STS 155/2004, 9 de Febrero de 2004
| Ponente | D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2004:770 |
| Número de Recurso | 2726/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 155/2004 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.
En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), con fecha dieciséis de Abril de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Jesús Luis representado por el Procurador Don Isacio Calleja García. Siendo parte recurrida "Liberty Insurance, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A." representada por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Baza, incoó Procedimiento Abreviado con el número 81/01 contra Jesús Luis , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera, rollo 6/02) que, con fecha dieciséis de Abril de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS "PRIMERO.- El acusado Jesús Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales, desde el 13-2-197 actuaba como agente de seguros para la compañía I.T.T. Ercos S.A., hoy The Hartford International Financial Services Group Cía. De Seguros y Reaseguros S.A., teniendo encomendada la gestión de cobro de recibos a los asegurados de la citada entidad. Ante las irregularidades detectadas por la Cía. en la gestión de cobro de las primas de las pólizas, con fecha 19 de enero de 1999 se practicó una liquidación con el denunciado reconociendo este que había dispuesto en su beneficio de fondos por valor de 6.014.627 pesetas y para pago emitió un cheque con vencimiento 30 de junio de 1999 que resultó impagado. Con fecha 22 de julio de 1999 se volvió a practicar nueva liquidación en la cual también reconoció el acusado que la disposición de fondos que realizó en su beneficio alcanza junto a los intereses la cifra de 6.267.179 pesetas, emitiendo nuevo cheque nominativo para el día 29 de Octubre de 1999, el cual como el anterior llegada la fecha del vencimiento resultó impagado.- Durante los meses de agosto, septiembre y diciembre de 1999 emitió el acusado sendos pagares por valor de 1.203.281, 1.632.205 y 3.436.926 pesetas que también resultaron impagados a su vencimiento. La cantidad total adeudada a la Cía. tras descontar las comisiones habidas asciende a 12.482.267 pesetas." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de Dos Años Tres Meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y a abonar la indemnización por vía de responsabilidad civil de 12.482.267 pesetas, a Liberty Insurance Cía de Seguros de Reaseguros S.A., cantidad esta en la que será aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.- Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, reclámese debidamente terminada al instructor la pieza de responsabilidad civil." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Jesús Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jesús Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la inaplicación de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal.
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- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 74 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó y la parte recurrida se dio por instruida; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de Febrero de dos mil cuatro.
En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, alega la vulneración, por falta de aplicación, de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal, pues entiende que reconoció los hechos antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, por lo que ha coadyuvado de forma importante a su enjuiciamiento. Señala el recurrente que favoreció el desarrollo de la investigación ya que al practicar las liquidaciones con la compañía reconoció haberse apropiado de diferentes cantidades, tal como se recoge en el hecho probado, manifestando igualmente su ofrecimiento de reparar el daño ocasionado, llegando a reintegrar parte de la cantidad apropiada consintiendo que las comisiones que se produjeran fueran aplicadas a minorar la deuda.
El artículo 21.5ª del Código Penal no se refiere a la atenuante de confesión sino a la de reparación del daño. El recurrente, en el desarrollo del motivo mezcla ambas nociones, mencionando la confesión de los hechos realizada al practicarse las liquidaciones con la empresa, y la voluntad de reparar el daño ocasionado. Con carácter previo debemos recordar que la vía casacional elegida exige que, en congruencia con el hecho de haber sido alegada en la instancia, la base fáctica de la atenuante cuya aplicación se pretende aparezca de alguna forma como hecho probado en la sentencia, la cual debe expresar en qué ha consistido la confesión o la reparación realizadas.
En el número 4º del artículo 21 del Código Penal se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.
Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS nº 615/2003, de 3 mayo, son en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.
En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico.
En la sentencia de instancia se dice que, ante las irregularidades detectadas por la compañía en la gestión de cobro de las primas de las pólizas, se practicó una liquidación con el acusado reconociendo éste que había dispuesto en su beneficio de fondos por valor de 6.014.627 pesetas. Más adelante se practicó una nueva liquidación y también reconoció otras disposiciones por valor de. 6.267.179 pesetas. No se desprende de lo declarado probado que los elementos inculpatorios de los que disponía la compañía fueran de tal naturaleza que constituyeran una evidencia incuestionable contra el acusado, lo que hubiera restado valor a su confesión. Por el contrario, no puede negarse que la aceptación de los hechos, cuando son de cierta complejidad como en el caso actual, supone una facilitación importante de la labor de la justicia, lo que se pone de manifiesto en la sentencia que tiene en cuenta esa confesión como una de las pruebas de cargo, a pesar de las matizaciones realizadas en el plenario por el acusado. Por otro lado, la confesión, aun cuando no haya sido totalmente espontánea, se produjo antes de la apertura del procedimiento judicial.
En este particular, el motivo se estima.
En cuanto a la atenuante de reparación del daño, exige que se haya procedido por el culpable, antes de la celebración del juicio oral, a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos, habiendo entendido esta Sala que tal disminución ha de tener un contenido apreciable.
Según se dice en la sentencia, el recurrente se limitó a ofrecer una reparación que en ningún momento llegó a ser efectiva, por lo que no puede reconocerse efectos atenuatorios a su conducta.
De conformidad con lo expuesto, el motivo se estima parcialmente.
En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción del artículo 74 del Código Penal, al aplicarse la pena en su mitad superior, cuando debió serlo en el grado mínimo por aplicación de lo dispuesto en el nº 2 del citado artículo, que establece que cuando se trate de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.
La comprobación de los criterios seguidos por el Tribunal de instancia para la imposición de la pena presenta dificultades en el caso actual al no aparecer en la sentencia impugnada ninguna consideración expresa sobre el particular. Parece, sin embargo, que al considerar que se trata de un delito continuado ha entendido que es procedente imponer la pena tipo en su mitad superior, conforme a lo dispuesto en el último inciso del número primero del artículo 74, lo que le ha llevado a individualizar la pena, sin necesidad de realizar otras consideraciones, en dos años, tres meses y un día de prisión.
La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que la regla contenida en el número segundo del citado artículo 74 del Código Penal tiene carácter especial cuando se trata de delitos contra el patrimonio, de tal forma que en estos casos la pena se determinará teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pudiendo el Tribunal recorrer toda la extensión de la pena tipo, sin estar sujeto a la obligación estricta de imponerla en su mitad superior. El valor del objeto del delito o el perjuicio total causado es, por lo tanto, un elemento a tener en cuenta no solo para determinar la pena tipo (artículos 235, 241, 250, 164), sino para proceder después a su individualización. En cualquier caso, la exasperación de la pena requiere un razonamiento expreso por parte del Tribunal, pues como hemos repetido con reiteración, la motivación de las sentencias se extiende a la expresión de las razones que el Tribunal tiene en cuenta para graduar la respuesta penológica a la infracción penal en cada caso concreto, en atención a la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes y, en general, a las circunstancias del culpable y a la menor o mayor gravedad del hecho.
Como hemos señalado, el Tribunal de instancia no motiva la imposición de la pena en el mínimo de su mitad superior, probablemente porque entendió que estaba obligado por el artículo 74, número primero.
No siendo así, la individualización de la pena deberá atender a los criterios antes expuestos, lo que se hará en la segunda sentencia que se dicte a continuación de esta como consecuencia de la estimación del primer motivo, teniendo en cuenta la atenuante 21.4ª del Código Penal y la gravedad del hecho en relación con la cantidad total de la que se ha apropiado el recurrente.
El motivo se estima en el sentido expuesto.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su primer motivo, el Recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), con fecha dieciséis de Abril de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito continuado de apropiación indebida, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Baza incoó Procedimiento Abreviado número 81/01 por un delito continuado de apropiación indebida contra Jesús Luis , con D.N.I. NUM000 nacido el 14/2/37; de estado casado; natural de Zujar y vecino de Baza (Granada) con domicilio en CARRETERA000 nº NUM001 ; de oficio agente de seguros; hijo de Juan Francisco y de Silvia ; con instrucción y sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha dieciséis de Abril de dos mil dos dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años, tres meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y -a abonar la indemnización por vía de responsabilidad civil de 12.482.267 pesetas, a Liberty Insurance Cía de Seguros y Reaseguros, S.A.. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede estimar concurrente en el acusado la atenuante de confesión del hecho, 4ª del artículo 21 del Código Penal.
En cuanto a la pena a imponer, comprendida entre seis meses y cuatro años, la concurrencia de una circunstancia atenuante determina la imposición en su mitad inferior, situada entre seis meses y dos años y tres meses. Teniendo en cuenta el importe total de lo defraudado, superior a 12.000.000 de pesetas, y que no se ha acreditado un quebranto económico en el perjudicado que merezca una especial consideración, se entiende adecuada la pena de un año y cuatro meses de prisión.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jesús Luis como autor de un delito de apropiación indebida con la concurrencia de la atenuante de confesión del hecho a la pena de un año y cuatro meses de prisión. Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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