STS 1123/2007, 26 de Diciembre de 2007

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2007:8866
Número de Recurso691/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución1123/2007
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Diciembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Fernando, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De la Fuente Bravo; siendo parte recurrida Sima Construcciones Deportivas S.A., representada por la Procuradora Sra. López Macías.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 4482/04, seguido por delito de apropiación indebida, contra Fernando, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, que con fecha 24 de Enero de 2007 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara expresa y terminantemente probado que Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestaba sus servicios profesionales como abogado con las entidades "SIMA SPORT, S.A.", "SIMA CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.A." y "B.S. CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.L." desde el 1 de enero de 1996 y en virtud del contrato de prestación de servicios de la misma fecha, recibiendo a cambio Fernando 80.000 pesetas mensuales, precisándose en la cláusula cuarta del contrato que "En las cuestiones judiciales se minutará en conformidad con las Normas orientadoras del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid".- Las referidas relaciones profesionales fueron propiciadas a través del letrado Miguel quien, teniendo relaciones familiares con los propietarios de las entidades referidas, colaboraba como Letrado con el acusado Fernando .- En el ejercicio de tal función Fernando interpuso reclamación en vía civil contra "Enrique Ortiz e Hijos S.A." por importe que ascendía a 5.955.830 pts, (36.000 #).- El 5 de enero de 2001, el Juzgado de Primera Instancia de Alicante nº 2 de Alicante dictó sentencia nº 36/01, cuyo fallo, declaraba la obligación de la entidad demandada "ENRIQUE ORTIZ E HIJOS, CONTRATISTA DE OBRAS, S.A." de satisfacer el pago 5.955.830 ptas, más intereses legales a favor de "SIMA CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.A.", motivo por el que "ENRIQUE ORTIZ E HIJOS, CONTRATISTA DE OBRAS, S.A.", en fecha 28 de mayo de 2001, realizó transferencia por importe de 42.176'36 # (7.017.556 pts.) a la cuenta corriente, que expresamente designó el acusado a saber: en "Caja Caminos", cuenta nº 3172.900.7729897, sin que hasta el día 19 de diciembre en que se procedió por el acusado a la consignación judicial de 30.000 euros, hubiera procedido al reintegro de cantidad alguna a "SIMA CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.A.", como venía obligado, incorporando la cantidad de 42.176'36 #

(7.017.556 pts) a su patrimonio personal, con el consiguiente perjuicio económico para la entidad querellante.-Con fecha 19 de diciembre de 2006 se ha procedido a consignar pro el acusado la cantidad de 30.000 euros a efectos de "Responsabilidad civil y reparación del daño para el supuesto de sentencia condenatoria". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Fernando como autor responsable de un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en el art. 252, en relación con los arts. 249 y 250.6º, todos ellos del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación parcial del daño, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de ocho meses, con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.1 CP ; pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular y, por último, a que indemnice a la entidad "SIMA CONSTRUCCIONES DEPORTIVAS, S.A." en la suma de 12.176,36 euros, que se habrán de añadir a los 30.000 euros ya consignados, más los intereses a que se refiere el art. 576 de la LEC 1/2000, en los términos recogidos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Fernando, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se fundamenta en la vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, establecido en el art. 24.2 de la C.E .

SEGUNDO

Se fundamenta en el art. 849.2º de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal se invoca Infracción de Ley por aplicación indebida del art. 252 del C.P .

CUARTO

Se fundamenta en vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la C.E .

QUINTO

Se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2

C.E .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se invoca infracción por aplicación indebida del art. 250.6º del C.P .

SEPTIMO

Se alega vulneración del derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas establecido en el art. 24.2 C.E .

OCTAVO

Se funda en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 de la C.E .

NOVENO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal se invoca infracción del art. 50.5 del C.P .

DECIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por Infracción de Ley del art. 109 y siguientes del C.P .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Diciembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 24 de Enero de 2007 de la Sección XVII de la Audiencia Provincial de Madrid

, condenó a Fernando como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

En síntesis, los hechos se refieren a que el condenado y recurrente, prestaba sus servicios profesionales como abogado de las entidades "Sima Sport", "Sima Construcciones Deportivas S.A." y "B.S. Construcciones Deportivas", percibiendo como remuneración 80.000 ptas. mensuales. Con independencia de ello, en las cuestiones judiciales se pactó en el contrato, que la minuta se efectuaría de conformidad con las normas orientadoras del ICAM.

En el ejercicio de esta función, el condenado interpuso una reclamación civil contra una entidad. Concluido el proceso, se dictó sentencia en virtud de la cual la entidad demandada vino condenada a pagar la cantidad que se le reclamaba por los actores, en este caso "Sima, Construcciones Deportivas S.A.". La condenada abonó el 28 de Mayo de 2001 la cantidad reclamada y a que había sido condenada --42.176'36 euros--. Dicha cantidad se ingresó en la c/c que designó el recurrente incorporándola a su patrimonio sin que hasta el 19 de Diciembre de 2006 se hubiera puesto a disposición del demandante. El día indicado consiguió judicialmente 30.000 euros en los presentes autos a los efectos de "responsabilidad civil y reparación del daño para el supuesto de sentencia condenatoria".

Se ha formalizado recurso por parte del condenado, quien lo desarrolla a través de diez motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente, manteniendo el mismo orden propuesto por el recurrente, aunque no sea el más lógico desde la perspectiva jurídica.

El motivo primero, denuncia la omisión del derecho a la doble instancia al no existir recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial de Madrid.

Realmente sorprende esta denuncia porque existe al respecto una constante, cumplida y coincidente jurisprudencia tanto de esta Sala Casacional como del Tribunal Constitucional que tiene declarado que en los términos del art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la actual casación es un recurso efectivo desde la perspectiva de todo condenado porque se permite el doble examen de la condena y de la pena impuesta, ya que a través de la invocación del art. 24-2º de la Constitución, esta Sala Casacional controla tanto la licitud de la prueba en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia desde las exigencias derivadas del derecho a la presunciónde inocencia, y la razonabilidad de las inferencias realizadas, así como de la concreta extensión de la pena impuesta.

Con independencia de que los Dictámenes del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas no tienen fuerza ejecutiva directa para anular los actos de los poderes públicos, racionales al no existir en el Pacto cláusula de la que se derive su ejecutoriedad hay que reconocer que ciertamente existieron unos primeros pronunciamientos del Comité que no lo estimaron así, entre otros Dictámenes 1073/2002, 1095/2002 ó 1101/2002. Dicha doctrina ha sido superada por otros pronunciamientos posteriores del Comité en el sentido de estimar recurso efectivo, nuestro recurso de casación.

Citamos al respecto de esta Sala las SSTS 707/2003 de 30 de Mayo, 1336/2004 de 2 de Febrero, 116/2006 de 26 de Mayo ó la más reciente 242/2007 de 22 de Marzo.

Del Tribunal Constitucional las sentencias de 28 de Abril de 2003 ó 116/2006 . Del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la Decisión de 22 de Mayo de 2006 y del propio Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en los Dictámenes 1156/2003, 1389/2005 ó 1399/2005.

Y todo ello con independencia de que en virtud de la reforma de la LOPJ dada por Ley 19/2003 de 22 de Diciembre, se haya generalizado la segunda instancia penal, estando actualmente pendiente de la adecuación de las Leyes procesales a esta novedad de acuerdo con la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 .

Procede la desestimación del motivo.

Segundo

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error por parte del Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que le ha llevado al Tribunal a dictar una sentencia condenatoria.

Como documentos acreditativos del error que se denuncia enumera en la argumentación del motivo documentos --en número de seis-- que van desde el contrato o iguala que cobraba de las empresas a las que prestaba sus servicios jurídicos, a una serie de faxes sobre diversas liquidaciones y rendiciones de cuentas.

En síntesis, lo que se pretende por el recurrente es decir que entre él y la Sociedad existían créditos y débitos recíprocos necesitados de una liquidación y que en esa situación no puede estimarse la comisión del delito de apropiación indebida.

Junto con esta cuestión alega que las tres sociedades citadas en el factum, realmente no son entidades distintas, sino que las tres tienen unos mismos administradores, mismo domicilio social y mismos socios. El tema es claramente irrelevante a los efectos del denunciado error. El recurrente trata de derivar la cuestión a la jurisdicción civil, conocedor, sin duda, de la doctrina de esta Sala según la cual, cuando hay numerosas relaciones económicas entre dos partes generándose una situación compleja necesitada de la correspondiente liquidación, no existe apropiación indebida --entre otras STS 1456/2004 de 9 de Diciembre --.

No es este el caso de autos. El recurrente ingresó en su cuenta particular el principal e intereses a que fue condenada la empresa demandada --pago que ésta efectuó el 28 de Mayo de 2001--, sin entregarla a la actora, y mantuvo esa situación durante varios años, para luego, a pretexto del cobro de unas minutas de otros asuntos en los que también actuó como letrado, efectuar una "autoliquidación" y consignar los 30.000 euros a que se hace referencia en el factum, en la lejana fecha de 19 de Diciembre 2006.

Este "autopago" por la prestación de servicios profesionales de abogado carece de todo apoyo normativo, ni mucho menos puede hacer desaparecer la apropiación del capital que indebidamente ingresó en su cuenta sin reintegrarlo a su principal. No es la primera vez que esta estratagema se presenta en la Sala para desviar o hacer desaparecer la ilicitud --claramente penal-- de la apropiación efectuada. En tal sentido, y entre otras, se pueden citar las SSTS 1749/2002 de 21 de Octubre, 150/2003 d3 5 de Febrero ó 117/2007 de 13 de Febrero . En todas ellas se rechaza la técnica del "autopago" efectuada por el letrado con cargo a la indemnización cobrada para su principal, y en todas ellas se declara la existencia del delito de apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar las gestiones correspondientes al asunto que le encargó su principal, no reintegra todo lo que percibió del asunto en cuestión, con independencia del posterior cobro de sus honorarios. No existe un ius retentoris para cobro de la minuta de letrado.

En el presente caso, la acción antijurídica declarada y la intención de íntegra incorporación de lo pagado por el demandado condenado, es tanto más patente cuanto que pasaron varios años, y sólo, ante la presentación de la querella el día 12 de Febrero de 2004 --folio 35, tras diversas cartas de previa reclamación--se formularon por el recurrente diversos procedimientos judiciales en reclamación de diversas minutas por la llevanza de diversos asuntos. Se trata de un caso claro de creación de unos pretendidos documentos a los solos efectos de acreditar el error que se denuncia en este cauce profesional, intento inútil pues la tan incesante como tardía actividad reclamante de esas minutas por el recurrente, habla por sí sola de la verdadera intención del recurrente de buscarse una coartada que pudiese desactivar la querella. En tal sentido, y sin ánimo exhaustivo, se pueden citar las siguientes demandas de juicio verbal, todas iniciadas específicamente en el mes de Octubre de 2006, es decir, muy posteriores a la presentación de la querella --12 de Febrero de 2004--:

  1. La obrante a los folios 97 y siguientes del Tomo II del Rollo de la Audiencia, fechada el 26 de Octubre de 2006 .

  2. La obrante a los folios 132 y siguientes del mismo Rollo de 16 de Octubre de 2006.

  3. La obrante a los folios 166 y siguientes del mismo Rollo de 25 de Octubre de 2006.

  4. La obrante a los folios 2006 y siguientes del mismo Rollo de 11 de Octubre de 2006.

El factum debe ser mantenido. No hubo error por parte del Tribunal.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 252 Cpenal.

El motivo es un corolario del anterior, en la tesis del recurrente, ya que en la argumentación se limita a decir, que como consecuencia de los errores denunciados "....no concurrirían todos los elementos que son presupuesto del delito de apropiación indebida....".

Siguiendo con su propio razonamiento, el rechazo del anterior motivo, en cuanto supone el mantenimiento del factum tal y como lo redactó el Tribunal sentenciador, lleva a la desestimación de presente motivo pues en el factum, constan todos los elementos que dan lugar al delito de apropiación indebida.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos cuarto y quinto, ambos por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncian quiebra en el deber de motivación de las sentencias, lo que anuda a los razonamientos de la sentencia para rechazar la credibilidad sobre la existencia de un pacto verbal entre las empresas querellantes y el recurrente en relación a la cantidad por él percibida y para, asimismo rechazar la existencia de una previa liquidación de cuentas en relación con la cantidad percibida.

En definitiva, con ambos motivos el recurrente sostiene que existía un previo acuerdo con sus principales, según el cual, podía hacerse cobro --autocobro-- de diversas minutas con la cantidad citada en el factum y que ingresó en una cuenta suya, en idéntico sentido, alega que existiendo créditos recíprocos era necesaria una liquidación. Todo ello con la finalidad de neutralizar el delito de apropiación. En la medida que la sentencia rechazó estas alegaciones, el recurrente denuncia falta de motivación porque el rechazo de su tesis fue arbitrario.

La sentencia, aborda esta cuestión al valorar la prueba --toda la prueba tanto la de cargo como la de descargo--. En concreto, son suficientemente claras las argumentaciones contenidas en el f.jdco. segundo de la sentencia singularmente en los folios nueve y diez de la sentencia --sin foliar--.

Allí se razona y se explican los porqués de la falta de credibilidad que el Tribunal concedió a la tesis del recurrente. El Tribunal se apoyó, singularmente en el testimonio de Miguel al que le concedió una credibilidad absoluta, y explica el porqué en estos términos:

"El testimonio de Miguel no puede tacharse como parcial, pues si bien tiene vínculos de afinidad con el legal representante de la entidad querellante, no puede obviarse la existencia de relación también con el acusado, pues era, a su vez, "socio" en el despacho del acusado, habiendo aportado al referido despacho y como cliente a la actual entidad querellante.

A ello se ha de añadir el hecho de que entre él y el acusado existía un acuerdo según el cual, de los beneficios que obtuvieran cada uno de ellos en los asuntos que llevara, procederían a un reparto según el cual aquel de los dos que llevaba el asunto retenía para sí el 80%, entregando al otro el 20% restante. Y en consonancia con tal pacto declara haber recibido del acusado el 20% que le correspondía por el asunto relacionado con "Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras, S.A.", circunstancia ésta que permite negar la existencia de animadversión alguna contra el acusado.

E indubitada para el Tribunal la imparcialidad del testigo, ha de señalarse como a preguntas formuladas por el Tribunal, Miguel responde de manera indubitada negando la existencia del referido por el acusado pacto verbal, declarando que los honorarios que tanto él como Fernando percibían de "Sima Construcciones Deportivas, S.A" y de las demás entidades incluidas en el ámbito objetivo del contrato de prestación de servicios firmado en fecha 1 de enero de 1996, procedían tanto de la "iguala" de 80.000 pesetas mensuales pactada, como de la minutación realizada conforme a la Norma Orientadora del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid prevista en el contrato referido, negando de manera expresa y terminante que existiera pacto verbal alguno que hubiera dejado sin efecto el contenido del contrato de prestación de servicios de fecha 1 de enero de 1996".

En este control casacional, verificamos que el Tribunal cumplió con su deber de motivar todas y cada una de las decisiones adoptadas con relevancia para la resolución del caso, y, en concreto, las que le asistieron para rechazar la tesis del demandado, y asimismo verificamos que la argumentación por la que concedió credibilidad al testimonio del testigo Miguel, está razonada, y se apoya en datos empíricos concretos que en este control casacional aparecen consistentes y están situados extramuros de toda decisión arbitraria.

En definitiva, el intento del recurrente de hacer pasar por falta de motivación o por decisión arbitraria del Tribunal aquello de lo que discrepa está condenado al fracaso.

Procede la desestimación de los motivos cuarto y quinto.

Quinto

El motivo sexto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el subtipo agravado del nº 6 del art. 250 Cpenal apartado primero . Se dice que en todo caso, la defraudación no excedería de los 36.000 euros, cantidad que la jurisprudencia de esta Sala considera como aquélla a partir de la que sería procedente la aplicación del párrafo 6º.

Se estima en la argumentación del recurso que en base a unos descuentos que se consignan -- pág. 18 y 19 del recurso-- consistentes en diversas costas y pago de honorarios a un abogado que le son debidos por otros pleitos, la cantidad que se apropió quedó reducida a 34.160'54 euros, y, por tanto inferior a los 36.000 euros.

El motivo debe correr la misma suerte que los anteriores. Hemos dicho en el segundo motivo que no existe un ius retentionis ni menos una posibilidad de autopago en favor del letrado. Por lo tanto su obligación era entregar la totalidad de lo recibido del condenado en el pleito en el que intervino, a su principal, sin perjuicio al cobro de sus honorarios, y no otra cosa se dice en el folio 14 de la sentencia sometido a este control casacional que se cita por el recurrente como "argumento de autoridad" para el descuento cuando es lo cierto que la misma lo rechaza.

Acreditado que la cantidad apropiada por el letrado fue de 42.176'36 euros, queda fuera de todo debate la aplicación del párrafo 6º del art. 250 Cpenal. Procede la desestimación del motivo.

Sexto

El motivo séptimo, denuncia dilaciones indebidas en la tramitación de la causa.

El recurrente inicia el cómputo con la fecha de ocurrencia de los hechos y lo concluye con la fecha del enjuiciamiento o de la sentencia. De acuerdo con este cómputo, los hechos ocurrieron el 5 de Mayo de 2001 y la sentencia se dictó el 24 de Enero de 2007, lo que estima excesivo dado que el tema no tenía envergadura ni complejidad que pudiera justificar tal decisión.

Nuevamente se equivoca el recurrente.

Como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

De esta Sala, podemos citar las SSTS 1051/2006 de 30 de Octubre, 1288/2006 de 11 de Diciembre ó 1064/2007.

Por lo que se refiere al caso concreto basta recordar que la querella fue presentada el 12 de Febrero de 2004, y que el 24 de Mayo del mismo año se recibió declaración al querellante, admitiéndose en forma la querella por auto de 14 de Junio de 2004 .

Al querellado se le recibió declaración el 25 de Octubre de 2004, sin que se adoptara ninguna medida cautelar ni personal contra él. Por auto de 11 de Junio de 2005 se concluyó la instrucción, se transformó el procedimiento en Procedimiento Abreviado y se produjo la acusación formal contra el recurrente --equivalente procesal del auto de procesamiento en el Proceso Ordinario--, habiendo dirigido la Acusación el Ministerio Fiscal por escrito de 16 de Noviembre de 2005 y la Acusación Particular el 2 de Marzo de 2006 --folio 166 y 171 respectivamente--.

Ya se tome como fecha de inicio para el cómputo la del auto de transformación --11 de Junio de 2005--, el acta de acusación del Ministerio Fiscal --16 de Noviembre de 2005 --, es claro que no existe ni se aprecian periodos de inactividad hasta el dictado de la sentencia ocurrido el 24 de Enero de 2007 .

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo

Los motivos octavo y noveno denuncian falta de motivación en la individualización judicial de la pena que se le ha impuesto. En la sentencia se le impuso la pena de dos años de prisión y multa de ocho euros con cuota diaria de diez euros. Al respecto se dice que en la sentencia no se expresan las razones de esa "cantidad" de pena, que supera el mínimo legal.

En el f.jdco. sexto de la sentencia se fija la pena en la extensión indicada, haciendo referencia a la concurrencia de la circunstancia atenuante 5ª del art. 21, de reparación del daño al haber consignado los

30.000 euros ya antes citados. Ciertamente no existe una específica motivación de las penas impuestas. En tal situación, y por razones evidentes, esta Sala ha declarado que con preferencia a la devolución de la causa al Tribunal sentenciador para que efectúe la motivación omitida, lo que produciría demoras injustificadas, en esta sede se pueden adoptar dos soluciones: o bien imponer la pena mínima legal, o bien caso de existir en la sentencia datos fácticos suficientes, suplir este Tribunal la falta de motivación del Tribunal de instancia. En tal sentido, SSTS 1664/2001 de 18 de Septiembre, 2355/2001 de 5 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 1069/2002 de 7 de Junio, 1657/2002 de 9 de Octubre ó 850/2003 de 11 de Junio . Por lo que se refiere al presente caso, partiendo como presupuesto, que la pena debe ser proporcionada a la gravedad del delito y al grado de culpabilidad del delincuente, y teniendo en cuenta que el ámbito legal de la pena correspondiente --apropiación indebida-- con el subtipo agravado de especial gravedad, es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, podemos verificar que la concreta individualización judicial fijada en el fallo --2 años de prisión y 8 meses de multa a razón de 10 euros--, está situada en la mitad inferior de la pena, es pena correcta desde la existencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño que se apreció en la sentencia, y por tanto respetuosa con el art. 66 Cpenal, regla primera, y además, pena proporcionada a la gravedad del hecho --apropiación de 42.176'36 euros-- y al grado de culpabilidad, especialmente sensible al tratarse de un delito cometido por un profesional de la abogacía, lo que resulta especialmente rechazable porque con su actuación, el recurrente pervirtió uno de los fines propios de la Abogacía como es la defensa de la Justicia --art. 1-1º del Estatuto General de la Abogacía --.

Por lo que se refiere a la petición de que la cuantía de la multa se fije en 1'20 euros por día frente a los 10 euros fijados en la sentencia, con el argumento de que en la sentencia no se refleja la situación económica suya, hay que declarar que con la cuantía fijada de 10 euros no se quebranta el art. 50-5º, ya que dicho artículo fija un abanico entre los 2 euros y los 400 euros, ciertamente la cuantificación de 10 euros es cifra muy próxima al mínimo y muy alejada del máximo y por otra parte aparece en los autos que el recurrente tuvo defensa letrada por él designada en la instancia como en esta sede casacional, en la que actuó otro abogado de su confianza --escrito de 26 de Marzo de 2007 en el Rollo de Casación--. En esta situación, tal dato objetivo permite afirmar que el recurrente dispone de capital suficiente como para hacer frente a la multa en la cuantía que se le impuso, máxime si también puede reparar los perjuicios causados con la consignación de 30.000 euros.

Este es el criterio seguido en diversas sentencias de esta Sala cuando se han planteado situaciones semejantes. SSTS 1342/2001, 1536/2001 ó 29/2007 de 17 de Enero .

En consecuencia procede la desestimación de los motivos octavo y noveno estudiados.

Octavo

El motivo décimo, por la vía del error iuris viene a interesar que el quantum indemnizatorio se fije en la cantidad de 34.160'59 euros, es decir, en lo que él considera que se apropió, efectuados previamente los descuentos de los "autopagos" que pretende efectuar por honorarios debidos en otros pleitos.

Consecuencia de la desestimación de los motivos anteriores, es el rechazo del actual. La tesis de la existencia de créditos recíproca no ha prosperado, como tampoco se le ha reconocido la posibilidad de efectuarse "autopagos". La cantidad apropiada fue que abonó el condenado/demandado en el pleito que llevó el recurrente por su principal --los querellantes--. En este escenario, esa es la cantidad de la apropiación con independencia de que tenga cantidades por cobrar por servicios profesionales derivados de otros pleitos, tal y como se dice en el f.jdco. séptimo de la sentencia.

Procede la desestimación del motivo.

Noveno

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Fernando, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, de fecha 24 de Enero de 2007, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XVII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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