STS 85/2007, 9 de Febrero de 2007

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:457/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:85/2007
Fecha de Resolución: 9 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. El auto de apertura del juicio oral es un Auto de ordenación del procedimiento que debe recoger los escritos de acusación, en forma que pueda ser comunicada al acusado, las pretensiones acusatorias y participar al acusado un término para elaborar su escrito de defensa. Estos requisitos se contienen en el Auto de apertura del juicio oral y ninguna irregularidad cabe declarar. Se condena al acusado. Se desestima la apelación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de SUNGEST S.A y la representación de Jon, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, que condenó a Jon por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por la Procuradora Sra. Moreno Gómez y la Procuradora Sra. González Rivero; y los recurridos Casimiro representado por la Procuradora Sra. De la Fuente Baonza; Jose Enrique y Estefanía ambos representados por la Procuradora Sra. Julia Corujo; Inocencio y Laura ambos representados por la Procuradora Sra. Casielles Morán.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, instruyó Procedimiento Abreviado 133/94 contra Jon y otro no recurrente, por delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 22 de diciembre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Jon, mayor de edad y sin antecedentes penales y Casimiro, igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de socios de la mercantil Módulos Turísticos S.L. con domicilio en la calle Alférez Provisional número 6 de Oviedo, cuyo objeto social era la comercialización de iniciativas y promociones turísticas y de ocio y de la que eran administradores solidarios desde 5 de marzo de 1992 habían entablado relaciones comerciales verbales, al menos desde 1991, con la también mercantil Sungest S.A., mercantil propietaria de apartamentos en régimen de multipropiedad en Ibiza, por la cual esta última cedía a la primera, a cambio de una comisión, las gestiones oportunas en el norte de España para captar clientes interesados en la adquisición, en régimen de multipropiedad, de los citados apartamentos en Ibiza y, entre ellos, el conjunto residencial identificado como "Port des Torrent-San José " o "Ses Bledes", gestiones entre las que se incluían no sólo la realización de reuniones o convenciones en Hoteles de las provincias del norte de España donde se explicaba a posibles interesados en la adquisición de tales apartamentos las ventajas del citado sistema de multipropiedad, las diferentes modalidades de los apartamentos, sus precios según las temporadas, y demás detalles que figuraban en la publicidad que previamente Seungest había facilitado a los socios de Módulos Turísticos y que se iba entregando a los asistentes a quienes se invitaba una semana totalmente gratis en el conjunto residencial ibicenco, sino que también estaban autorizados para la propia celebración de contratos privados como mandatarios de Sungest, contratos de los que Sungest tenía perfecto conocimiento a través, bien del envio del propio contrato o, bien del envío de aquellos detalles más importantes que Sungest debía conocer, tales como el número de contratos realizados, el tipo de apartamento y la temporada escogida, datos, todos ellos que determinaban el precio de la participación vendida, de modo que, una vez que tales datos llegaban a poder de Sungest, se otorgaba por un apoderado de la propia mercantil la escritura de compraventa de la participación vendida; siendo varios los clientes que, una vez celebrado el contrato privado de compraventa con el acusado Jon, disfrutaba de la semana de regalo en el conjunto residencial de Sungest en Ibiza; limitándose el acusado Casimiro en relación con las gestiones ya citadas a las labores de reserva de los hoteles para realizar las reuniones, mandar el correo a futuros asistentes y asistir junto con el resto de empleados de Módulos Turísticos a alguna de tales reuniones sin que en ningún momento haya firmado en ninguno de los contratos privados que se indican a continuación.

La relación de personas que celebraron los referidos contratos de compraventa privados de una parte alícuota de una o dos semanas en alguno de los apartamentos de Sungest en Ibiza ya sea en el conjunto "Port des Torrent - San José" o en el de "Ses Bledos" con el acusado Jon quien, siempre actuaba en nombre de Sungest S.A., es la siguiente:

  1. Carlos José y esposa, quienes contrataron con el acusado, Jon, en contrato privado de compraventa celebrado en Avilés de 3 de junio de 1992, la adquisición de un semana en un apartamento a cambio de

    1.080.000 pesetas que le abonaron íntegramente, comprando mas tarde una segunda semana que elevaron a escritura pública.

  2. Marcelino y esposa, quienes celebraron el referido contrato de compraventa de una semana en Oviedo el 21 de julio de 1993 por un precio de 870.000 pesetas, de las que fueron entregadas 15.000 como señal y el resto mediante un recibo expedido por Jon figurando como logotipo Torrent Bay Club, denominación utilizada por Sungest como nombre comercial.

  3. Fernando y esposa, que firmaron contrato privado de compraventa en Oviedo el 22 de abril de 1992 al precio de 1.080.000, de las que 380.000 pesetas se entregaron como señal y el reto mediante 12 letras por importe de 58.333 pesetas, todas ellas firmadas por el citado acusado, Jon, figurando en las cambiales bien el logotipo de Módulos Turísticos o bien el de Torrent Bay Club.

  4. Alvaro y esposa, quienes celebraron contrato privado de compraventa de una emana en un apartamento en Oviedo el 4 de junio de 1993 por un importe de 450.000 pesetas de las que 25.000 fueron en concepto de señal y el resto financiado a través de un préstamo concedido por el B.B.V. e ingresando su importe a favor de Módulos Turísticos, en la cuenta que se indica en la compraventa número seis.

  5. Jose Augusto y esposa, quienes celebraron contrato privado de compraventa de una semana en Oviedo el 19de mayo de 1992 a cambio de 690.000 pesetas que fueron pagadas 100.000 como señal y el resto financiado, otorgando el acusado, en representación de Torrent Bay Club, el oportuno recibo.

  6. José y esposa, quienes celebraron contrato privado de compraventa de una semana con el acusado Jon en Burgos el 29 de noviembre de 1992 por un precio de 690.000 pesetas de las que

    15.000 fueron entregadas como señal, otras 35.000 el 5 de enero de 1993 y el resto 640.000 mediante transferencia en la cuenta que Módulos Turísticos tenía en el B.B.V., en concreto el número de cuenta es 0182-4800-01-00015916.

  7. Daniel que celebró contrato privado de compraventa con el acusado Jon en Vitoria el 8 de febrero de 1992 a un precio de 690.000 pesetas que se abonó en la cuenta que Módulos Turísticos tenía en el Banco Atlántico, concretamente, en la cuenta número 11.001087-22.

  8. Benito y esposa, que celebraron dos contratos privados de compraventa, uno de ellos el 24 de marzo de 1992 por un precio de 1.080.000 pesetas de las que 80.000 se entregaron al acusado Jon en concepto de señal y el resto en letras, de las que una, por importe de 166.660, firmó el citado acusado y el resto, por el mismo importe, se hicieron a favor de Sungent; y el segundo contrato se celebró en Ibiza el 21 de Agosto del mismo año y con él se sustituía el primero de modo que se compensaban en 1.080.000 pesetas y se añadía

    1.050.000 pesetas que percibió Jon bajo la denominación de Torrent Bay Club.

  9. Eduardo y esposa, quienes suscribieron contrato privado en León el 1 de abril de 1993 por un precio de 760.000 pesetas, de las que 200.000 se entregaron a Jon en concepto de señal y el resto de 560.000 mediante transferencia a favor de la cuenta de Módulos Turísticos en el B.B.V.

  10. Agustín quien suscribió contrato privado de compraventa con Jon en Oviedo el 27 de junio de 1992 por un precio de 1.080.000 pesetas que fue pagado íntegramente mediante letras al acusado ya sea actuando como representante de Módulos Turísticos o como representante de Sungest.

  11. Luis Pablo y esposa, quienes celebraron contrato privado de compraventa en Burgos el 14 de febrero de 1993 por un precio de 760.000 pesetas de las que abonaron 50.000 en efectivo, 150.000 en letras en las que el acusado Jon actuaba en representación de Módulos Turísticos y el resto de 560.000 pesetas en un préstamo concertado con el B.B.V. que fue ingresado en la cuenta de Módulos Turísticos. 12. Salvador y esposa, quienes celebraron contrato privado en Vigo el 30 de mayo de 1993 por un precio de 1.200.000 pesetas entregando 50.000 en concepto de señal a Jon y el resto mediante transferencia a favor de la cuenta de Módulos Turísticos en el B.B.V.

  12. Lázaro y esposa, quienes celebraron contrato privado de compraventa en Oviedo el 21 de diciembre de 1991 abonando 500.000 pesetas Jon mediante transferencia y el resto en doce abonos mensuales de

    66.666 a nombre de Módulos Turísticos.

  13. Enrique y esposa, quienes contrataron en documento privado en Burgos el 13 de febrero de 1993 por un precio de 760.000 pesetas que abonaron mediante transferencia a Módulos Turísticos.

  14. Ángel Jesús y esposa, quienes contrataron en documento privado en Oviedo el 6 de mayo de 1993 por un precio de 1.250.000 que abonaron mediante señal y transferencia a Módulos Turísticos en la cuenta abierta en el B.B.V.

  15. María Cristina y esposo, quienes adquirieron en documento privado una semana en un apartamento al acusado Jon en la localidad de Oviedo abonando 1.250.000 pesetas a Módulos Turísticos mediante transferencia expidiendo Jon, en su representación, el oportuno recibo.

  16. Jesús Carlos y esposa, quienes compraron en documento privado en La Coruña el 19 de enero de 1992 una semana en un apartamento por un precio de 690.000 pesetas de las que 138.000 Jorge le dio un recibo actuando en representación de Sungest y el resto en letras firmadas por Jon quien actuaba indistintamente en representación de Módulos Turísticos o de Torrent Bay Club. Contrato que posteriormente escrituraron con el otro acusado Casimiro el 11 de agosto de 1993 por 380.000 pesetas.

  17. Julieta quien contrató con Jon en Ibiza el 23 de julio de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento abonando el precio de 760.000 pesetas mediante un préstamo que se transfirió a la cuenta de B.B.V.

  18. Patricia y esposo, quienes adquirieron de Jon un semana en un apartamento por 760.000 pesetas que abonaron íntegramente a Módulos Turísticos.

  19. Domingo y esposa, quienes adquirieron de Módulos Turísticos una semana en un apartamento en Oviedo el 8 de abril de 1992 por 690.000 pesetas que abonaron íntegramente mediante letras bien a nombre de Torrent Bay Club, firmadas por Jon, o bien a nombre de Sungest, igualmente firmadas por Jon .

  20. Adolfo y esposa, quienes adquirieron en contrato privado celebrado en Palencia el 21 de febrero de 1993 una semana en un apartamento por un precio de 1.200.000 pesetas que abonaron a Módulos Turísticos en letras firmadas por Jon .

  21. Luis Alberto y esposa, quienes contrataron con Jon en La Coruña el 1 de mayo de 1993 una semana en un apartamento a cambio de 870.000 pesetas que abonaron íntegramente mediante una transferencia realizada a la cuenta de Módulos Turísticos en el B.B.V.

  22. Inocencio y esposa, quienes contrataron con Jon la compra de una semana en un apartamento en documento privado en oviedo el 19 de mayo de 1993 por un precio de 870.000 pesetas que abonaron mediante transferencia a la cuenta de Módulos Turísticos en el B.B.V.

  23. Jose Carlos y esposa, quienes contrataron con Jon el 16 de enerod e 1993 en Valaldolid la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 760.000 pesetas que abonaron en letras firmadas por Jon a nombre de Módulos Turísticos.

  24. Remedios que compró a Jon el 10 de julio de 1992 en Burgos mediante contrato privado una semana a cambio de 690.000 pesetas que abonó en una letra y el resto en un solo pago.

  25. Luis Francisco y esposa, quienes contrataron en Burgos el 20 de Junio de 1992 con Jon la compra de una semana en un apartamento a cambio de 690.000 pesetas que abonaron al acusado actuando en una de ellas como representante de Sungesto.

  26. Víctor y esposa, quienes adquirieron en La Coruña el 12 de abril de 1992 una semana en un apartamento por un precio de 690.000 pesetas que abonaron a Jon entregando 40.000 pesetas en señal y el resto en letras firmadas por el acusado en nombre de Módulos Turísticos.

  27. Simón y esposa, quienes contrataron con Jon en La Coruña el 1 de mayo de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 870.000 pesetas que entregaron, en parte, mediante una señal y el resto financiado por el B.B.V. y transferido a Módulos Turísticos. 29. Manuel y esposa, quienes contrataron con Jon en La Coruña el 6 de marzo de 1993 la compra de una semana en un apartamento por un precio de 760.000 pesetas de las que abonaron 400.000 pesetas en señal y el resto mediante una transferencia a la cuenta de Módulos Turísticos en el B.B.V.

  28. Gaspar y esposa, quienes contrataron con Jon en La Coruña el 7 de marzo de 1993 una semana en un apartamento a cambio de 1.200.000 pesetas que abonaron mediante una señal y el resto mediante transferencia a la cuenta de Módulos Turísticos en el B.B.V.

  29. Cornelio y esposa, quienes adquirieron en documento privado de compraventa celebrado con Jon en Santander el 7 de febrero de 1993 por un precio de 1.200.000 pesetas que abonaron mediante transferencia a la cuenta de Módulos Turísticos en el B.B.V.

  30. Alfredo y esposa, quienes contrataron con Jon en Avilés el 15 de julio de 1992 una semana en un apartamento a cambiod e 450.000 pesetas que abonaron íntegramente en letras a nombre de Torrent Bay Club y firmadas en su representación por el citado acusado.

  31. Miguel Ángel y esposa, quienes contrataron con Jon en documento privado una semana en un apartamento en Logroño el 1 de Febrero de 1992 a cambio de 690.000 pesetas que abonaron en letras firmadas por el citado acusado en nombre de Torrent Bay Club.

  32. Juan Pedro y esposa, quienes contrataron en documento privado en Oviedo el 1 de Julio de 1993 con el acusado Jon una semana en un apartamento por un precio de 870.000 pesetas que abonaron al citado acusado según recibo firmado por el citado y transferencia a favor de Módulos Turísticos.

  33. Juan Carlos y esposa, quienes contrataron con ela cusado en Oviedo el 4 de junio de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento por un precio de 940.000 pesetas que abonaron mediante señal y transferencia a favor de Módulos Turísticos en la cuenta que esa entidad tenía abierta en el B.B.V.

  34. Luis Andrés y esposa, quienes contrataron con el acusado en Santander el 7 de febrero de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 760.000 pesetas que abonaron al acusado mediante una entrega y el resto mediante transferencia a favor de la cuenta de Módulos Turísticos en el B.B.V.

  35. Carlos Miguel y esposa, quienes contrataron con Jon la adquisición de una semana en un apartamento en Santander el 6 de febrero de 1993 por un precio de 760.000 pesetas que abonaron dando una señal de 60.000 pesetas y el resto financiado por el B.B.V a favor de Módulos Turísticos, y adquiriendo más adelante otra semana que elevaron a escritura pública abonando 1.000.000 pesetas.

  36. Carlos Alberto y esposa, quienes contrataron con el acusado en Santander el 8 de mayo de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento abonando 940.000 pesetas entregando una señal de 140.000 y el resto mediante financiación del B.B.V que fue ingresado en la cuenta existente a favor de Módulos Turísticos n la citada entidad financiera.

  37. Vicente y esposa, quienes contrataron con el acusado Jon el 26 de junio 1993 en La Coruña la adquisición de una semana en un apartamento por el que abonaron 1.250.000 pesetas de las que 140.000 fueron abonadas en concepto de señal y el resto mediante transferencia en la cuenta abierta de Módulos Turísticos en el B.B.V.

  38. Silvio y esposa, quienes adquirieron del acusado Jon una semana en un apartamento por un precio de 690.000 pesetas que abonaron mediante transferencia a favor de Módulos Turísticos en la cuenta de tal entidad en el B.B.V.

  39. Concepción quien contrató con Jon el 15 de mayo de 1993 en Segovia la adquisición de una semana en un apartamento entregando 940.000 pesetas de las que 140.000 se entregó al citado en concepto de señal y el resto mediante transferencia de 800.000 pesetas en la cuenta que Módulos Turísticos tenía en el B.B.V.

  40. Carlos Antonio y esposa, quienes adquirieron del acusado Jon el 13 de marzo de 1993 una semana en un apartamento por un precio de 1.200.000 pesetas que abonaron mediante sucesivas transferencias en la cuenta que Módulos Turísticos tenía abierta en el B.B.V.

  41. Carlos Daniel y esposa, quienes concertaron con el acusado el 1 de septiembre 1993 en Ibiza la compra de una semana en un apartamento a cambio de 1.090.000 pesetas de los que 30.000 pesetas fueron entregadas como señal en una letra a favor de Sungest y el resto mediante letras libradas a favor de Módulos Turísticos firmadas por el acusado. 44. Carlos Manuel y esposa, quienes contrataron con Jon el 11 de enero de 1992 en Valladolid la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 575.000 pesetas que abonaron en letras firmadas por el acusado bajo la rúbrica o antefirma de Torrent Bay Club.

  42. Carlos Ramón y esposa, quienes concertaron en documento privado suscrito con el acusado la compra de una semana en un apartamento a cambio de 900.000 pesetas que abonaron mediante letras firmadas por el acusado en nombre de Módulos Turísticos o de Torrent Bay Club.

  43. Jose Pablo y esposa, quienes adquirieron del acusado en Burgos el 22 de mayo de 1993 una semana en un apartamento a cambio de 500.000 pesetas que abonaron íntegramente y que posteriormente elevaron a escritura pública el 14 de octubre de 1993 otorgada en nombre de Sungest representada por el Sr. Ramón Marí por un precio de 150.000 pesetas.

  44. Alexander y esposa, quienes adquirieron en documento privado suscrito por Jon el 28 de marzo de 1992 una semana en un apartamento por un precio de 690.000 pesetas de las que sólo pagó 170.000 a nombre de Sungest.

  45. Benedicto y esposa, quienes contrataron con Jon en Ibiza el 9 de abril de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento por un precio de 760.000 pesetas que abonaron 160.000 mediante señal y el resto mediante transferencia a favor de Módulos Turísticos.

  46. Cosme y esposa, quienes adquirieron de Jon en Santiago dos semanas en dos contratos privados que posteriormente se elevaron a escritura pública. Uno de ellos celebrado el 4 de abril de 1992 por un precio de 830.000 pesetas que abonó mediante entrega de señal y financiación del B.B.V. a favor de la cuenta de Módulos Turísticos y el segundo, el 14 de septiembre de 1992 por un precio de 1.910.000 en el que se entregó a cuenta las 830.000 pesetas del primer contrato y el resto mediante financiación del B.B.V. ingresado en la cuenta de Jon en el B.B.V., otorgándose escritura pública de compraventa en Pontevedra el 14 de enero de 1994 por la que Sungest, representada por José Ramón Marí, vendía dos semanas por un precio de 700.000 pesetas.

  47. Isidro quien concertó con el acusado, Jon, la adquisición de una primera semana de un apartamento en Oviedo el 23 de noviembre de 1991 por un precio de 830.000 pesetas y una segunda semana el 17 de septiembre de 1992 por un precio de 1.300.000 pesetas que se abonaron compensando la entrega anterior y la diferencia restante.

  48. Matías quien concertó con Jon en Oviedo, el 14 de diciembre de 1991, la adquisición de una semana en un apartamento por un precio de 575.000 pesetas que abonó directamente al citado acusado.

  49. Rogelio y esposa, quienes concertaron con Jon en Oviedo el 5 de junio de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento por un precio de 870.000 pesetas que abonaron mediante una señal de

    70.000 pesetas y el resto mediante una transferencia a favor de Módulos Turísticos en la cuenta que tal entidad tenía el B.B.V.

  50. Beatriz y Elena, quienes concertaron con Jon en Oviedo el 4 de octubre de 1992 la adquisición de una semana en un apartamento por 1.080.000 pesetas que abonaron 540.000 en efectivo y el resto mediante financiación.

  51. Jose Enrique y esposa, quienes concertaron con Jon en documento privado en oviedo el 31 de marzo de 1992 la adquisición de una semana en un partamento por el que abonaron 690.000 pesetas que percibió el citado acusado quien firmó recibo expedido el 20 de abril de 1992 en nombre de Torrent Bay Club.

  52. Lorenzo y esposa, quienes celebraron contrato privado de compraventa con Jon en La Coruña el 26 de septiembre de 1992 de dos semanas en un apartamento por un precio de 2.160.000 pesetas que abonaron mediante la compensación de una semana anterior comprada al precio de 690.000 y el resto de

    1.470.000 mediante fraccionamiento en 24 meses a favor de Módulos Turísticos.

  53. Jose Luis y esposa, quienes contrataron en documento privado con Jon en La Coruña el 1 de mayo de 1993 una semana en un apartamento por un precio de 870.000 pesetas que abonaron mediante letra firmada por el citado acusado en nombre de Módulos Turísticos y el resto mediante financiación con el B.B.V. y posterior transferencia a favor de la citada mercantil.

  54. Luis Enrique y esposa, quienes contrataron con Jon en Ibiza el 15 de abril de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento por un precio de 440.000 pesetasa que pagaron mediante una señal y cuatro letras firmadas por el citado acusado en representación de Módulos Turísticos. 58. Margarita y esposo, quienes contrataron con Jon en Bilbao el 23 de enero de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento por un precio de 760.000 pesetas que pagaron íntegramente en letras a favor de Módulos Turísticos, representada por Jon .

  55. Bernardo y esposa, quienes contrataron con el acusado en Bilbao el 17 de abril de 1993 la compra de una semana en un apartamento a cambio de 760.000 pesetas que abonaron mediante una señal de 130.000 pesetas y el resto financiado por el B.B.V y abonado en la cuenta de tal entidad a favor de Módulos Turísticos.

  56. Federico y esposa, quienes abonaron al acusado, Jon, por la adquisición de una semana en un apartamento la cantidad de 567.000 pesetas que abonaron mediante una letra de 47.250 pesetas en la que actuó en representación Torrent Bay Club y el resto financiado con el B.B.V .

  57. Jorge y esposa, quienes adquirieron del acusado, Jon, en virtud de contrato privado de compraventa celebrado en San Sebastián el 13 de marzo de 1993 una semana en un apartamento por un precio de 760.000 pesetas que abonaron mediante entrega de una señal de 50.000 pesetas a Módulos Turísticos y el resto financiado mediante transferencia a la misma entidad.

  58. Carlos Francisco y esposa, quienes adquirieron en contrato privado de compraventa suscrito con el acusado, Jon, en Pontevedra el 25 de abril de 1993 una semana en un apartamento por un precio de 760.000 pesetas que abonaron mediante señal de 25.000 pesetas y el resto mediante financiación con el B.B.V. y posterior transferencia a favor de Módulos Turísticos.

  59. Plácido y esposa, quienes contrataron en documento privado en Zaragoza el 4 de abril de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 760.000 pesetas que abonaron mediante una señal de 200.000 pesetas al citado acusado actuando en representación de Módulos Turísticos y el resto mediante financiación con el B.B.V. en el que se hizo transferencia a favor de la citada mercantil.

  60. Esteban y esposa, quienes concertaron con el acusado, Jon, en Orense el 26 de abril de 1992, la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 690.000 pesetas que abonaron mediante señal de 40.000 pesetas entregadas al citado acusado y el resto mediante financiación del B.B.V.

  61. Marcos y esposa, quienes concertaron con el acusado, Jon, en Vigo el 31 de enero de 1993, la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 1.200.000 pesetas abonado mediante transferencia del B.B.V. en la cuenta que Módulos Turísticos tenía en la citada entidad financiera.

  62. Luis Angel y esposa quienes, contrataron con Jon en Vigo el 20 de septiembre de 1992 la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 690.000 pesetas que abonaron mediante dos letras a favor de Módulos Turísticos firmadas por el acusado y el resto mediante transferencia a favor de la misma entidad.

  63. Arturo y esposa, quienes contrataron con Jon en Vigo el 30 de enero de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento abonando 760.000 pesetas mediante una señal de 60.000 pesetas de la que Jon dio recibo con el anagrama de Sungest y el resto financiado con el B.B.V. y posterior transferencia a favor de la cuenta de Módulos Turísticos en la citada entidad.

  64. María Milagros y su fallecida madre Guadalupe quienes contrataron con el acusado Jon en Vigo el 27 de marzo de 1993 la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 1.200.000 pesetas que abonó entregando al efecto al acusado una señal de 200.000 pesetas mediante una letra firmada por el citado en representación de Módulos Turísticos y el resto mediante financiación con el B.B.V. que fue ingresado en la cuenta que en tal entidad tenía la citada entidad.

  65. Teresa que celebró contrato privado de compra de una semana en un apartamento con el acusado Jon en Vigo el 30 de enero de 1993 a cambio de 760.000 pesetas que abonó mediante la entrega de una señal de 160.000 pesetas y el resto mediante financiación con el B.B.V.

  66. Cesar y su entonces esposa Carolina quienes conrataron en Vigo el 30 de mayo de 1993 con el acusado, Jon, la adquisición de una semana en un apartamento por el precio de 870.000 pesetas abonaron mediante una señal de 170.000 pesetas y un préstamo del B.B.V. por el resto que fue ingresado en la cuenta que Módulos Turísticos tenía en la citada entidad, entidad que presentó posteriormente contra el matrimonio procedimiento judicial ejecutivo por el impago de las cuotas.

  67. Pedro y esposa, quienes contrataron con el acusado, Jon, la adquisición de una semana en un apartamento en Lugo el 4 de abril de 1992 por un precio de 1.080.000 pesetas que abonaron en letras al citado acusado quien actuó en representación de Módulos Turísticos. 72. Pedro Antonio y esposa, quienes contrataron con el acusado, Jon, en Valladolid el 12 de enero de 1992, la adquisición de una semana en un apartamento, a cambio de 575.000 pesetas libradas a favor del acusado en representación de Torrent Bay Club.

  68. Gonzalo y esposa, quienes contrataron con el acusado, Jon, en Vigo el 30 de enero de 1993 una semana en un apartamento a cambio de 1.200.000 pesetas de las que abonaron 100.000 en concepto de señal y el resto mediante financiación bancaria.

  69. Luis María y esposa, quienes contrataron con el acusado en Lugo el 4 de abril de 1992 la adquisición de una semana en un apartamento a cambio de 690.000 pesetasa que abonaron entregando una señal a la firma del contrato y el resto mediante financiación con el B.B.V.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Casimiro de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que ha sido acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Jon del delito de estafa solicitado por la acusación pública y debemos condenar y condenamos al citado acusado, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, como muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión, multa de seis meses a razón de una cuota diaria de tres euros, con responsabilidad subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de las costas procesales, incluidas expresamente las producidas a las acusaciones particulares ejercidas en nombre de D. Inocencio y esposa, D. Miguel Ángel y esposa y D. Jose Enrique .

En concepto de responsabilidad civil el citado acusado y la mercantil Sungest S.A., de forma subsidiaria, deberán indemnizar a los perjudicados que se indican en las cantidades siguientes:

-1- A D. Carlos José y su esposa, Begoña, la cantidad de 6.491 euros.

-2- A D. Marcelino y esposa, la cantidad de 5.229 euros.

-3- A D. Fernando y esposa, la cantidad de 6.491 euros.

-4- A D. Alvaro y esposa, la cantidad de 2.705 euros.

-5- A D. Jose Augusto y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-6- A D. José y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-7- A D. Daniel y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-8- A D. Benito y esposa, la cantidad de 6.491 euros.

-9- A D. Eduardo y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-10- A D. Agustín y esposa, la cantidad de 6.491 euros.

-11- A D. Luis Pablo y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-12- A D. Salvador y esposa, la cantidad de 7.212 euros.

-13- A D. Lázaro y esposa, la cantidad de 3.005 euros.

-14- A D. Enrique y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-15- A D. Ángel Jesús y esposa, la cantidad de 7.513 euros.

-16- A Dª María Cristina y esposo, la cantidad de 7.513 euros.

-17- A D. Jesús Carlos y esposa, la cantidad de 2.283,84 euros.

-18- A Dª Julieta, la cantidad de 4.568 euros.

-19- A Dª Patricia y esposo, la cantidad de 4.568 euros.

-20- A D. Domingo y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-21- A D. Adolfo y esposa, la cantidad de 7.212 euros.

-22- A D. Luis Alberto y esposa, la cantidad de 5.229 euros. -23- A D. Inocencio y esposa, la cantidad de 5.229 euros.

-24- A D. Jose Carlos y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-25- A Dª. Remedios, la cantidad de 4.147 euros.

-26- A D. Luis Francisco y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-27- A D. Víctor y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-28- A D. Simón y esposa, la cantidad de 5.229 euros.

-29- A D. Manuel y esposa, la cantidad de 4.598 euros.

-30- A D. Gaspar y esposa, la cantidad de 7.212 euros.

-31- A D. Cornelio y esposa, la cantidad de 7.212 euros.

-32- A D. Alfredo y esposa, la cantidad de 2.705 euros.

-33- A D. Miguel Ángel y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-34- A D. Juan Pedro y esposa, la cantidad de 5.229 euros.

-35- A D. Juan Carlos y esposa, la cantidad de 5.650 euros.

-36- A D. Luis Andrés y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-37- A D. Carlos Alberto y esposa, la cantidad de 5.650 euros.

-38- A D. Vicente y esposa, la cantidad de 7.513 euros.

-39- A D. Silvio y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-40- A Dª Concepción, la cantidad de 5.650 euros.

-41- A D. Carlos Antonio y esposa, la cantidad de 7.212 euros.

-42- A D. Carlos Daniel y esposa, la cantidad de 6.491 euros.

-43- A D. Carlos Manuel, la cantidad de 3.456 euros.

-44- A D. Carlos Ramón, la cantidad de 5.409 euros.

-45- A D. Jose Pablo y esposa, la cantidad de 901,51 euros.

-46- A D. Alexander y esposa, la cantidad de 1.021 euros.

-47- A D. Benedicto y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-48- A D. Cosme y esposa, la cantidad de 4.988 euros.

-49- A D. Isidro, la cantidad de 7.813 euros.

-50- A D. Matías, la cantidad de 3.456 euros.

-51- A D. Rogelio y esposa, la cantidad de 5.229 euros.

-52- A Dª Beatriz y Elena, la cantidad de 6.491 euros.

-53- A D. Jose Enrique y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-54- A D. Lorenzo y esposa, la cantidad de 12.981 euros.

-55- A D. Jose Luis y esposa, la cantidad de 5.229 euros.

-56- A D. Luis Enrique y esposa, la cantidad de 2.644 euros.

-57- A Dª Margarita y esposo, la cantidad de 4.568 euros.

-58- A D. Bernardo y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-59- A D. Federico la cantidad de 3.407 euros.

-60- A D. Jorge y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-61- A D. Carlos Francisco y esposa, la cantidad de 4.568 euros. -62- A D. Plácido y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-63- A D. Esteban y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-64- A D. Marcos y esposa, la cantidad de 7.212 euros.

-65- A D. Luis Angel y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-66- A D. Arturo y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-67- A D. Carlos Miguel y esposa, la cantidad de 4.568 euros.

-68- A D. Cesar y su entonces esposa Carolina, la cantidad de 5.229 euros.

-69- A D. Gonzalo y esposa, la cantidad de 7.212 euros.

-70- A Dª. Teresa, la cantidad de 4.568 euros.

-71- A Dª. María Milagros, la cantidad de 7.212 euros.

-72- A D. Luis María y esposa, la cantidad de 4.147 euros.

-73- A D. Pedro Antonio y esposa, la cantidad de 3.456 euros.

-74- A D. Pedro la cantidad de 6.491 euros.

Las citadas cantidades se incrementaran con los intereses legales desde la incoación de las presentes actuaciones".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Sungest S.A. y Jon, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Jon :

PRIMERO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 24.1.2 de la Constitución.

SEGUNDO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y 24.2 de la Constitución.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.4º de la LECrim .

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la LECrim .

QUINTO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECRim .

La representación de SUNGEST S.A.

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 120.4 (responsabilidad civil subsidiaria) del Código Penal .

SEGUNDO Y

TERCERO

Por vulneración de precepto, al amparo del art. 849.1º de la LECRim . en relación al art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24 de la Constitución .

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECrim .

CUARTO BIS.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECrim .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de Febrero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Jon

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente cuya impugnación analizamos como autor de un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia de atenuación, muy calificada, de dilaciones indebidas. En síntesis se declara probado, que este recurrente actuó por cuenta de la mercantil Sungest S.A. la realización de gestiones, promoción, incluso venta, de apartamentos en Ibiza en régimen de multipropiedad, recibiendo diversas cantidades económicas que no llegó a devolver a la mercantil en cuyo nombre actuaba.

En el primer motivo denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con las garantías debidas, y colateralmente, a la presunción de inocencia. Concreta su impugnación respecto a tres apartados, el primero con relación al Auto de apertura del juicio oral respecto al que imputa la ausencia de motivación.

Este apartado será desestimado. El auto de apertura del juicio oral es un Auto de ordenación del procedimiento por el que se dispone el órgano de enjuiciamiento a tenor de las acusaciones formuladas por quienes se han mostrado parte acusadora en el procedimiento, al tiempo que prepara el enjuiciamiento de los hechos, respecto a los que ya existe una previa acusación, determinando las fianzas para asegurar el cumplimiento del posible fallo de la sentencia. El Auto debe recoger los escritos de acusación, en forma que pueda ser comunicada al acusado, las pretensiones acusatorias y participar al acusado un término para elaborar su escrito de defensa.

Estos requisitos se contienen en el Auto de apertura del juicio oral y ninguna irregularidad cabe declarar, por lo que el motivo se desestima. En todo caso, el recurrente estaba personado en la causa, conocía, y tenía oportunidad de conocer, todo el contenido de la causa, en la que había declarado y tenía puntual conocimiento de los hechos que fueron objeto de acusación de la que se le dio traslado para preparar su defensa.

En segundo lugar refiere la nulidad de actuaciones por el hecho de que no se le dio traslado de todas las querellas que contra él se plantearon. La desestimación es también procedente. En primer lugar porque el recurrente tuvo puntual conocimiento de la tramitación de la causa, en la que estaba personado y en la que efectuó varias declaraciones. Los perjudicados, varios al versar los hechos enjuiciados sobre multipropiedad, denunciaron los hechos que fueron unificándose en un único proceso tramitado en el Juzgado Central de instrucción de la Audiencia Nacional. Esa pluralidad de perjudicados, que actuaron como querellantes, ha podido dar lugar a que alguna de las querellas formuladas no hubiera sido comunicada al querellado, pero esa irregularidad meramente formal no ha supuesto ninguna indefensión, pues la personación y las reclamaciones efectuadas contra el acusado, sobre un mismo objeto procesal le dieron completo conocimiento de las acciones, penales y civiles que contra él se ejercitaban de las que, en virtud de ese conocimiento, pudo defenderse como efectivamente realizó en el juicio oral.

En el tercer apartado no se contiene una concreta denuncia de derecho fundamental causante de indefensión, sino que por vía inadecuada pretende afirmar que si las ventas realizadas por la empresa del recurrente no llegaron a inscribirse fue por culpa de Sungest SA. Se trata de una denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia que es objeto del segundo y quinto motivo de oposición al que nos remitimos.

SEGUNDO

Denuncia en este motivo la indefensión y coarta "la defensa al impedirse hacer preguntas sobre la existencia de embargos e hipotecas sobre los apartamentos propiedad de la entidad Sungest SA, que vendió la entidad Módulos Turísticos, prueba que consta en autos...".

El motivo debe ser desestimado. El enunciado, y el posterior desarrollo del motivo no permite conocer la voluntad impugnatoria del recurrente, si un quebrantamiento de forma por denegación de preguntas, o la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido esencial recoge en un párrafo de la argumentación. Tampoco designa qué preguntas ni a qué testigo se impidió formularlas, por lo que el motivo carece de base impugnatoria para darle una respuesta adecuada.

El Ministerio fiscal, que se ha encontrado con el mismo problema a la hora de interpretar el contenido de la impugnación, ha optado por referirlo al derecho a la presunción de inocencia que resuelve en el sentido de solicitar la desestimación ante la presencia de una actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental que invoca, ciertamente, de pasada.

La sentencia impugnada motiva la convicción judicial sobre la realidad de los hechos de la acusación, llevándolos al hecho declarado probado. Así constata que el propio recurrente admite la firma de la documentación con los compradores en régimen de multipropiedad y es reconocido por estos como la persona con la que contrataban, constando la documentación de los contratos realizados y de las remesas económicas realizadas, así como de las retenciones que el recurrente practicaba en concepto de comisiones y gastos, extremos que, junto a las declaraciones de los representantes de Sungest, permite al tribunal de instancia afirmar el hecho probado de la sentencia. Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

TERCERO

Denuncia en este motivo el quebrantamiento de forma del art. 850.4 de la Ley procesal afirmando que "la sala denegó que se efectuara la declaración testifical de varias preguntas del legal representante del Sungest referidas al embargo e hipotecas de los bienes vendidos por Módulos Turísticos y que dichos embargos de los bienes impedían la inscripción de las semanas compradas en el registro".

El motivo no puede ser estimado. El vicio procesal que denuncia exige que el recurrente exprese las preguntas que fueron denegadas, que exprese en el juicio oral la protesta por la denegación, indicando la pertinencia de las preguntas y la necesidad de su formulación. Nada de eso realiza el recurrente, quien se limita a enunciar el motivo de su oposición sin indicar ni qué preguntas fueron denegadas, ni si se formuló protesta, ni informa sobre la necesidad y pertinencia de las preguntas.

No obstante lo anterior indagamos en el acta del juicio oral ' comprobamos que se denegó una pregunta en la que el recurrente cuestionó al representante legal de Sungest si en los años 91, 92 y 93 existía algún embargo en los edificios de Sungest, pregunta que así formulada era impertinente, es el sentido de que no guardaba relación con el objeto del proceso que no era otro que el de la apropiación de unas cantidades recibidas como pago de una compra y en concepto de gestor de los intereses del vendedor que no llegaron a éste.

El recurrente pretende en esta impugnación desviar el objeto del proceso, imputando a quien ejerció la acusación particular, y al tiempo, era responsable civil subsidiario un incumplimiento en la materialización de las ventas realizadas por la empresa del recurrente, con olvido de que lo enjuiciado es su conducta respecto a los compradores a los que vendió, por cuenta de Sungest, sin que llegara a remitir el dinero de las ventas realizadas.

CUARTO

Denuncia con el mismo ordinal el quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la Ley procesal por la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta "en su fallo acerca de la existencia de embargos e hipotecas de los bienes de Sungest...".

El motivo se desestima. Como hemos declarado reiteradamente, la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

  1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

  2. La sentencia impugnada no resuelve adecuadamente la pretensión deducida.

La impugnación no guarda relación con la pretensión de nulidad que insta. Lo que considera omitido en la sentencia no son cuestiones jurídicas sino de hecho y alegaciones para justificar el incumplimiento de la obligación pactada. Como tales cuestiones de hecho han sido resueltas en la sentencia al afirmar que el recurrente no devolvió el dinero que había recibido para su entrega al propietario de la edificación y en cuyo nombre actuaba.

QUINTO

Denuncia en este motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba que acreditan "que mi representado envió o pagó el dinero de las operaciones realizadas de venta de semanas a la entidad Sungest". Sin designar ningún particular documento se refiere a las declaraciones documentada en el enjuiciamiento y a la documentación de la causa, sin designar ningún concreto documento que entre en colisión con el hecho declarado probado.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

El recurrente pretende una revaloración de la documentación de la causa, comprensiva de documentos bancarios, contractuales y las declaraciones de imputados y de testigos, con olvido de que la vía impugnatoria elegida posibilita la declaración de error en los supuestos de falta de correspondencia de un documento, en los términos anteriormente señalados, con un extremo del hecho probado. Por otra parte, sobre los documentos designados el tribunal ha realizado su valoración, relacionándola con el resto la actividad probatoria que aparece razonada en la fundamentación de la sentencia con criterios de lógica que no pueden ser sustituidos por la valoración que de los mismos realiza de la sentencia. Por nuestra parte hemos constatado la existencia de la precisa actividad probatoria, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE SUNGEST S.A.

SEXTO

La recurrente ejercitó contra el acusado penalmente la acción penal por delito de apropiación indebida y por delito de estafa, en definitiva considerándose perjudicado por la conducta del recurrente Jon, y ha sido condenado como responsable civil subsidiario en la totalidad de la apropiación indebida por la que el otro recurrente ha sido condenado. Contra esa condena civil, formaliza una impugnación en la que, además, de quebrantamientos de forma, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 120.4 y del principio de rogación, al haber sido condenado a una responsabilidad civil subsidiaria respecto a pretensiones económicas que no le fueron solicitadas desde las acusaciones. Esta pretensión revisora de la condena es apoyada parcialmente por el Ministerio fiscal al advertir que su condena incurre en incongruencia entre lo pedido y lo declarado.

Analizaremos conjuntamente la impugnación. Denuncia en el primer motivo el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal penal por indebida aplicación del art. 120.4 del Código penal al no concurrir, arguye, "la dependencia o vinculación en el grado que es exigible en el art. 120.4 del Código penal " para hacer responsable civil subsidiario a la empresa Sungest SA.

El motivo, dada la vía impugnativa elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde esa asunción la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como indebidamente aplicada. En síntesis, la sentencia impugnada declara la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente sobre la base de considerar al condenado penalmente como un comisionista de ventas de la empresa recurrente, y en esa actividad no adoptó las medidas de cuidado necesarias para impedir la producción de los perjuicios causados. Esa declaración de dependencia es, ciertamente, contradictoria con la expresión del fundamento de derecho segundo de la sentencia en la que se argumenta que las relaciones entre ambas empresas, Módulos Turísticos, de la que era gerente el otro condenado, y Sungest SA, eran confusas y que en sus relaciones patrimoniales "no pueda determinarse exactamente respecto de qué compradores Sungest recibió fondos y respecto de cuales no lo hizo, o respecto de quienes tal recepción fuera parcial...".

La cuestión se complica en el hecho desde dos afirmaciones que se contienen. De una parte, se afirma que la relación comercial se concretaba entre empresas, no entre una empresa y personas físicas, lo que haría necesario, al menos que la acusación y la responsabilidad civil subsidiaria se hubiera declarado respecto a la empresa Módulos turísticos. De otra, se declara probado que Sungest SA fue perjudicado por el actuar del condenado, en la medida en que los fondos procedentes de las compras los recibió el acusado para su entrega a Sungest y los desvió de ese destino y, al tiempo, se obliga a ésta a cumplir el contrato, elevando a escritura pública los contratos privados o a indemnizar a los compradores. Existen en la sentencia contradicciones que en este apartado, el de la responsabilidad civil subsidiaria, debemos referir a las exigencias previstas en el Código penal para su declaración.

Hemos declarado con reiteración que la fundamentación de esa responsabilidad radica en las clásicas culpas "in eligendo" o "in vigilando", que han ido evolucionando hacia una mayor objetivización basada en la teoría del riesgo o beneficio. En esta misma línea argumentativa de destacar la progresiva objetivización de la responsabilidad civil subsidiaria. Es interesante observar cómo el postulado del art. 1902 del Código civil -propio del liberalismo de la época- basado en el principio no hay responsabilidad sin culpa, ha venido a ser sustituido, en aras a la creciente exigencia de atención y protección a las víctimas por los daños derivados de comportamientos humanos, por el de no ha de haber daño derivado de un riesgo previsto sin justa indemnización, mas propio de un Estado Social de Derecho proclamado en el art. 1 de la Constitución

. En su consecución se abrió paso el principio de creación de riesgo como fundamento de la obligación de indemnizar los daños causados. De la constatación en la infracción de reglamentos y de la culpa "in vigilando" o "in eligendo", ya clásicas, se ha pasado a una fundamentación basada en el servicio útil, la creación del riesgo o del propio beneficio.

Para que nazca la responsabilidad civil subsidiaria por el art. 22 es preciso constatar la concurrencia de dos requisitos:

  1. La existencia de una relación de dependencia entre el autor de la infracción penal y la persona física o jurídica de la que depende. Ha de tenerse en cuenta que el art. 22 es un precepto descriptivo y no contiene ninguna exhaustividad en la determinación de responsables civiles subsidiarios.

  2. Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque sea extralimitándose en ellas (STS. 24.2.93, 23.4.96 ).

Como se observa, la responsabilidad civil subsidiaria no se plantea con un carácter objetivo pues se requiere un engarce o conexión del delito o falta con el desempeño de deberes, obligaciones o servicios, que se estatuyen como la premisa de arranque de la responsabilidad civil.

Los requisitos o presupuestos señalados admiten una interpretación extensiva, dado el carácter civil de la materia, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" y presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras. Así el presupuesto de la dependencia admite supuestos de actuación por mera amistad, liberalidad, aquiescencia, beneplácito. Y por servicio, la potencial utilización del acto para la empresa, entidad u organismo a cuyo servicio se encontrare el dependiente. Se han incluido las extralimitaciones al servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario. (Cfr. STS. 4.3.97 ).

Desde la perspectiva expuesta la estimación de la impugnación es procedente. El hecho probado, como se ha señalado, refiere que el condenado se apropió de cantidades económicas que recibía en nombre de Sungest SA, luego era ésta uno de los perjudicados, pues se declara probado que no recibió todas las cantidades que debía recibir. Por otra parte, también se declara probado que la relación, que en algún apartado del hecho probado y de la fundamentación se califica de comisionista, no era entre el condenado y Sungest, sino entre ésta y Módulos Turísticos.

De esta manera, ni aparece en la sentencia la declaración de dependencia de Sungest SA, ni la actuación en su beneficio, pues la posible dependencia lo era de una tercera sociedad, Módulos Turísticos, y Sungest, aparece, desde el hecho probado como perjudicada por la acción del condenado, y en ese sentido ejerció la acusación particular por delito de apropiación indebida, delito por el que definitivamente ha sido condenado.

Consecuentemente, procede estimar la impugnación formalizada por el responsable civil subsidiario que en la segunda sentencia deberá ser absuelto de esa pretensión.

La estimación de este motivo hace innecesario el análisis de los restantes.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de SUNGEST S.A., contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de dos mil cinco por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra ella misma como responsable civil subsidiaria, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de la mitad de las costas causadas, en este recurso. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jon, contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de dos mil cinco por la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de la mitad de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, con el número 133/94 y seguida ante la Audiencia Nacional, por delito de apropiación indebida contra Jon y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 22 de diciembre de dos mil cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso presentado por SUNGEST.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos a Sungest S.A. como responsable civil subsidiario. Asimismo se declara de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.

Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, con respecto a Jon . Asimismo se le impone el pago de la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.