STS 142/2007, 12 de Febrero de 2007

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2007:1945
Número de Recurso174/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución142/2007
Fecha de Resolución12 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Miguel, Carlos José, Mercedes, Amparo y Luisa, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, por delito de apropiación indebida y coacciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Vázquez Guillén, Sra. Rosique Samper y Sra. Palomares Quesada.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, incoó Diligencias Previas nº 1901/2001, seguido por delito de apropiación indebida y coacciones, contra Miguel, Carlos José, Castilla Piedrafita S.L. (en concepto de responsable civil subsidiario), y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, que con fecha 24 de Noviembre de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Miguel y Carlos José, son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.-A) En el año 1960, Ignacio, fundó la Gestoría Marín, que ejerció tal función en el piso sito en Zaragoza, calle General San Jurjo hoy, Avda César Augurto nº 3 de Zaragoza.- Posteriormente entra a desempeñar también su función de gestor Miguel junto con el anterior en la misma oficina, ubicada en calle General San Jurjo nº 10, planta 8ª despacho D (hoy día Avda. César Augusta nº 3) suscribiéndose nuevo contrato de arrendamiento a nombre de los dos, el uno de Septiembre de 1972; e igualmente también se admite con el mismo fin a Carlos José .- Como consecuencia de todo ello se crea, bajo la figura de una sociedad civil, una agrupación de los tres gestores antedichos, hasta el punto que en 18 de Septiembre de 1986 solicitan un NIF único para ellos con la finalidad de facturar y declarar el IVA, llevando unos libros registro únicos y comunes para dicha agrupación.- El 26 de Septiembre de 1994, Ignacio, solicitó la baja total por jubilación en el ejercicio de su profesión e igualmente el 30 de Junio, había solicitado la pensión por jubilación, presentando declaración jurada de no percibir haberes ni remuneración por trabajo por cuenta propia o ajena, ni ejercer en lo sucesivo ninguna profesión o actividad mientras esté en situación de pensionista por jubilación de la Mutualidad General de Gestores Administrativos. No obstante siguió desempeñando tal función, junto con los anteriores, percibiendo remuneraciones que se hacían a través de una cantidad fija mensual, y repartiendo los beneficios a final de año, si los había. Situación que duró hasta finales del año 1999.- El día uno de Enero del 2000 Ignacio, transmite su participación en la sociedad a su hija Amparo, sin que conste mediara consentimiento de los otros socios.- El día 24 de Abril del año 2000 se notifica notarialmente a Ignacio un documento de fecha 19 del mismo mes y año suscritos por Miguel y Carlos José, cuyo contenido es del tenor literal siguiente: Distinguido exsocio: Como bien conoces, los que suscriben la presente, formalizamos junto contigo desde el año 1.968 y, frente a la Hacienda Pública con NIF único desde 1.986, una sociedad civil para el ejercicio de la profesión de Gestor Administrativo.- Desde entonces hasta el año 1.994, los tres hemos venido ejerciendo la profesión en el ámbito de la Sociedad Civil "GESTORIA CASTILLA MARIN". A partir de dicho año, tu pasaste a la situación de jubilado, cobrando las percepciones correspondientes de dicha situación, tanto en la Mutualidad General de los Gestores, como de autónomos. Desde esta fecha, hemos seguido respetando tu participación, a pesar de que tu actividad profesional cesó.- Habiendo llegado a nuestro conocimiento, lo cual hemos constatado en el día de hoy por solicitud de certificado que adjuntamos, al parecer decidiste unilateralmente y sin consultarnos darte de baja en la sociedad civil "GESTORIA CASTILLA MARIN", con efectos y fecha 31 de diciembre de 1.999.- Regulándose la sociedad civil en elos artículos 1.665 y siguientes del vigente Código Civil y desprendiéndose de dicha normativa, el carácter "intuitu personae" que caracteriza dicha asociación en cuanto a los miembros que la integran, entendemos que procede de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1.705 del Código Civil, la disolución de la sociedad, con efectos 31 de diciembre de 1.999, lo que te comunicamos a los efectos oportunos.- Queremos comunicarte también formalmente, que los que suscriben la presente, vamos a continuar la actividad de Gestores Administrativos mediante la constitución de una nueva sociedad, procediendo a la liquidación de la anterior, desde el día de hoy, en el que hemos tenido conocimiento de tu separación, la cual se llevará a cabo, sin perjuicio de mejor criterio legal "ad hoc", de conformidad con las reglas de la liquidación que surgen del artículo 1.704 y concordantes del vigente Código Civil .- Los que suscriben la presente, en cuanto socios mayoritarios de la Sociedad Civil extinta asumiremos desde hoy, las funciones liquidatorias asesorados por el abogado que hemos designado al efecto don José Rofes Mendiolagaray, con domicilio profesional en Barcelona (Aribau, 191-193, 4º); Madrid (Velázquez, 18, 6º), y en Zaragoza (Avenida César Augusto, 3, 2º, B), con el que rogamos que el tuyo o persona que tu designes se ponga en contacto, a los efectos de consensuar en la medida de lo posible la liquidación de la extinta sociedad "GESTORIA CASTILLA MARIN".- A los efectos de no perjudicar los intereses de los clientes, así como en la finalidad de continuar los que suscriben la actividad profesional de Gestor Administrativo, te comunicamos que provisionalmente, seguiremos los que suscriben la presente ejerciendo nuestra actividad de Gestor Administrativo en el domicilio de la calle Avenida César Augusto, número 3, 8º D, en tanto se culmina la liquidación de la extinta sociedad citada.- El día 31 de Diciembre de 1999, el saldo dinerario en bancos que existía a favor de los tres era 176.027.124 pesetas, de los que 154.349.341 pesetas pertenecían a provisiones de fondos de clientes, por lo que 21.677.783 eran beneficios, correspondiendo a cada uno de los tres socios, 7.225.926,67 pesetas.- El día 24 de Abril del año 2000, se transfieren de las cuentas que los tres tenían en la CAI las cantidades de 43.282.535 pesetas y 130.202.650 pesetas a otras cuentas respectivas en la misma entidad bancaria, correspondiendo a provisiones de fondos 152.111.810,2 y

21.373.374,79 a beneficios, de los que 7.124.458,26 pesetas, (equivalentes a 42.818,86 euros) pertenecían a la Sra. Amparo, pero sólo a nombre de Miguel y Carlos José, igualmente el Sr. Ignacio tenía una cuenta contable personal, cuyo saldo después de efectuar diversos cargos era 849.324 pesetas, (equivalentes a 5104,54 euros) cantidad que también traspasaron los acusados, a cuentas de ellos.- Quitaron el rótulo que anunciaba la gestoría y cambiaron la cerradura de acceso al piso donde se desempeñaba la función, negando la entrega de las llaves de la nueva cerradura a Ignacio .- Al excluir a la Sra. Amparo, los acusados el 21 de Junio del año 2000 crearon la sociedad Castilla Piedrafita S.L. y prosiguieron la misma actividad en el mismo despacho, utilizando el inmovilizado de la primera agrupación. El valor del material inmovilizado en Marzo de 1998 era 20.649.360 pesetas, que una vez efectuadas las amortizaciones que luego detallaremos, la parte correspondiente a la Sra. Amparo, ascendía a 28.857,40 euros, incluidas la instalación de una oficina ubicada en el 9º B, así como ordenadores.- Siendo el total de las cantidades e inmovilizado pertenecientes a Amparo, que se apropiaron los acusados, por los conceptos antedichos 76.780,80 euros.- B) En Diciembre de 2000 se entablan conversaciones para liquidar la parte de la gestoría a Amparo, que no llegaron a fructificar, ya que la CAI, uno de los principales clientes de la gestoría, llegó a un acuerdo para entregar a la hija de Ignacio, Amparo, parte de la documentación a gestionar, lo que motivó la ruptura de las mismas, sin que los acusados hayan mostrado propósito alguno de hacer entrega de la parte correspondiente del Sr. Ignacio, a Amparo

.- Durante el periodo de las conversaciones para la liquidación de la sociedad se usó indistintamente distintos nombres de la Gestoría utilizando uno, dos o los tres apellidos de los exsocios.- C) En 30 de Noviembre de 1987, Miguel obrando en nombre y representación de Gestoria Castilla-Marín alquiló en concepto de arrendatario la oficina situada en el piso 9-B de la Avda Cesar Augusta nº 3, para que pudieran ejercer sus profesiones habituales, Dª. Julieta, D. Ignacio, D. Gustavo, D. Carlos José, D. Luis Carlos, y hasta dos profesionales más que reúnan los requisitos para ejercer las profesiones de Abogado, asesor fiscal y contable a empresas y particulares, efectuándose pagos por la gestoría, que con posterioridad fueron resarcidas por el acusado Miguel a este en gran parte.- Dª Amparo, licenciada en derecho, trabajó en la gestoría de su padre en periodos distintos: en 1986, en 1989 hasta finales de 1999 y en 1996. No obstante emite facturas como abogado a cargo de la Gestoría Castilla-Marín con periodicidad mensual desde el 28-2-1997 hasta 30 de Enero de 1999 por el mismo importe de 100.000 ptas mensuales, y desde esa fecha hasta 31-1-2000 por 150.000 ptas al mes, mas IVA, en uno y otro periodo.- Con cargos a cuentas de la gestoría se efectuaron distintos pagos referentes a Mutualidades y Colegios profesionales de los tres en cuantías distintas, según la edad de los socios.- D) Castilla Piedrafita S.L. prosiguió la misma actividad con los trabajadores de la anterior, traspasando también a nombre de esta el fondo constituido para despidos, indemnizaciones e imprevistos que ascendía a 11.364.075 pesetas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos a Miguel y a Carlos José como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias a la pena de dos años de prisión y multa de diez meses a razón de 15 euros diarios lo que hace un total de 4.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas insatisfechas, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, así como a que abonen conjunta y solidariamente

76.780'80 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia, como indemnización de perjuicios, a Doña Amparo .- Les absolvemos del delito de coacciones así como del delito de apropiación indebida simple del que le acusa la acusación particular declarando de oficio las 2/3 partes de las costas.- Declaramos la solvencia de dichos acusados, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Miguel, Carlos José, Mercedes, Amparo y Luisa, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Miguel, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Articulado al amparo del o prevenido en el art. 852 de la LECriminal.

SEGUNDO

Se articula al amparo del art. 850.4º de la LECriminal por Quebrantamiento de Forma.

TERCERO

Se articula al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E .).

CUARTO

Interpuesto por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

QUINTO

Se articula por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal.

SEXTO

Se articula por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal alegando vulneración del art. 74 en relación con el art. 252 del C.P .

La representación de Carlos José, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes

MOTIVOS:

PRIMERO

Se articula por Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal, por haberse infringido precepto penal sustantivo, concretamente el art. 252 en relación con el 250.6, ambos del C.P .

SEGUNDO

Se fundamenta en infracción del art. 849.1 de la LECriminal, por haberse infringido en la valoración del art. 252 en relación con el art. 74 ambos del Código Penal .

TERCERO

Se articula en base al art. 849.2º del Código Penal, por error en la valoración de la prueba.

CUARTO

Basado en vulneración del principio fundamental de presunción de inocencia.

La representación de Mercedes, Amparo y Luisa, formalizó su recurso alegando los siguientes

MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se invoca por Infracción de Ley debida a la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo previsto en el art. 849.2 de la LECriminal.

SEGUNDO

Se fundamenta por Infracción de Ley debida a la existencia de error en la apreciación de prueba, al amparo de lo previsto en el art. 849.2º de la LECriminal.

TERCERO

Se ampara en Infracción de Ley según lo previsto en el art. 849.1 de la LECriminal con relación al art. 172 C.P .

CUARTO, QUINTO y SEXTO: Se fundamentan en Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal en relación con el art. 252 del C.P., 1100 del C.C. y art. 240 LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya los motivos tercero, quinto y sexto del recurso de Miguel y los motivos primero, segundo y cuarto del recurso de Carlos José, e impugna el resto; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Diciembre de 2006. Debido a la complejidad del tema, con fecha 22 de Diciembre de 2006 se dictó Auto de prórroga del término para dictar sentencia en el presente recurso por diez días hábiles más. Se dictó fuera de plazo por la complejidad del asunto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 24 de Noviembre de 2005 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Zaragoza, condenó a Miguel y a Carlos José como autores de un delito de apropiación indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de dos años de prisión y diez meses de multa con cuota diaria de 15 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el factum.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que el 18 de Septiembre de 1986 los dos condenados junto con Ignacio crearon una sociedad civil --Gestoría Castilla Marin-- en la que se integraban las tres personas, los tres gestores de profesión, actuando conjuntamente desde entonces, facturando y declarando IVA con llevanza de los libros correspondientes bajo la precitada sociedad civil.

Años más tarde, concretamente el 26 de Septiembre de 1994 Ignacio solicitó la baja por jubilación, solicitando la pensión de jubilación y presentando declaración jurada de no percibir haberes ni remuneración por trabajo alguno mientras estuviese en la condición de pensionista de la Mutualidad General de Gestores Administrativos.

No obstante lo anterior, siguió en realidad trabajando en la sociedad civil, cobrando remuneraciones mensuales y repartiéndose beneficios. Esta situación se mantuvo hasta final del año 1999.

El día 1 de Enero de 2000, unilateralmente y sin consentimiento de sus dos otros socios, Ignacio transmite su participación a su hija Amparo .

El 24 de Abril de 2000, los otros dos socios, los condenados/recurrentes Miguel y Carlos José le notifican notarialmente a Ignacio que habiendo tenido conocimiento de que unilateralmente se había dado de baja de la sociedad civil constituida por los tres, y regulándose dicha sociedad por el art. 1665 del Código Civil que caracteriza la misma por la relación personal de los socios --intuitu personae--, a consecuencia de su baja unilateral, consideran los dos condenados/recurrentes que procede acordar la disolución de la sociedad civil constituida, de conformidad con el art. 1705 del Código Civil y a tal efecto, le comunican que se va a proceder a la disolución de la sociedad de acuerdo con las normas del Código Civil.

Asimismo le comunican que para las operaciones liquidatorias han designado a un letrado del que facilitan los datos y le ruegan que o bien se ponga en contacto con él, o nombre otro abogado que le represente en las operaciones de liquidación de la sociedad civil "Gestoría Castilla Marin".

El 31 de Junio de 2000, los recurrentes crearon la sociedad "Castilla Piedrafita S.L." que mantuvo las mismas instalaciones pero con cambio de llave que le negaron a Amparo .

Previamente, el 24 de Abril de 2000, es decir, cuatro días después de la notificación notarial, ambos recurrentes transfirieron todas las cuentas de la sociedad civil a otras cuentas aperturadas en la misma entidad bancaria para cuyos titulares eran sólo Miguel y Carlos José, dichas cuentas se referían a provisiones de fondos y beneficios en las cuantías que se hacen constar en los hechos probados.

En Diciembre de 2000 se inician las conversaciones para liquidar la sociedad civil y entregarle a Amparo la parte correspondiente, conversaciones que no fructificaron porque la CAI (Caja Ahorros de la Inmaculada), uno de los principales clientes de la Gestoría llegó a un acuerdo con Amparo para que fuera ella la que se hiciese cargo de la gestión de sus asuntos, lo que motivó la ruptura de las negociaciones, sin que "....los acusados hayan mostrado propósito alguno de hacer entrega de la parte correspondiente del Sr. Ignacio a su hija Amparo ....".

Aunque no consta en los hechos probados, es dato incontrovertido que el día 28 de Abril de 2001 se presenta la querella criminal que dio origen a los presentes autos.

Se han presentado tres recursos. Uno por parte de cada condenado en demanda de su absolución atacando la sentencia desde diversos puntos de vista. El tercer recurso, formalizado por la acusación particular que centra su discrepancia con la sentencia en el aspecto de la cuantificación de la responsabilidad civil por la cantidad apropiada: la sentencia la cifra en 76.780'80 euros y la acusación en 366.404'88 euros, solicitando asimismo un incremento de la respuesta punitiva --tres años de prisión y multa de quince meses a razón de 20 euros diarios--.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas comenzaremos por el estudio de los condenados/ recurrentes, y de entre ellos, por el recurso formalizado por Miguel .

Segundo

Recurso de Miguel Su recurso aparece formalizado a través de seis motivos.

Comenzaremos el estudio del recurso, por el estudio de los motivos tercero, quinto y sexto, que por diversas vías vienen a coincidir en la común cuestión de no existir el delito de apropiación indebida por el que ha sido condenado el recurrente.

El motivo tercero discurre por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en violación del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y motivación de las sentencias, el motivo quinto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 252 Cpenal en relación con el 250.6 . Finalmente, por la misma vía que el anterior el motivo sexto alega vulneración al haberse aplicado el art. 74 --continuidad delictiva--, también, indebidamente.

En la argumentación del motivo, --págs. 20 a 45 del recurso--, el recurrente afirma que de la lectura de la misma no puede saberse cual ha sido el proceso lógico y la inferencia que llevó al Tribunal a dictar sentencia condenatoria, no apareciendo las notas que configuran la tipicidad del delito ni, en definitiva, apareciendo la concreta actividad probatoria de cargo desplegada capaz de soportar la condena, con decaimiento del derecho a la presunción de inocencia. En relación a la prueba pericial, única que en definitiva es la tenida en cuenta se critica dicha pericial en la valoración que efectuó el Tribunal.

En el motivo quinto, la idea central es que en el presente caso no hubo apropiación en la medida que tras el abandono de un socio, de forma unilateral de la sociedad civil constituida con los tres gestores, los dos condenados notifican notarialmente la extinción de dicha sociedad civil y la necesidad de efectuar la correspondiente liquidación, y a consecuencia de las dificultades y desacuerdos habidos en esas operaciones liquidatorias fue que se formalizó la querella.

En tal sentido, se dice a lo largo de los motivos que se estudian que "....es imposible determinar si se ha efectuado alguna apropiación sin proceder a realizar la liquidación de la gestoría...." --pag. 36 del recurso--.

"....¿No es contradictorio que se diga que se pueden liquidar y cuantificar algunos conceptos y en cambio no se puedan cuantificar otros....? ¿puede la Audiencia Provincial proceder a efectuar la liquidación parcial de la sociedad sin estar a lo dispuesto legalmente en el Código Civil?...." --pag. 37 --.

"....La sentencia efectúa una muy curiosa liquidación sin tener en cuenta para nada las reglas civiles de la liquidación societaria, es decir, las cuantías en concepto de liquidación parcial, lo que es absolutamente imposible con las reglas civiles de la liquidación...." --pág. 57--.

"....El querellado, D. Miguel, nunca ha negado que a resultas de la liquidación, el querellante Sr. Ignacio tuviese un saldo a su favor, ni se ha negado a efectuar rendición de cuentas, pero estos trámites, como fácilmente se perciben, son ajenos al ámbito de la tipicidad penal y se mueven exclusivamente en la jurisdicción civil de la eventual reclamación en concepto de liquidación de la sociedad...." --pág. 58--.

Llegados a este punto, y antes de efectuar el control casacional sobre la inexistencia de prueba de cargo, y, en definitiva, sobre la inexistencia del delito debemos recordar, siquiera brevemente la doctrina de esta Sala en relación al delito de apropiación indebida en conexión con la existencia de cuentas pendientes entre los contendientes.

La jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el art. 252 . Es el clásico ejemplo "de gabinete" el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero, 1566/2001 de 4 de Septiembre, 2163/2002 de 27 de Diciembre, 930/2003 de 27 de Julio ó 1456/2004 de 9 de Diciembre .

En aplicación de esta consolidada doctrina al caso sometido a nuestro control casacional ya podemos adelantar que al estar en presencia de una liquidación de una sociedad civil que ha estado actuando durante largo tiempo, liquidación que se produce por la transmisión de la participación del Sr. Ignacio a su hija Amparo --la querellante--, transmisión efectuada unilateralmente y sin consentimiento de los otros dos socios gestores --los condenados en la instancia-- situación que les llevó a notificar por vía notarial la liquidación y el inicio de las operaciones correspondientes, liquidación compleja y que tras el fracaso de las negociaciones fue cuando se presentó la querella por apropiación indebida, hay que declarar que se está ante una cuestión de índole claramente civil sin que sea admisible la criminalización del conflicto cuyo cauce específico es la normativa de la jurisdicción civil.

En efecto, no se está ante la realidad de deudas y créditos recíprocos sino ante la liquidación de una sociedad civil dedicada al giro de la gestoría que ha venido funcionando durante mucho tiempo, y que en el momento de la liquidación deben efectuarse complejas operaciones para determinar el importe económico del socio que se aparta, liquidación que debe ser completa y no fraccionada.

La sentencia de instancia, efectuando una cita correcta de la doctrina de esta Sala, se equivoca en cuanto a su aplicación al caso enjuiciado, pues en base a unos informes periciales citados en la motivación estima que la valoración económica de la participación del Sr. Ignacio, padre de Amparo, la querellante asciende a 76.780'80 euros --y así consta esa cifra en los hechos probados que se extrae, sin una explícita argumentación convincente de los cuadros económicos que obran en estos f.jdcos. cuarto y quinto--, pero el propio Tribunal de instancia se ve obligado a reconocer en el f.jdco. sexto que existen otras partidas reclamadas por la Acusación Particular, tales como el fondo social, fondo de comercio, cantidades pagadas a mutualidades, sueldo de Amparo, etc. "....todos los cuales se deberán tener en cuenta, así como la cartera

de clientes a la hora de liquidar definitivamente la sociedad por lo que al no recurrir en éstos la condición de cosa cierta y determinada.....no se dan los requisitos del delito de apropiación indebida entre los que también

encuadramos el fondo de reserva que acompañó a los trabajadores de la misma en su traspaso a la nueva sociedad....".

De manera clara, el razonamiento de la sentencia de instancia parte de una cesura o división.

  1. Existen de un lado unos conceptos líquidos y exigibles constituidos por el porcentaje de beneficios que le correspondían al Sr. Ignacio, según la pericial obrante en estas actuaciones penales ascendente a

    42.818'86 euros, a esa cantidad se añaden 5.104'54 euros correspondientes a una cuenta contable personal del Sr. Ignacio, y finalmente 28.857'40 euros correspondiente al valor del inmovilizado de la sociedad civil iniciada con los tres gestores, y que pasó a la nueva sociedad formada por los dos condenados, la que siguió utilizando todo el material en instalaciones de la anterior. El importe de los expresados 28.857'40 euros lo extrae el Tribunal del valor de inmovilizado a fecha Marzo de 1998, una vez efectuadas las amortizaciones a que se refiere el cuadro incluido en el f.jdco. quinto.

  2. De otro lado, existen otros conceptos con su correspondiente valoración económica sobre la que no se pronuncia la sentencia por diferirlos a la liquidación definitiva de la sociedad regular civil constituida. Precisamente esta división que se efectúa en la sentencia cantidades líquidas apropiadas, y cantidades ilíquidas que deben ser verificadas y concretadas en la jurisdicción civil, patentiza por la teoría de los actos propios que el propio Tribunal sentenciador está reconociendo paladinamente que hace falta una liquidación definitiva, y en esa situación la pretensión de existir un delito de apropiación indebida no puede prosperar de acuerdo con la doctrina de esta Sala.

    Más aún, el propio recurso de la Acusación Particular en cuanto viene a denunciar un error en la valoración de las pruebas en cuanto a la cuantía de lo defraudado --que la eleva hasta los 366.404'88 euros--viene a acreditar plásticamente, que lo realmente apetecido es obtener en esta jurisdicción penal la satisfacción de su interés, pero al margen de los cauces específicos arbitrados por el ordenamiento jurídico y que no son otros que los previstos en el artículo 1665 y siguientes del Código Civil .

    Como afirma el Ministerio Fiscal que apoya estos motivos del recurrente --folio 15 de su informe--:

    "....En el caso de autos, se observa que los condenados tras una crisis con uno de sus socios, sobre la que no es necesario extenderse, deciden notificarle notarialmente al mismo en fecha 24 de abril de 2000 su intención de disolver la sociedad que tenían en común, asumiendo como socios mayoritarios funciones liquidatorias e indicándole a ese socio que se ponga en contacto con sus letrados para tratar de la liquidación de la sociedad así como que para no perjudicar a los clientes continuarían la actividad profesional provisionalmente en el mismo domicilio (hecho probado A).

    Tras un período de casi un año, el día 28 de abril de 2001 se presenta la querella criminal origen de este procedimiento en la que, ante una evidente falta de acuerdo liquidatorio, se lleva a la vía penal lo que debió solventarse entre las partes en la jurisdicción civil a través del correspondiente proceso de liquidación de la sociedad irregular o comunidad de bienes existente entre el querellante y querellados.

    Desde el momento en que los querellados notifican notarialmente al querellante en fecha 24 de abril de 2000 la apertura de un proceso de liquidación de la sociedad existente entre ellos y asumen funciones liquidatorias aperturando nuevas cuentas corrientes sociales y no particulares, integradas no por metálico propiedad de los socios sino por provisiones de fondos de los clientes, a la que transfieren los fondos de las anteriores cuentas con la finalidad de liquidar los negocios comunes y proceder, tras estas liquidaciones, a la determinación de los beneficios de cada socio para su reparto, este Ministerio Fiscal entiende que la conducta de los condenados carece de relevancia penal típica constitutiva del delito de apropiación indebida....".

    El examen directo de las actuaciones acredita la realidad de las reflexiones del Ministerio Fiscal, el iter seguido fue el siguiente:

  3. La disolución de la sociedad constituida por los tres gestores lo fue a consecuencia de la decisión unilateral del Sr. Ignacio de transmitir su participación a su hija, sin contar con los otros dos socios, lo que efectuó el 1 de Enero de 2000.

  4. El 24 de Abril de 2000 se efectúa la notificación por vía notarial con invitación al Sr. Ignacio de participar en las operaciones de liquidación bien directamente o a través del abogado que él designe. Por su parte los otros dos socios le comunican el abogado nombrado por ellos para tales operaciones.

  5. Está expresamente reconocido, y es obvio, que se iniciaron unas negociaciones, según el factum en Diciembre de 2000.

  6. Tales negociaciones fracasaron.

  7. Consecuencia del fracaso fue la elección de la vía penal para resolver un contencioso estrictamente civil, y ello se comprueba porque pocos meses después del fracaso, el 28 de Abril de 2001 se presenta escrito de querella acompañado de una ingente documental --folios 1 a 175--, querella que fue admitida por auto de 4 de Mayo de 2001 obrante al folio 177 .

    En esta situación, es claro que no puede predicarse de ninguno de los recurrentes ningún delito de apropiación indebida por falta de la acción típica vertebradora del delito.

    Que las presumiblemente malas relaciones entre los exsocios, hayan desembocado en el fracaso de las negociaciones para liquidar el patrimonio de la sociedad y determinar la cuota del Sr. Ignacio, no constituye título legítimo para acudir a la vía penal. Es en la vía civil donde debe ventilarse este contencioso disponiendo de medios suficientes para obtener el cálculo de la participación una vez efectuadas la totalidad de las operaciones liquidatorias.

    Por lo expuesto, procede declarar la estimación de ambos motivos y declarar que, no ha existido apropiación indebida sino un contencioso civil que debe solventarse en la jurisdicción de esta naturaleza, lo que exime del estudio del resto de las cuestiones planteadas.

    La estimación de esta parte del recurso exime del estudio del resto de los motivos formalizados por el recurrente.

Tercero

Recurso de Carlos José .

Se trata de un recurso desarrollado a través de los tres motivos que abordan idénticas cuestiones en los motivos primero y segundo que las que han sido resueltas en el anterior recurso, por lo que sin necesidad de entrar en el estudio concreto de los mismos, procede la estimación del recurso, ya que resulta necesaria la exigencia de una previa liquidación de la sociedad de la que formaban parte los dos recurrentes y el Sr. Ignacio .

Procede la estimación del recurso.

Cuarto

Recurso de la Acusación Particular. Este recurso ha quedado sin contenido. A través de los seis motivos formalizados, solicitaba un sustancial incremento de la pena a imponer por el delito de apropiación indebida, y un muy sustancial incremento de la responsabilidad civil derivada del delito de apropiación indebida.

Declarado que no existió dicho delito de apropiación indebida, queda sin sustento todo el recurso, que por ello es desestimado en su integridad.

Quinto

En materia de costas, se declaran de oficio las causadas a los recurrentes Carlos José y Miguel .

Se condena a la Acusación Particular a las costas derivadas de su recurso, así como a la pérdida del depósito constituido que se destinará a las atenciones previstas en el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos formalizados por las representaciones de Carlos José y Miguel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, de fecha 24 de Noviembre de 2005, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de la Acusación Particular contra la referida sentencia, con imposición a esta parte de las costas causadas por su recurso y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, Diligencias Previas nº 1901/2001

, seguida por delito de apropiación indebida y coacciones, contra Miguel, nacido en Zaragoza, el 29 de Octubre de 1931, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Pío y de Benedicta, domiciliado en Zaragoza, de estado casado, de profesión gestor administrativo, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, y en libertad por esta causa; contra Carlos José, nacido en Zaragoza, el 5 de Abril de 1933, con D.N.I. nº NUM001, hijo de Antonio y de María Teresa, domiciliado en Zaragoza, de profesión gestor administrativo, de estado casado, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad por esta causa; y contra Castilla Piedrafita S.L. como responsable civil subsidiario; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. segundo debemos absolver y absolvemos a Carlos José y Miguel del delito de apropiación indebida del que fueron condenados en la instancia, con declaración de oficio de las costas de sus respectivos recursos.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos José y Miguel del delito de apropiación indebida, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Luis-Román Puerta Luis PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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