STS 677/2002, 5 de Abril de 2002
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2002:2441 |
| Número de Recurso | 3105/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 677/2002 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Cerezo, y la recurrida Dña. María , representada por la Procuradora Sra. Moneva Arce.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga incoó procedimiento abreviado con el nº 212 de 1.998 contra Jose Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha 3 de diciembre de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del conjunto de la prueba practicada, apreciada en conciencia, se considera probado y así se declara que María , propietaria del establecimiento sito en la calle DIRECCION000 de esta capital, denominado Bar "DIRECCION000 ", a partir del año 1.994 encargó a su cuñado y acusado Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, dada su condición de titular mercantil, y la relación familiar existente, que llevara la contabilidad de su negocio y que se encargara de abonar las cuotas de la seguridad social y los pagos que procedieran a la Agencia Tributaria, para lo cual recibía de aquélla en el propio local las cantidades necesarias para ello. De esta forma el acusado, en lugar de destinar el dinero recibido al pago de los conceptos expresados, apropiándoselo en su propio beneficio, dejó de abonar las cuotas desde enero de 1.995 a septiembre de 1.996 respecto al Régimen General de la Seguridad Social y desde enero de 1.995 a septiembre de 1.996 del Régimen General de Autónomos, lo que motivó que se originara una deuda que con inclusión de los respectivos recargos ascendió a la cantidad de 1.738.674 ptas., por ambos conceptos. De dicha cantidad el acusado, con anterioridad a que la titular del establecimiento tuviera conocimiento de la deuda, abonó en distintos meses de 1.996 las cuotas correspondientes a los meses de febrero a octubre de 1.995. El acusado igualmente dispuso en su propio beneficio de la cantidad de 167.482 ptas. que había recibido de su cuñada María para el pago trimestral a cuenta del I.R.P.F. de 1.996. Al ser descubierto por esta última las deudas que mantenía con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, el acusado en una reunión mantenida con la misma admitió que le debía la cantidad de 1.395.664 ptas., pagando en el momento 150.000 ptas., y acordando que la cantidad restante la abonaría a razón de 40.000 ptas. al mes, adeudando al día de la fecha la cantidad de 1.147.980 ptas. que de principal, intereses y gastos ha tenido que abonar de manera aplazada aquélla, según documental aportada y unida a las actuaciones. Dicho acusado, con la finalidad de que su cuñada María , no tuviera conocimiento que iba realizando los pagos con retraso respecto a la fecha en que recibía el dinero, falsificó la firma de ésta en tres ocasiones, una en un impreso modelo TC 1 y las otras dos en impresos modelo TC 2, de cotización a la Seguridad Social, correspondientes a los meses de octubre y septiembre de 1.994, respectivamente, en los que solicitaba el aplazamiento en el pago de las cuotas de tales mensualidades. La querella origen de este procedimiento se presentó con fecha 4 de febrero de 1.998.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de 1.000 ptas., con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas de multa impagadas hasta un límite máximo de seis meses, si no hiciera efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular e indemnización mancomunada y solidariamente de 1.147.980 pesetas a María , incrementadas conforme al art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho. Y debemos absolver y absolvemos al referido acusado del delito de falsedad en documento oficial que se le imputa, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Jose Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Antonio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 Ley Procesal Penal, por infracción del art. 74.1 C.P. por su indebida aplicación, y correlativa infracción del art. 74.2 C.P. por su indebida inaplicacion, al haberse penado el delito continuado de apropiación indebida con arreglo al apartado 1 del art. 74 C.P. (norma general) en lugar del apartado 2 de dicho precepto (norma especial) por tratarse de una infracción contra el patrimonio; Segundo.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por infracción del art. 250.1.7ª C.P. por su indebida aplicación, al no haber mediado "abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador" ni aprovechando su "credibilidad empresarial o profesional"; Tercero.- Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 L.E.Cr., por infracción del art. 250.1.7ª C.P. por infracción de los artículos 1.1, 2.1 y Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, al haberse sancionado el delito de apropiación indebida con arreglo al nuevo Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de abril de 2.002.
El recurso se interpone contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que condenó al acusado como autor de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el subtipo agravado del art. 250.7 C.P., a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de mil pesetas.
Ninguno de los motivos formulados -todos ellos por infracción de ley al amparo del art. 849.1º L.E.Cr.- cuestiona la calificación de los hechos como constitutivos del ilícito continuado de apropiación indebida, sino que las censuras se centran en otros aspectos de la subsunción.
Por razones de método analizaremos en primer lugar el motivo que alega la incorrecta aplicación del Código Penal de 1.995, con infracción de los artículos 1.1 y 2.1 y Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, ya que, a juicio del recurrente, debió haberse aplicado el Código anterior por ser más beneficioso para el acusado que el actualmente en vigor.
El motivo no puede ser estimado.
Las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado de apropiación indebida se cometieron, según la declaración de Hechos Probados, "desde enero de 1.995 a septiembre de 1.996", esto es, algunas de ellas bajo la vigencia del Código de 1.973 y la mayoría cuando ya se encontraba en vigor el Código actual. Es claro que las acciones ilícitas realizadas a partir del 26 de mayo de 1.996 no podían ser enjuiciadas bajo un Código que ya había quedado derogado en dicha fecha, y es también palmario que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la útlima acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un único ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran. Por consiguiente consumado el delito continuado objeto de enjuiciamiento bajo la vigencia del nuevo Código serán las disposiciones de éste las aplicables a tal efecto y en ningún caso y en ninguna circunstancia podrá extenderse en el tiempo la vigencia de un Código después de la fecha de su derogación.
El segundo motivo denuncia la indebida aplicación de la agravante específica prevista en el art. 250.1.7º C.P. que el Tribunal a quo apreció en la conducta del acusado al considerar que éste abusó de la relación personal entre víctima y defraudador.
Es cierto que en todo delito de apropiación indebida subyace cierta relación de confianza en el depositario de la cosa, que se quiebra cuando éste se apropia de la misma en lugar de devolverla cuando se le reclama o de darle el destino convenido entre depositario y depositante, y por ello la circunstancia agravatoria del abuso de relaciones personales debe reservarse a aquellos supuestos en los que, además de la violación de una confianza genérica que se encuentra ínsita en el tipo, concurre en el sujeto activo un plus de antijuridicidad al aprovecharse para cometer el delito de una situación de confianza reforzada por la relación personal previa existente con la víctima del hecho (véase STS de 28 de abril de 2.000).
Dicho de otro modo, la aplicación de la agravante específica cuestionada requiere la existencia de una relación especial subjetiva y anímica, distinta de la que por sí misma representa la relación genérica ordinaria entre los sujetos activo y pasivo del injusto, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que surge de específicas razones de amistad, convivencia, familiares o cualquiera otra que genere una particular confianza en virtud de la cual se inhibe o excluye la sospecha o el recelo a una actuación desleal de quien, se aprovecha de las facilidades que para la comisión del delito implican esos vínculos (véanse, entre otras, SS.T.S. de 3 de enero y 18 de diciembre de 2.000 y 11 de junio de 2.001). En el caso presente, el "factum" especifica el significativo dato de que la víctima "encargó a su cuñado dada su condición de titular mercantil y la relación familiar existente que llevara la contabilidad de su bar y abonara las cuotas de la seguridad social y los pagos que procedieran a la Agencia Tributaria, para lo cual recibía de aquélla en el propio local las cantidades necesarias para ello".
En estas circunstancias resulta indubitado que el acusado quebrantó y se aprovechó de una especial situación de confianza basada en una tan cercana relación familiar, más allá de la simple relación laboral contable-empleador, de manera que el abuso de la relación personal generado por ese vínculo integra la agravante que acertadamente ha sido aplicada por el Tribunal de instancia.
El reproche debe ser desestimado.
El último motivo (primero del recurso) denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del art. 74.2 C.P., alegando el recurrente que la Audiencia Provincial ha sancionado el delito continuado de apropiación indebida utilizando la regla penológica del art. 74.1 que obliga a imponer la pena en la mitad superior, en lugar de aplicar la regla del epígrafe 2 de dicho precepto establecida por el legislador para los delitos contra el patrimonio, recordando la doctrina de esta Sala, según la cual la regla penológica de dicho apartado es autónoma e independiente de la general que contempla el epígrafe 1 y, por tanto, cuando el delito continuado es de naturaleza patrimonial, el Tribunal podrá imponer la pena en cualquier extensión "teniendo en cuenta el perjuicio total causado", sin hallarse vinculado a la exigencia de fijar la pena en la mitad superior de la infracción más grave que establece el art. 74.1
Examinada la sentencia se advierte que la misma condena al acusado a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota de 1.000 ptas. diarias, y que en la individualización de la misma, así como al efectuar la subsunción (fundamentos de derecho Tercero y Primero, respectivamente), se hace una referencia al art. 74 C.P. sin que en ningún momento se concrete el epígrafe de dicho precepto que se aplica, por lo que, en una primera aproximación a la cuestión suscitada, podríamos entender que se ha aplicado el epígrafe Segundo que, como antes dijimos, permite imponer la pena en cualquier extensión de la legalmente prevista.
Sin embargo, examinado con atención el fundamento de derecho Tercero, vemos que se dice "procede imponer al acusado la pena que después se dirá en el mínimo de la mitad superior (art.74) ....." de suerte que la relación que el propio Tribunal establece entre el art. 74 y la mitad superior de la pena indica con suficiente claridad que se ha aplicado el epígrafe primero del precepto y la Sala de instancia se ha vinculado a la exigencia de éste de imponer la pena en su mitad superior, pena que, por lo demás aparece notoriamente desproporcionada atendido "el perjuicio total causado", ya que, según el "factum", y tras las devoluciones efectuadas a la víctima, la cantidad adeudada al día de la fecha de la sentencia era de 1.147.980.- Ptas., que no se compadece con una sanción tan rigurosa y excesiva como la recaída, siendo precisamente la finalidad de atemperar el daño patrimonial ocasionado con la pena a imponer en esta clase de delitos continuados lo que fundamenta la autonomía del citado art. 74.2 y evitar de este modo las respuestas penológicas exacerbadas que derivarían de la aplicación del epígrafe primero de dicho artículo, como aquí ha acaecido.
En consecuencia, procede la estimación del motivo, casándose y anulándose la sentencia de instancia en este extremo y dictándose nueva sentencia por esta Sala en la que se sancione el delito de acuerdo con el art. 74.2 C.P., imponiéndose la pena de dos años de prisión y multa de siete meses con una cuota diaria de 750.- Ptas., que consideramos ajustada y proporcional al daño patrimonial producido.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su primer motivo, desestimando el resto, interpuesto por el acusado Jose Antonio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 3 de diciembre de 1.999, en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, con el nº 212 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, por delito de apropiación indebida contra el acusado Jose Antonio , con D.N.I. nº NUM000 , natural y vecino de Málaga hijo de Rafael y de Penélope , de estado separado, de 47 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, de profesión titulado mercantil, con instrucción y sin antecedentes penales, de no acreditada conducta, cuya solvencia no consta y en libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 3 de diciembre de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción del segundo párrafo del Fundamento de Derecho Tercero, que se anula y será sustituido por las consideraciones que se exponen en la primera sentencia de esta Sala en cuanto a la determinación de la pena por aplicación del art. 74.2 C.P.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años de prisión y multa de siete meses, con una cuota diaria de 750.- ptas.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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