurrente. No se trata de que le fuera ingresado el dinero en su cuenta corriente por una equivocación, pues las correspondientes cantidades figuraban en la cuenta correcta del tercero titular de la misma, sin que en ningún momento fueran traspasadas por el banco a la cuenta del acusado. Por lo tanto, éste nunca recibió el dinero ni las cantidades apropiadas fueron puestas efectivamente a su disposición. Por el contrario, fue el propio acusado, quien ejecutó su conducta para que el dinero le fuera entregado, pues percatándose de que tenía acceso a una cuenta corriente de la que no era titular, a través de los cheques erróneamente entregados, libró algunos de ellos, actuando como si fuera el titular, y consiguió que le fueran pagados, haciendo suyo el dinero recibido, que finalmente no devolvió. Lo apropiado, por lo tanto, es el dinero, el cual no fue en realidad recibido por el acusado, al que solamente le fue entregado erróneamente un medio o instrumento para llegar a él. Como señala el Ministerio Fiscal, para acceder al dinero, es decir, para hacerlo suyo, no bastaba el error del banco al entregar el talonario, sino que era necesaria otra actuación ulterior del acusado. De otro lado, la apropiación del talonario como bien material queda absorbida por la conducta posterior en progresión delictiva.

Por lo tanto, la cosa apropiada, en este caso el dinero, no fue entregado por error al acusado, sino que éste consiguió acceder a él y hacerlo suyo utilizando un instrumento que, en este caso, le fue entregado por error. Así pues, no es posible aplicar el artículo 254 del Código Penal .

Pero tampoco es posible apreciar una apropiación indebida, pues el acusado no recibió el dinero mediante ninguno de los títulos previstos en el artículo 252. Por el contrario, lo que se declara probado se concretó en realidad en una conducta consistente en aparentar ante el banco ser el titular de una cuenta corriente de la que no lo era, utilizando para ello un talonario entregado por error, para así extraer las cantidades que se concretan en el relato fáctico depositadas en aquella cuenta. En definitiva, en el empleo de un engaño para obtener un acto de disposición con perjuicio para tercero. Es decir, en un delito de estafa.

El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

En el caso, la conducta declarada probada presenta rasgos tanto de engaño activo como omisivo. Por un lado, el autor omite comunicar que el talonario que utiliza le ha sido entregado por error, pues en realidad no es el titular de la cuenta corriente ni tiene ningún poder de disposición legítimo sobre los fondos que existen en la misma. Pero además, a ese silencio une una conducta activa, también de carácter engañoso, que se manifiesta en la apariencia de que, efectivamente, es el titular de la cuenta y de los fondos, en cuanto que comparece a extraerlos del banco.

De otro lado, el engaño, construido sobre la base de un error procedente de quien después resulta perjudicado a través del engaño a sus empleados, debe considerarse idóneo, pues los instrumentos utilizados son adecuados, en tanto que presentan una total apariencia de normalidad para la propia entidad que los ha emitido.

El recurrente, conocedor de la posición del Ministerio Fiscal, alega en la impugnación a la petición de inadmisión, que el engaño no puede ser valorado como bastante, pues la entidad bancaria ha omitido sus normas de autotutela al no comprobar si las firmas de los talones eran las correspondientes al titular de la cuenta. La argumentación no puede ser compartida, pues la comprobación de la entidad bancaria viene condicionada por la existencia del error previamente cometido al entregar al acusado un talonario como suyo, cuando en realidad correspondía a otra cuenta corriente de otro titular diferente. Para la entidad, pues, el acusado tenía y utilizaba el talonario que le correspondía.

Resta considerar si, absuelto el acusado de un delito de estafa en la instancia es posible condenar ahora por ese tipo delictivo. Es de notar que en la instancia el Ministerio Fiscal presentó una calificación alternativa considerando los hechos como constitutivos de apropiación indebida, manteniendo asimismo su inicial calificación como estafa. La acusación pública no interpuso recurso de casación ante la inexistencia de gravamen, pues una de sus propuestas había sido aceptada. Ante el recurso del condenado, lo que la ley prohíbe es incrementar los aspectos negativos de la sentencia, pero no la condena por un delito homogéneo siempre que no sea de mayor gravedad. Y lo trascendente es que el acusado haya podido defenderse de los elementos objetivos y subjetivos del tipo por el que finalmente va a ser condenado.

Los hechos de la sentencia han de permanecer intocables, pues ninguna queja permite su modificación. La calificación de tales hechos como constitutivos de estafa ya se sostuvo en la instancia por la acusación pública, por lo que el acusado pudo defenderse adecuadamente de esa imputación. El delito resulta de igual gravedad, pues ambos tienen señalada igual pena. Nada impide pues rectificar la condena por apropiación indebida y condenar ahora por delito de estafa.

Aunque no se plantea directamente es preciso determinar la pena a imponer en la segunda sentencia que con plena jurisdicción dictará esta Sala a continuación de la de casación. La sentencia de instancia argumenta que impondrá la pena mínima por emplearse talones bancarios, individualizándola en tres años y seis meses de prisión y multa, probablemente por considerar que debe imponerse en la mitad superior al tratarse de un delito continuado, aunque en su escueta motivación no lo diga expresamente. No es esa la doctrina de esta Sala, que entiende que en estos casos se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, sin que se preciso acudir a la mitad superior de la pena tipo. Por lo tanto, al no existir otras razones, teniendo en cuenta la cuantía defraudada, se impondrá la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE, el Recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Clemente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), con fecha veintiocho de Octubre de dos mil cuatro , en causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Marbella incoó Procedimiento Abreviado número 46/1.998 por un delito de apropiación indebida contra Clemente, con D.N.I. número NUM001, nacido el 27-09-1950 en Alora, hijo de Antonio y de Agustina y con domicilio en la AVENIDA000NUM002, NUM003, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha veintiocho de Octubre de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses a razón de seis euros día, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.3 y 74 a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Clemente como autor de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.3 y 74 a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1 del Código Penal .

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.