STS 267/2004, 27 de Febrero de 2004

PonenteD. Carlos Granados Pérez
ECLIES:TS:2004:1311
Número de Recurso2632/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución267/2004
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Héctor , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida que le condenó por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Díaz.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Lérida instruyó Procedimiento Abreviado con el número 53/02 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 16 de septiembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba servicios desde 1995 para la empresa "Scabarna S.A.", con sede central en Martorell (Barcelona) y dedicada a la venta de vehículos industriales de marca "S" en calidad de responsable comercial de la delegación de Lleida, siendo su retribución mixta de sueldo fijo y primas o "Bonus" anuales en función de la penetración en el mercado conseguida en el período correspondiente. En muchas de las operaciones de ventas realizadas, la empresa aceptaba como parte del precio el vehículo usado proporcionado por el comprador, cuidando también en ocasiones la empresa de la adquisición de las imprescindibles tarjetas de transporte. El acusado decidió aprovecharse de las amplias facultades que se le habían concedido en su zona (provincia de Lleida y una parte de la de Huesca) para beneficiarse en perjuicio de la empresa. Para tal fin utilizó la sociedad que junto a otras dos personas, ajenas a los hechos que se juzgan, había constituido con el nombre de "Fincas Ramón S.L." y de la que era administrador único. La constitución de dicha sociedad tuvo por objeto la adquisición de diversos bienes inmuebles que fueron propiedad del padre del acusado y habían sido subastados, adquisición para la que le fue preciso suscribir un elevado crédito hipotecario que gravaba tales fincas y cuya cuota de amortización de 75.228 pesetas mensuales corría a cargo del propio acusado, único accionista real de la empresa. para ello la presentó a la dirección de "Scabarna S.A.", naturalmente ocultando su relación con ella, como una empresa suministradora de tarjetas de transporte y compradora de vehículos usados, por lo que no despertó sospecha alguna iniciando entonces su actividad ilícita en la que, junto a operaciones perfectamente correctas y no perjudiciales a la empresa, llevó a cabo también las que seguidamente se relacionan: A) En el período comprendido entre abril de 1999 y enero de 2000 y aprovechando operaciones de compraventa de vehículos nuevos, depositó las cantidades pagadas por los compradores en efectivo o en cheques no en la cuenta de la empresa destinada a ello, con la entidad "B.B.V." sino en la cuenta de "Fincas Ramón S.L." abierta en le Banc de Sabadell, sucursal de Lleida, por un total de 121. 491.150 pesetas, equivalentes a 730.176,51 euros, en un total de doce talones de fechas comprendidas entre 31 de mayo de 1999 y 22 de enero de 2000, según se especifica en el escrito de la acusación particular. Para ello, y dado que los cheques se libraban a la orden de "Scabarna S.A", procedió pese a carecer incluso de poder mercantil de ninguna clase, a endosarlos a "Fincas Ramón S.L." estampando por ello su propia firma, pese a lo cual el banco los ingresó en cuenta. B) El acusado vino disponiendo entonces de dichas cantidades, retrasando la notificación a la empresa de los ingresos ya recibidos, de manera que con lo que percibía en una nueva operación cubría la operación anterior. Dado que uno de sus propósitos era asimismo vender por su cuenta los camiones usados recibidos, con el fin de lucrarse personalmente en la reventa, ocultaba a la empresa la entrega de los mismos, fingiendo una operación al contado o, cuando el volumen de sus maquinaciones fue excesivo y tenía serias dificultades para ingresar en la cuenta de la empresa los importes, simulando que los compradores adeudaban todo o parte del precio.- C) Como parte de dicha ocupación, el acusado elaboraba una hoja de pedido que respondía a la realidad de la operación y otra -que es la que presentaba a la empresa- en la cual se omitía toda referencia al vehículo usado que se admitía. En dichas hojas simulaba la firma del comprador. Así sucedió en las operaciones realizadas con Luis Francisco , "Vall Companys S.A" y con "Intertrans Montalbán S.L.".- D) Acuciado por la necesidad de ocultar sus distracciones, el acusado llegó a confeccionar, respecto de la operación de compra realizada por "Intertrans Montalbán S.L." un pagaré por un importe de 1.815.000 pesetas y vencimiento de 25 de julio de 1999, simulando la firma de la empresa supuestamente obligada, que en realidad nada adeudaba a "Scabarna S.A.", pagaré que ingresó en las cuentas de la empresa, pudiendo sin embargo rescatarlo con dinero en efectivo antes de su vencimiento y procediendo a su destrucción. E) Finalmente, y dadas sus dificultades económicas, especialmente la dificultad para vender los camiones usados, no pudo ya reponer en un plazo razonable lo apropiado y la empresa averiguó que clientes que figuraban como morosos en la correspondiente documentación en realidad habían abonado puntualmente lo adeudado, revelándose la impostura, que originó a la empresa un perjuicio de 472.948, 67 euros, según dictamen pericial, procediéndose al despido disciplinario del acusado por esta causa, que este no impugnó. En tal momento manifestó poner a disposición de la empresa nueve camiones adquiridos a los clientes y depositados en un descampado cercano a esta, siendo sus matrículas N-....-X , R-....-R , K-....-UK , Y-....-IV , FE-....-F , Y-....-YV , F-....-F , Y-....-Y y F-....-E , entregando los anteriores propietarios las llaves y documentación correspondiente y firmando en blanco los documentos de transferencia, lo que la empresa no aceptó al desconocer las circunstancias y realidad de dichas transacciones, siempre realizadas a nombre de "Fincas Ramón S.L.", por lo que solamente el Y-....-Y fue finalmente matriculado a nombre de "Scabarna S.A:", no ingresando ninguno de los restantes en el patrimonio de la querellante".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Héctor , como autor de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES, con un cuota diaria de 12,02 EUROS, es decir 3.245,40 EUROS a satisfacer en plazos mensuales de 360,60 EUROS, y como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, también sin la concurrencia de circunstancias, a las penas de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de 12,02 EUROS, es decir 3.245,40 EUROS a satisfacer en plazos mensuales de 360,60 euros, así como al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular.- CONDENAMOS al referido acusado a indemnizar a "Scabarna S.A:" en la cantidad de 472.948,67 euros.- Reclámese del Instructor la correspondiente pieza de responsabilidad civil del acusado, concluida con arreglo a derecho.- Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido aplicado a otra distinta.- La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 252, en relación con el artículo 250.1-6º, ambos del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 74, en sus apartados 1 y 2 del Código Penal. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.1 de Código Penal. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción de artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.5 del Código Penal.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 252, en relación con el artículo 250.1-6º, ambos del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia ha apreciado un delito de apropiación indebida con la agravante específica de especial gravedad sin que se hubiese precisado la cuantía de lo apropiado y se argumenta que el tipo de la apropiación indebida requiere la existencia de un acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito sin que encaje en el artículo 252 la llamada apropiación indebida de uso y todo ello lo pone en relación con la afirmación que se hace en la sentencia de instancia de que es posible que tan sólo una parte del dinero que pasaba por las manos del acusado se empleara para sus ilícitas finalidades sin que se concrete esa parte, por lo que se estima que no cumple lo que se exige en el artículo 252 de que la cuantía exceda de 50.000 pesetas y con mayor razón tampoco se cumple la agravante de especial gravedad del número 6 del apartado 1 del artículo 250 cuando la jurisprudencia la fija a partir de los seis millones de pesetas.

El motivo no puede prosperar.

El relato de los hechos que se declaran probados, que deben ser respetados, precisa en 472.948,67 euros la cantidad que el acusado, en vez de ingresar en las cuentas de la empresa para la que trabajaba, la hizo suya al haber sido abonada, mediante endoso de talones, en la cuenta abierta a nombre de "Fincas Ramón S. L., entidad de la que el acusado era el único administrador.

El recurrente quiere ver imprecisión en la cantidad apropiada por la afirmación que se hace en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia - no en los hechos que se declaran probados- de que solamente empleara para sus ilícitas finalidades parte del dinero que pasaba por sus manos cuando una lectura lógica de esa frase como del resto de la sentencia deja bien claro que no todo el dinero que recibía de los clientes lo hizo suyo sino aquella parte que mediante talones endosados ingresó en la cuenta de la sociedad de la que era administrador disponiendo como propio y que se concreta en la cantidad que se refleja en el relato fáctico.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 74, en sus apartados 1 y 2 del Código Penal.

Se dice, en defensa del motivo, que la sentencia de instancia aplica el apartado 1º del artículo 74 en lugar del apartado 2º en su inciso primero como era obligado en un delito de apropiación indebida.

No se cuestiona la continuidad delictiva sino el que se hubiera aplicado el apartado primero del artículo 74 cuando debería haberse aplicado el apartado segundo.

Examinada la individualización de la pena que se realiza en la sentencia recurrida puede comprobarse que el Tribunal de instancia aprecia la continuidad delictiva y literalmente dice "sin que estime la Sala procedente hacer uso de la facultad de incremento de pena prevista en el número 2º del mismo artículo ...", es decir que acorde con la doctrina que se mantiene por esta Sala, aunque sea de aplicar el apartado segundo del artículo 74 ello no le obliga a imponer la pena superior en uno o dos grados, manteniéndose, pues, dentro de los límites penológicos previstos en el artículo 250 del Código Penal que sanciona, en este caso la apropiación indebida, con pena que se extiende de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, y se hace expresa referencia a la regla 1º del artículo 66 en la que se dispone que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes los Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

En este caso, atendidas las circunstancias del hecho, la entidad del perjuicio, la continuidad delictiva y circunstancias del culpable, se individualiza la pena de prisión por el delito de apropiación indebida en tres años de prisión que está incluida en la mitad inferior ya que en este caso, por mor del artículo 250 del Código Penal, se extiende esa mitad desde un año a tres años y seis meses de prisión, es decir que no se ha aplicado la regla penológica prevista en el apartado primero del artículo 74, aunque concurre la continuidad delictiva prevista en el mismo, ya que de haberse aplicado se hubiera impuesto como mínimo una pena de tres años y seis meses de prisión y lo que sí se ha aplicado en la regla primera del artículo 66.

Ciertamente tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 587/2002, de 4 de abril, que se remite, a su vez a sentencias de 23 diciembre 1998, 17 marzo, 28 julio y 11 octubre 1999, 19 junio 2000 y 13 febrero, 2 marzo, 7 junio y 21 noviembre 2001-, que es específica la norma del artículo 74.2 y que por ello desplaza la genérica del artículo 74.1, de tal modo que no es obligado imponer la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior cuando se trate de infracciones continuadas contra el patrimonio. Y eso es lo que se ha hecho en la sentencia recurrida.

Por otra parte, es igualmente doctrina de esta Sala, como es exponente la sentencia 482/2000, de 21 de marzo, que es compatible la apreciación de la continuidad delictiva y la circunstancia prevista en el número 6º del artículo 250 del Código Penal, de especial gravedad, en aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualmente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal.

Doctrina que es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente recurso en cuanto las distintas conductas que integran la continuidad delictiva, individualmente consideradas, superan la cantidad que esta Sala viene teniendo en cuenta para apreciar la agravante específica prevista en el número 6º del artículo 250 del Código Penal

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal.

Se niega que la hoja de pedido sea documento mercantil en cuanto equivale a la solicitud de un vehículo a la empresa que los comercializa, para que, en su momento, dicha empresa proceda a entregar y vender el vehículo, y que dicha hoja de pedido no da lugar al nacimiento o extinción de una obligación mercantil.

No se puede compartir lo que se expresa en defensa del motivo.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 880/2003, de 13 de junio, que será mercantil el documento que tenga relevancia jurídica respecto a contratos efectivamente mercantiles. Y asimismo se ha declarado que son documentos mercantiles los citados expresamente por el Código de Comercio o Leyes especiales, los destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial y en general todos aquellos que sean expresión de un acto u operación de comercio.

En la Sentencia de 28 de octubre de 1997 se recoge la evolución de esta Sala y así se señala que por documento mercantil habrá de seguirse entendiendo aquellos a los que específicamente se refiere al Código de Comercio y demás leyes mercantiles, en tanto expresan un derecho o acto de naturaleza mercantil, con una eficacia jurídica sensiblemente mayor a la de los meros documentos privados. Es cierto que ante la falta de definición, y habida cuenta que su falsedad se encuentra penada de forma mucho más grave que la falsedad en el documento privado, la jurisprudencia ha ido limitando el concepto, en el sentido de no entender como mercantil cualquier documento que se emplee en el tráfico comercial, sino sólo aquellos que incorporan una especial fuerza probatoria.

En el caso que examinamos en el presente motivo, una hoja de pedido que se presenta a la empresa "Scarbana S.A." para la adquisición de un vehículo industrial, actividad a la que se dedica esa entidad, acredita, con eficacia probatoria, el compromiso de adquirir un vehículo industrial, con trascendencia en el tráfico jurídico, y con obligaciones mercantiles tanto del solicitante como de la empresa que recibe el pedido, adquiriendo, por consiguiente, la naturaleza de documento mercantil a los efectos que aquí se examinan.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal.

Se alega que la simulación de un pagaré tiene un carácter meramente formal, sin incidencia en el tráfico jurídico, por lo que no se ha cometido el delito de falsedad documental. Es decir, lo que se alega es que aun existiendo una simulación referida a un documento mercantil la falsedad tiene un carácter pura y simplemente formal en cuanto fue rescatado antes de que llegara a vencer sin producir trastorno en el tráfico jurídico.

El motivo no puede prosperar.

El carácter formal que se invoca se compagina mal con el ingreso del pagaré, en el que había simulado la firma de la entidad supuestamente obligada, en la cuenta de la empresa para la que trabajaba, y por consiguiente, introducido en el tráfico mercantil, y ello en modo alguno queda desvirtuado por el hecho de que se abonara antes de su vencimiento para lograr su destrucción.

Se hace, pues, alegaciones que están enfrentadas al relato fáctico de la sentencia de instancia que, con respecto a la simulación de un pagaré, se subsumen en el delito de falsedad tipificado en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1 2, ambos del Código Penal, correctamente apreciado por el Tribunal sentenciador.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 21.5 del Código Penal.

Se solicita la aplicación de la atenuante de reparación del daño o disminución de los efectos del delito en cuanto el acusado puso a disposición de la empresa nueve camiones, de los que uno fue finalmente matriculado a nombre de "SCABARNA, S.A.".

No ha tenido oportunidad el Tribunal de instancia de pronunciarse sobre la atenuante que se postula en cuanto no se planteó expresamente en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del plenario. Por consiguiente, difícilmente puede analizarse lo correcto o incorrecto de un pronunciamiento del Tribunal sentenciador cuando este no se ha producido.

No obstante ello, la puesta a disposición de los camiones, que se adquirieron dentro de la dinámica desarrollada por el acusado para enriquecerse a costa de la empresa para la que trabajaba y en circunstancias que hacen dudar de la realidad de sus transmisiones, no puede determinar la atenuante que se postula, sin perjuicio, como se señala por el Tribunal de instancia, que puedan aplicarse para el pago de las responsabilidades pecuniarias que se han señalado en la sentencia y con el alcance que señala en el quinto de sus fundamentos jurídicos.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por Héctor , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, de fecha 16 de septiembre de 2002, en causa seguida por delitos de falsedad y apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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