STS 537/2003, 10 de Abril de 2003

PonenteD. José Ramón Soriano Soriano
ECLIES:TS:2003:2540
Número de Recurso2528/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución537/2003
Fecha de Resolución10 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el acusado Eusebio , y por la acusación particular COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA nº 18 de la calle Ribadavia de Madrid, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que absolvió a dicho acusado del delito de estafa y le condenó como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados el primer recurrente Eusebio por el Procurador Sr.Calvo Ruiz y la acusación particular Comunidad de Propietarios recurrente por el Procurador Sr.Ortiz de Apodaca..

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 3207/1998 contra Eusebio , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Tercera con fecha veinticinco de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "El acusado Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad profesional de administrador de fincas fue contratado en el año 1977 como administrador de la comunidad de propietarios de la Calle Ribadavia nº 18 de Madrid, realizando en tal concepto las funciones correspondientes y encargándose de los cobros y pagos disponiendo para estos últimos, para el caso de realizarse por banco, de firma mancomunada.- Desde fechas no precisadas, pero que el Tribunal sitúa en el año 1993, Eusebio vino destrayendo de los fondos de la Comunidad de Propietarios de la Calle Ribadavia nº 18, y en perjuicio de la misma, diversas cantidades que aplicó a usos no acreditados pero en cualquier caso ajenos a la Comunidad de la que era administrador. Para ocultar tal actuación Eusebio hizo figurar en la contabilidad mayores pagos que los realizados a la central términa que suministraba agua caliente y calefacción a la comunidad, menores ingresos por consumo de agua que los realmente abonados por los comuneros; y omitió ingresos procedentes de cuotas de garaje y del pago del IBI correspondiente a dichas dependencias.

    Dectectados por la comunidad irregularidades en las cuentas Eusebio fue cesado como administrador presentando a fecha 31 de marzo de 1997 una liquidación en la que se indicaba como saldo a favor de la comunidad, incluyendo la subcomunidad de garajes, 1.306.941 pesetas, y haciendo figurar como pagados por distintos conceptos 337.189 pesetas, que fueron abonadas posteriormente a la liquidación, y ofreciendo las cuentas bancarias de la comunidad a fecha 31 de marzo, un saldo negativo de 117.600 pesetas, faltando por tanto de la cuenta de la comunidad 1.761.970 pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que absolviendo a Eusebio del dleito de estafa del que venía acusado por la acusación particular, DEBEMOS CONDENARLE Y LE CONDENAMOS, como autor penalmente responsab le de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN, de dos años de duración, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

    Por vía de responsabilidad civil Eusebio indemnizará a la Comunidad de Propietarios de la calle Ribadavia nº 18, de Madrid, de un millón setecientas sesenta y una mil novecientas setenta pesetas (1.761.970) que devengarán el interés pertinentes.

    No se aprueba el auto de insolvencia elevado en consulta por el Instructor.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Eusebio y por la acusación particular COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la casa nº 18 de la c/ Rivadavia de MADRID, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Eusebio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal, al no concurrir todos los requisitos que configuran el delito de apropiación indebida. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por indebida aplicación de la continuidad delictiva (art. 74 del Código Penal). Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por no haber tenido en cuenta para individualizar la pena el contenido del art. 67 del Código Penal, al ser inherente al delito de apropiación indebida el abuso de confianza.

    El recurso interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº 18 de la calle RIBADAVIA DE MADRID, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número uno del art. 49 L.E.Cr. por inaplicación del art. 74 y 248 en relación con el art. 250-6 y 7 del Código Penal, por entender que se cumplen todos y cada uno de los requisitos del delito de estafa en la conducta del acusado. Tercero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del art. 849 L.E.Cr. basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados en el de Eusebio , e impugnó los dos primeros del interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ Ribadavia nº 18 de Madrid, apoyando el tercero de los mismos; la Sala admitió a trámite ambos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 2 de Abril del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de la Comunidad de Propietarios de la Casa nº 18 de la calle Ribadavia de Madrid (acusación particular).

PRIMERO

Con sede en el art. 5-4 L.O.P.J. se denuncia en el primero de los motivos, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24-1º C.E.

La Comunidad de propietarios recurrente considera que se ha violado ese derecho fundamental por el hecho de haber fijado en la resultancia fáctica, en concepto de perjuicio, como cuantía apropiada la de 1.761.970 pts. (10.589,65 euros), cuando debió ser la de 7.393.398 pts. (44.435,22 euros).

  1. El planteamiento del recurso demuestra una equivocada utilización del cauce procesal que la recurrente invoca y del precepto constitucional que entiende infringido.

El derecho a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo, que incluye entre otros, el derecho al libre acceso a los Tribunales de Justicia y a obtener de ellos una resolución fundada que recaíga sobre las pretensiones articuladas, así como el derecho a ejecutarla y a ejercer los recursos pertinentes.

Todo este cúmulo de posibilidades o facultades en las que debe estar amparado el justiciable, deben de ejercitarse y posibilitarse sin producir indefensión alguna, lo que a su vez supone que todo ciudadano que accede a los Tribunales posee el derecho a la defensa contradictoria, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente los derechos e intereses que considera le corresponden.

La entidad recurrente ha podido ejercitar su pretensión ante el Juzgado y Tribunal competente, se le ha permitido hacer uso de los medios legales de defensa, se ha pronunciado el Tribunal resolviendo la controversia planteada, dando razones jurídicas justificativas de su decisión (con acierto o sin él) y, una vez dictado el fallo, la entidad recurrente ha tenido vía libre para ejercitar el presente recurso.

Desde luego nunca puede concebirse este derecho, como la exigencia a que las pretensiones ejercitadas sean estimadas, como único medio de dar plena satisfacción a los intereses del justiciable. La tutela judicial también es efectiva, cuando la decisión jurisdiccional es contraria a los intereses de quien la postula.

En realidad lo que esta denunciando la Comunidad recurrente es un error judicial en la apreciacón de la prueba, al valorar los resultados de los dictámenes periciales evacuados en la causa. El apoyo procesal correcto es, pues, el del nº 2 del art. 849 L.E.Cr, como hace en el tercero de los motivos, en el que deberemos examinar esta misma pretensión.

El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

Razones de sistemática casacional aconsejan el examen del segundo de los motivos, que pretende una alteración del factum, antes que el tercero, que propugna la aplicación de preceptos sustantivos, algunos de los cuales, dependen de la suerte que corra el motivo articulado como error facti.

En efecto, por la vía que autoriza el art. 849-2º L.E.Cr. la Comunidad recurrente achaca al juzgador un error apreciativo o equivocación deducida de una serie de documentos que refiere, sin que hayan sido contradichos por ningún otro elemento de prueba.

  1. Los documentos aducidos son los siguientes:

    1. Los folios denominados anexo I que son, por un lado, los consumos de agua trimestrales certificados por la empresa instaladora Castilla II y, por otro, los ingresos figurados por el administrador en su propia contabilidad. También aparecen estos mismos documentos a los folios 237 y 247.

      Los documentos reseñados son:

      Nueve folios de la empresa instaladora Castilla II en los que especifica nueve lecturas de consumo de agua entre los años 1995 y 1996 con las cantidades gastadas y abonadas por la comunidad por consumo de agua.

      Tres folios con la contabilidad que el Sr. Eusebio entregó a la Comunidad de Propietarios cuando causó baja.

    2. Los folios denominados anexo II que son:

      Seis folios del libro mayor de la mancomunidad de propietarios "Iberia 2", donde constan los ingresos efectuados por la Comunidad de Propietarios de Ribadavia número 18 para la Central Térmica.

      Cuatro folios con la contabilidad confeccionada por el Sr. Eusebio en la que constan los pagos realizados a la mancomunidad por este concepto.

    3. Los folios denominados anexos III y IV de la querella, que se refieren a la contabilidad del propio acusado.

      Sobre tales documentos pidió que los hechos probados se complementasen, afirmando, que además del desfase en efectivo, según la contabilidad presentada por el acusado, se produjeron los siguientes perjuicios:

      - 2.134.830 pts. (12.830,59 euros) por liquidaciones en el consumo de agua.

      - 3.048.194 pts. (18.320,01 euros) por pagos no realizados a la Central Térmica.

      - 354.404 pts. (2.130,01 euros) del impuesto de bienes inmuebles (IBI), relativo a los garajes.

      - Ingresos por derramas omitidas 94.000 pts. (564,95 euros).

  2. Antes de resolver la protesta resulta de sumo interés recordar la doctrina jurisprudencial mantenida en esta materia:

    Ha señalado esta Sala, entre otras, en la STS nº 496/99 de 5 de abril, que "los requisitos de este motivo casacional son los siguientes: A) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas-; B) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y D) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo"

    "También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen".

  3. A la vista de tal doctrina es inocultable la coincidencia de los dos dictámenes periciales emitidos en la causa, uno por el perito al que la Comunidad le encomendó la auditoria, otro nombrado por el Juzgado a instancias del acusado, sin que existan otras pruebas que los contradigan. Ambos coinciden en su resultado último perfectamente documentado. El Tribunal no los tilda de falaces, incorrectos o imprecisos, sino toma de ellos un solo aspecto parcial, sin que se acabe de comprender las razones de ello. No debe sólo tomarse en consideración, a la hora de cuantificar el monto total apropiado, el importe efectivo que falta en las cuentas de la Comunidad, sino lo que faltaría de haber consignado los datos correctos el acusado, como los peritos pudieron hacer pidiendo certificaciones de los pagos efectuados a las Compañías suministradoras.

    No es necesario, como al parecer exige la Sala de instancia, que se haya probado la material apropiación del numerario, sino que basta que, realizando las pertinentes operaciones contables, se llegue a la conclusión de que en el acervo de la Comunidad no existe un dinero, que debía existir. No importa cuál fuera su destino, ya que ello dependía de la voluntad dispositiva del acusado, que en todo momento poseía el dominio del hecho. Él era el único que tenía acceso al dinero de la Comunidad, y ninguna explicación satisfactoria ha dado de su desaparición.

    Resultaron, a este respecto, ineficaces las argumentaciones exculpatorias del acusado, respaldadas por gran cantidad de documentos, aportados en el momento del juicio. También fueron analizadas por los dos peritos, y ambos, a pesar de la nueva documentación, persistieron en las conclusiones de sus respectivos dictámenes.

  4. A los dictámenes, no contradichos por otras pruebas relativas a ese concreto extremo, se unen una serie de datos que refuerzan el error padecido por el Tribunal. Destaquemos los siguientes:

    1. los peritos intervinientes llegan a las conclusiones que los correspondientes dictámenes reflejan, tomando como referencia la contabilidad presentada por el propio acusado a la Comunidad perjudicada y las certificaciones de cobros emitidas por las empresas suministradoras, según sus archivos, no impugnadas de contrario. Es inconcebible que el propio acusado haya producido alteraciones contables en su perjuicio.

    2. la contabilidad ha estado en todo momento a disposición del acusado, el cual solicitó examinarla en la sede del Juzgado de Instrucción y así lo hizo durante los días que estimó oportunos.

    3. nunca ha rebatido la contabilidad de la Comunidad, manejada por los peritos, y nunca trató de justificar un destino legítimo de los caudales desaparecidos.

    4. el acusado reconoce que la contabilidad estaba mal hecha. Para justificarse, argumentó que podía haberse confundido, porque llevaba contabilidad de otras comunidades.

    5. en el plenario añade un argumento exculpatorio nuevo, según el cual, aparece otra persona que le ayudaba a realizar sus tareas contables, ya que él estuvo de baja durante un tiempo.

    6. tampoco puede prosperar el argumento de que la comunidad sólo pagaba a través del Banco, y se precisaba la firma mancomunada del Presidente. El acusado olvida que algunos comuneros pagaban en efectivo y muchos talones se libraron al portador.

    A la vista de todo lo argumentado procede la estimación del motivo añadiendo al final del factum lo siguiente:

    "Al desfase efectivo integrado por 1.761.970 pts. deben añadirse 2.134.830 pts. por consumo de agua, 3.048.194 pts. por pagos a la Central térmica, 354.000 pts. por los garajes y 94.000 pts. por derramas omitidas, ascendiendo el total importe de lo dispuesto por el acusado a 7.393.398 Pts. (44.435,22 euros).

TERCERO

Al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. en el segundo motivo, protesta por la inaplicación de los arts. 248 y 74 del C.P. en relación al 250.1, 6º y 7º del mismo cuerpo legal.

La Comunidad recurrente considera indebidamente subsumida la conducta atribuída al acusado en el delito de apropiación indebida, por entender que concurrió engaño, ánimo de lucro y perjuicio, elementos que pueden configurar perfectamente un delito de estafa.

  1. El reproche formulado no puede ser compartido por esta Sala. El cauce que utiliza obliga a partir del más absoluto respecto a los hechos declarados probados. En ellos la conducta que se describe es la propia del art. 252, ya que el acusado recibe por vía regular una serie de ingresos o pagos dinerarios, de cuya administración está encargado y es después de recibidos cuando dispone de parte de ellos, según su libre voluntad, con objeto de obtener un enriquecimiento propio o ajeno.

    En tal conducta no aflora engaño alguno, que tenga por objeto crear una apareciencia o supercheríaa, que induzca a error a la víctima, impulsándole a realizar un desplazamiento patrimonial en su perjuicio, del que se aprovecha el acusado.

  2. El sujeto activo, en nuestro caso, recibe el dinero, en virtud de un pago legítimo que debe hacer el propietario o condueño de la Comunidad, para satisfacer los gastos que esta ocasiona.

    El engaño que se detecta no es para provocar desplazamiento patrimonial alguno, sino para hacer figurar como satisfechas por los proveedores cantidades que no lo han sido, o en mayor cuantía de lo satisfecho, para lo que fue preciso exigir a los copropietarios cantidades superiores de las que serían suficientes para pagar la totalidad de los gastos de la comunidad. Estas alteraciones de la contabilidad estaban dirigidas a encubrir o impedir el descubrimiento de lo apropiado. Son, en suma, simulaciones contables que no van encaminadas a crear en los comuneros un engaño que les determine a realizar un acto dispositivo al que no estuvieran obligados. El submotivo no puede prosperar.

  3. Junto a tal reproche se alega la inaplicación del art. 250.1 6º y 7º del C.Penal y el 74 del mismo cuerpo legal.

    Partiendo de que el delito cometido es el de apropiación indebida, la cualificación del art. 250 número 7º, quedaría automáticamente descartada, ya que el abuso de confianza, integraría un elemento sustancial del delito en cuestión El art. 67 del C.Penal, que consagra el principio de inherencia, aunque previsto inicialmente para las circunstancias genéricas, extendería su aplicación a este subtipo al ser la misma "ratio legis" la que inspira a ambas situaciones.

    Respecto a la continuidad delictiva, el Tribunal "a quo" la estimó en la sentencia, no entendiéndose la insistencia en casación de tal pretensión. Quizás considere el recurrente que no ha tenido los efectos punitivos propios del fenómeno del delito continuado.

    En este punto es necesario recordar la doctrina de esta Sala, repetida hasta la saciedad, acerca de la especialidad del nº 2º del art. 74 C.P. en delitos patrimoniales, en que la exasperación punitiva toma como referencia el total perjuicio causado, teniendo libertad de criterio el juzgador para recorrer, en toda su extensión, la pena prevista para la infracción más grave.

    Por último, también reiterada doctrina de esta Sala, que excusa su cita, ha determinado que la cualificación por razón de la cuantía de la apropiación o perjuicio ocasionado debe señalarse en 6 milones de pts. (3.606,07 euros), a partir de cuya cifra la agravatoria debe operar.

    En nuestro caso, y como consecuencia de la estimación del motivo 3º, examinado en el fundamento 2, debe prosperar el presente. El art. 250.1.6 debe ser aplicado.

    Recurso del acusado Eusebio .

CUARTO

En el inicial motivo, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., entiende indebidamente aplicado el art. 252 del C.Penal, al no concurrir los elementos tipificadores del delito de apropiación indebida.

  1. Los requisitos de este delito patrimonial nos lo recuerdan diversas sentencias de esta Sala, que en lo pertinente, es oportuno recordar:

    ·Como dice la S.T.S. 896/97, de 20-6 y las 235/98, de 20-1 y 1254/98 de 22-10, los componentes del delito de apropiación indebida son: a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe, tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa; d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno (SS. T.S. 1468/98, de 25-11; 50/2000, de 6-6; 964/2000 de 5-6 y 1275/2000, de 10-7; 336/2000, de 11-7).

  2. Confrontando los requisitos típicos del delito con la descripción fáctica de la sentencia, que debe quedar inalterable, es incontestable la realización de una conducta, que puede calificarse de "stándar" dentro de la realidad criminológica del delito de apropiación indebida (sustracción por el administrador de los fondos encomendados a su custodia).

    Resulta absolutamente irrelevante cómo y cuándo llevó a cabo el acusado los distintos apoderamientos o distracciones de las cantidades administradas; el tipo penal no lo exige y el factum cumplió con señalar un periodo de tiempo entre los años 1993 y 31 de marzo de 1997. Tampoco resulta de interés jurídico precisar cuál fue el destino de los caudales. El que fuera, dependió en todo momento de la voluntad y control del acusado. Por lo demás, resulta curioso que el recurrente utilice como argumento defensivo la afirmación de que la Comunidad no debía cantidad alguna tras su cese como administrador. Es lógico que no debiera nada, pues a los propietarios de la comunidad se les exigió la realización de pagos suficientes para cubrir simultáneamente las correspondientes deudas y, además, la cantidad aproximada que el acusado distrajo en su propio beneficio.

    El motivo debe decaer.

QUINTO

En el segundo de los motivos que formaliza el acusado, encauzado también por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. entiende indebidamente aplicado el art. 74 del C.Penal.

  1. El cauce procesal que utiliza, obliga a la rigurosa sujección a la resultancia probatoria. En ella se lee: "Desde fechas no precisadas...... el acusado vino detrayendo de los fondos de la Comunidad de Propietarios..... diversas cantidades....."

    De tal descripción fáctica se colige que realizó varios actos apropiativos, lo que tampoco se justifica por el exclusivo capricho apreciativo del Tribunal, sino que es fruto de una inferencia lógica sustentada en pruebas legítimas. El modo de no descubrir o llamar la atención tanto en la percepción de las derramas entre propietarios, como en los pagos a las empresas suministradoras, no debía hacerse de forma brusca o llamativa, si quería que el delito proyectado alcanzase el fin pretendido.

  2. Por otra parte, habiendo estimado después de la rectificación factual, que la cantidad apropiada por el acusado ascendió a más de 7 millones de pesetas, huelga cualquier comentario para justificar la deducción judicial. Tal cantidad, no pudo distraerla de una vez, porque en un periodo normal, no se disponía de esa liquidez, salvo que desatendiera en su totalidad los pagos a las compañias suministradoras de energía, circunstancia impensable, si tenemos en consideración que ello hubiera determinado el corte del suministro.

  3. Desde otra perspectiva resulta inoperante el hecho de desconocer en qué momentos y por qué cantidades se llevaron a cabo las distintas apropiaciones. La pena a imponer lo es en atención al total apropiado, conforme establece el art. 74 nº 2 del C.P. Precisamente, la interpretación que de tal apartado ha hecho el Tribunal Supremo, como tenemos dicho, determina que el motivo, carezca de la menor utilidad, ya que la individualización de la pena se efectuaría sin la preceptiva imposición de la misma en su mitad superior, como se prevee para los supuestos normales, sino ateniéndonos a la totalidad del perjuicio ocasionado.

    El motivo no puede merecer acogida.

SEXTO

Por último, en el tercer motivo, el acusado utilizando el mismo cauce casacional que en el anterior (art. 849-1º L.E.Cr.), estima infringido el art. 67 C.P., al hacer aplicación de la pena.

La concreta razón de la queja la explica diciendo que siendo el abuso de confianza inherente al delito de apropiación indebida, no debió la Sala de instancia tener en cuenta esa circunstancia a la hora de individualizar la pena.

En un plano teórico el motivo debería estimarse. Pero existen razones para considerarlo anodido. La protesta desde el punto de vista dogmático es correcta, pero en el juicio ponderativo de las circunstancias innominadas o sin efecto preceptivo en la individualización, como era la indebidamente computada, concurrieron otras también computables que poseían un inequívoco significado agravatorio, cual puede ser la continuidad delictiva y la cuantía apropiada.

En nuestro caso, apreciando la cualificación de especial gravedad atendido el valor de la propiación (art. 250.1.6 C.P.) procederá llevar a cabo una reconsideración de la pena a imponer, que deberá efectuarse en la sentencia rescisoria.

El motivo no puede prosperar y con él el recurso, con imposición de costas (art. 901 L.E.Cr.).

Por su parte, deberán declararse de oficio las causadas por la acusación particular, por estimación del motivo 3º y parcialmente del 2º; procediendo a la devolución del depósito constituído en su día.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusación particular Comunidad de Propietarios de la casa nº 18 de la calle Ribadavia de Madrid, por estimación de su Motivo 3º y parcialmente del 2º, desestimando el resto de los alegados por la misma, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 25 de mayo de 2001, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso y devolución del depósito constituído.

Y debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Eusebio , contra la Sentencia anteriormente mencionada y con expresa imposición al mismo de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil tres.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid con el número 3.207/1998 y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, contra el acusado Eusebio , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, nacido el 15 de enero de 1942, hijo de Antonio y de Araceli , natural de Capileira (Granada) y vecino de Madrid, CALLE000 nº NUM001 -NUM002 , de estado civil casado, de profesión administrador de fincas, sin antecedentes penales y declarado insolvente; y en cuya causa se dictó Sentencia por la menciona Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronucniada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

PRIMERO

Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, con fecha veinticinco de mayo de dos mil uno.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS: Deben integrarse con lo señalado en el Fundamento Segundo de la Sentencia rescindente que dice: "Al desfase efectivo integrado por 1.761.970 pts. deben añadirse 2.134.830 pts. por consumo de agua, 3.048.194 pts. por pagos a la Central térmica, 354.000 pts. por los garajes y 94.000 pts. por derramas omitidas, ascendiendo el total importe de lo dispuesto por el acusado a 7.393.398 Pts. (44.435,22 euros)".

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los contenidos en la Sentencia que antecede dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha.

En cuanto a las penas a imponer, oscilando entre el año y seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, la intensificación punitiva por la concurrencia del subtipo agravado y la continuidad delictiva, pero con la exclusión de la circunstancia de la confianza habida entre sujeto activo y pasivo del delito, permiten mantener la pena de dos años de prisión, al no constar antecedentes penales del acusado (delincuente ocasional), añadiendo una multa de 6 meses, fijando una cuota diaria de 5 euros, al desconocerse los datos económicos necesarios para poder señalar una cifra mayor.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Eusebio , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, en grado de consumación, cualificado por la especial gravedad en razón a la cuantía apropiada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria de 5 euros.

Indemnizará a la Comunidad de Propietarios de la casa nº 18 de la CALLE000 de Madrid en 7.393.398 Pts. (44.435,22 euros).

En todo lo demás (accesorias, costas, intereses) se mantienen los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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