STS 1020/2006, 5 de Octubre de 2006

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2006:6579
Número de Recurso2178/2005
ProcedimientoParte incoación sumario
Número de Resolución1020/2006
Fecha de Resolución 5 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de acusado José contra Sentencia núm. 878/2005, de 22 de septiembre de 2005 de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 22/2005-PA dimanante del P.A. núm. 4593/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Madrid, seguido por delito de apropiación indebida contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Elena Muñoz González y defendido por la Letrada Doña Sacramento María Rubio López, y como recurridos Don Rodrigo y Doña Raquel representados por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Zamora Bausá y defendido por el Letrado Don Ignacio Mendieta García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Madrid incoó P.A. núm. 4593/2002 por delito de apropiación indebida contra José, y una vez concluso lo remitió a la Sección 17 de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 22 de septiembre de 2005 dictó Sentencia núm . 878/2005, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

En fechas anteriores y cercanas al día 20 de junio de 2001 Doña Virginia decidió poner a la venta la vivienda de la que era propietaria conjuntamente con su anteriormente fallecido esposo Don Marcelino, vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 piso NUM001 NUM002 de Madrid, contactando para ello con distintas agencias inmobiliarias.

De esta forma y por mediación de su vecina Doña Ariadna, contactó con la empresa ACEÑO SL sin que conste que se firmara entre ambas partes ningún tipo de orden y encargo de gestiones de compraventa.

SEGUNDO.- Al ver un anuncio en un periódico, Don Rodrigo y Doña Raquel, interesados en la compra de una vivienda contactaron con la entidad ACEÑO SL y acompañados de una empleada de la empresa llamada Estela, fueron a ver el referido piso de la CALLE000 núm. NUM000, NUM001 NUM002 .

Tras ver el piso en varias ocasiones, interesados en el mismo y en el precio que la entidad ACEÑO SL dijo que estaba a la venta, Don Rodrigo y Doña Raquel, el día 20 de junio de 2001, firmaron con la entidad ACEÑO SL, y personalmente con Don José un documento señal fijando el precio de compraventa en

20.500.000 pesetas, entregando en concepto de señal la cantidad de 500.000 pesetas pago que realizaron Don Rodrigo y Doña Raquel mediante cheque bancario de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, siendo cobrada dicha cantidad de forma inmediata por el acusado Don José .

TERCERO.- Tras la firma de dicho documento, Don Rodrigo y Doña Raquel reclamaron al acusado Don José la formalización del contrato de compraventa, contestando el acusado que estaba pendiente de contactar con la propietaria del piso Doña Virginia para preparar la documentación. Transcurrido el plazo de 60 días naturales fijado en el documento de 20 de junio de 2001 para formalizar en escritura pública la compraventa y requerido para ello el acusado Don José por Don Rodrigo y Doña Raquel, el acusado les manifestó que no se podía formalizar la compraventa ya que le resultaba imposible localizar a Doña Virginia .

Don Rodrigo y Doña Raquel reclamaron entonces al acusado la devolución de la señal entregada sin que hasta la fecha la entidad ACEÑO SL o el acusado Don José hayan devuelto dicha cantidad.

CUARTO.- Doña Virginia vendió la vivienda a otras personas a través de la entidad TECNOCASA.

QUINTO.- Don José fue condenado por sentencia de fecha 7 de mayo de 1998 (firme el 17 de noviembre de 1998 ) dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid en la causa núm. 82/1990 (Procedimiento Abreviado núm. 178/1996 ) como autor de un delito de alzamiento de bienes a la pena de un mes y un día de prisión.

Dicha pena fue objeto de suspensión el día 26 de enero de 2000 durante dos años según ejecutoria núm. 223/1999.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a Don José como autor penal y civilmente responsable de un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, a que INDEMNICE a Don Rodrigo y a Doña Raquel en la cantidad total de 6.010,12 euros así como al pago de las costas del presente juicio incluyendo de forma expresa las correspondientes a la acusación particular.

Firme en su caso que se la presente resolución remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal núm. 16 de Madrid, y al Juzgado de Ejecuciones Penales (causa núm. 82/1998, Ejecutoria núm. 223/1999 ) a los efectos que estimen pertinentes respecto a la trascendencia que pueda tener la presente resolución en la suspensión de la pena impuesta en tal causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal y por la representación legal del acusado José, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en la aplicación del tipo penal.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., en la aplicación y determinación de la pena.

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., al aplicar la agravante de reincidencia.

  4. - Por infracción de precepto constitucional al vulnerarse la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.

QUINTO

El Ministerio fiscal desistió de la formalización del recurso por escrito de fecha 3 de noviembre de 2005, teniéndole por desistido por Auto de esta Sala de fecha 28 de diciembre de 2005.

SEXTO

Figuran como recurridos en la presente causa la Acusación Particular Don Rodrigo y Doña Raquel, que impugna el recurso por escrito de fecha 12 de enero de 2006.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoyó el segundo de los motivos y solicitó la desestimación de los restantes, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 25 de septiembre de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, condenó a José, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación el referido acusado en la instancia, en cuatro motivos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Comenzando por el último, el cuarto motivo, formalizado por vulneración constitucional de la presunción de inocencia, denuncia la valoración probatoria de pruebas de carácter personal, como es el testimonio de doña Dolores, a la sazón copropietaria del piso, alrededor del cual giran los hechos enjuiciados. También cuestiona el testimonio de doña Estela, empleada de "El valle de la Aceña, S.L.", empresa del recurrente.

El reproche casacional no puede prosperar, ya que la actividad probatoria sobre la que la Sala sentenciadora de instancia basa su convicción se encuentra en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, en donde se analizan las declaraciones del acusado, de la vendedora y de los compradores perjudicados, junto a la amplia documental existente en autos.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, seguida, entre otras, por las Sentencias de 23 de mayo de 2002 y 21 de enero de 2003, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se encuentra reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92.,

30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99 ).

En consecuencia, ha de desestimarse este motivo.

TERCERO

El primer motivo, formalizado por pura infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art 252 del Código penal.

Parte inicialmente de un correcta premisa en relación con los hechos probados, cual es admitir que una señora ( Virginia ) le encargó la venta de una vivienda a su empresa ("El valle de Aceña, S.L."), que intermediaría en la misma, y unos compradores (los Sres. Rodrigo y Raquel ), acordaron entregarle personalmente a José una señal de 500.000 pesetas, que ni fue entregada a la vendedora (la cual, por cierto, vendió a otros interesados a través de distinta entidad inmobiliaria), ni tampoco les devolvió la referida señal a los aquí denunciantes, quedándose materialmente con dicho dinero, sin justificación alguna. El recurrente trata de sugerir que entregó la señal a la propiedad, pero este aserto se encuentra en contra de los hechos probados, y en consecuencia, en clara infracción del art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Subsumir tales hechos en el tipo delictivo de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal, es meridianamente claro. Como hemos dicho en STS 165/2005, de 10 de febrero (que analiza un caso idéntico al presente supuesto), olvida el recurrente que es precisamente en ese ámbito de los negocios jurídicos de depósito, comisión, administración y los demás que produzcan la obligación de devolver o entregar el bien previamente recibido, donde se generan esta clase de ilícitos penales. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula legal utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta o donación (SSTS 1998/94, de 15 de noviembre; 955/97, de 1 de julio ), (SSTS 98/2000, de 3 de febrero; 1311/2000, de 21 de julio; 2333/2001, de 11 de diciembre; 445/2002, de 8 de marzo; 916/2002, de 4 de junio ). Afirma el recurrente seguidamente que no queda acreditada la apropiación indebida, toda vez que al tratarse de incumplimiento por parte de la vendedora y tener derecho al cobro de sus honorarios como intermediario, la que debería haber pagado ese medio millón de pesetas era la parte vendedora. Ahora bien, las relaciones entre la agencia inmobiliaria y la vendedora, que puedan dar lugar al devengo de honorarios por parte de la agencia, son una cuestión totalmente ajena a los terceros posibles compradores como es el caso de la acusación particular en este procedimiento. Por ello, no cabe que el ahora recurrente realice sus honorarios sobre una cantidad de dinero propiedad de personas ajenas a la contratación de la misma, debiendo acudir a la vía judicial frente al vendedor si lo considera oportuno, en orden a hacer valer su derecho.

En el caso enjuiciado concurren todos y cada uno de los elementos del tipo penal aplicado. En efecto en el delito de apropiación indebida, conforme se encuentra tipificado en el art. 252, el núcleo de la conducta o actividad está integrado: 1º) por el recibimiento del dinero, efectos (ahora también «valores») o cualquier otra cosa mueble (ahora o «activo patrimonial») en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o de devolverlos, con los que se sigue el criterio de numerus apertus, poniéndose de relieve el carácter objetivo de este condicionamiento, aunque sirva después de base a la fundamentación del delito el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto lleva intrínsecamente; 2º) por el acto de la apropiación o distracción, o la negación de haberlo recibido; y 3º) por el nexo de la culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con ánimo de lucro (SSTS 1275/2000, de 10 de julio; 2257/2001, de 26 de noviembre; 554/2002, de 21 de marzo ).

Como dice la STS 964/1998, de 27 de noviembre, en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas, la primera se concreta en una situación inicial ilícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron (también SSTS 938/98, de 8 de julio; y 695/2000, de 11 de septiembre; 2339/2001, de 7 de diciembre; 1566/2001, de 4 de septiembre ). A partir de esta doctrina, la mera lectura del «factum» de la sentencia impugnada refleja la concurrencia de todos los componentes del tipo del art. 252 del Código penal, pues el acusado recibió una cantidad de dinero en virtud de un título legítimo que le obligaba a devolverlo, negándose a ello cuando le fue reclamado e incorporándolo a su patrimonio.

Véase también la STS 164/2004, de 13 de febrero.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los artículos 2, 252 y 249 del Código penal.

La sentencia recurrida condena por el tipo básico de apropiación indebida, con la aplicación de la agravante de reincidencia. El recurrente argumenta que se ha partido de una determinación cuantitativa de la pena incorrecta, y tiene razón, como expresamente lo apoya el Ministerio fiscal, en tanto que la LO 15/2003, vigente el día 1 de octubre de 2004, y por tanto, cuando se produjeron los hechos enjuiciados, esto es, en septiembre de 2005, la pena aplicable comprendía una franja dispuesta entre los 6 meses y los 3 años de prisión, que al ser más favorable al reo debió ser tomada en consideración para el razonamiento sobre la individualización penológica que efectuó el Tribunal de instancia.

En suma, dicho Tribunal, tomando una determinación punitiva ya derogada, e imponiendo la penalidad aplicable en su mitad superior, la individualizó en 3 años de prisión (la ley le permitía entre 2 años y 3 meses y los 4 años, ya decimos en su incorrecta apreciación legal, y descartó expresamente imponerla en su máxima extensión). De forma más favorable para el reo, la pena abstracta arranca en 6 meses y se sitúa hasta 3 años; y la mitad superior, por efecto de la agravante de reincidencia, entre 1 año y 9 meses a 3 años de prisión. Cierto que la pena de 3 años era igualmente imponible con ambas legislaciones, pero ya decimos que el Tribunal de instancia descartó imponerla en su máxima gravedad y extensión. Por ello, en función del resultado del siguiente motivo, procederemos a la oportuna individualización penológica.

QUINTO

Procedemos ahora al estudio del tercer motivo, que por idéntica vía impugnatoria, denuncia la indebida aplicación del art. 22.8ª del Código penal, bajo el argumento de que el antecedente anterior por delito de alzamiento de bienes es de distinta naturaleza que el ahora condenado delito de apropiación indebida.

Para poder apreciar la agravante de reincidencia se requieren las siguientes exigencias: 1º) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias de 23 de octubre y 23 noviembre 1993, y 7 marzo 1994 ); 2º) En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 abril 1998 ); 3º) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulta la reincidencia sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencias de 26 de mayo 1998, 1352/98, de 11 de noviembre ). Así pues, deben constar en la sentencia, al menos, la fecha de firmeza, el delito y las penas impuestas, y la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo, o de la remisión definitiva en caso de suspensión de condena. Si no constan esos datos, su ausencia no puede interpretarse en contra del reo, de modo que deberá considerarse que la fecha inicial del cómputo del plazo de rehabilitación coincide con la fecha de firmeza de la sentencia (en este sentido, entre otras, sentencias 306/2000, de 22 de febrero y 1168/2002, de 19 de junio); 4º) Debe constar también el tipo de delito que se ha aplicado en el antecedente que deba tenerse en cuenta, y en su caso, el razonamiento sobre su inclusión en el mismo título y naturaleza, si bien este razonamiento puede ser suplido en casación.

Esto es lo que ha ocurrido en la instancia, en donde se ha dado por supuesto, sin ningún tipo de argumentación jurídica al respecto (tal vez porque este debate no se planteó en el informe oral).

Tiene declarado esta Sala (cfr. Sentencias 879/2000, de 22 de mayo y 1222/1999, de 23 de julio ) en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP/1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º CP en los siguientes términos: «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza». Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: «misma naturaleza». Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico». Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-1997, 17-10-1998 y 15-3-1999, se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una «misma naturaleza» cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

El fundamento de la reincidencia, pues, es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su inclinación a cometer la misma clase de delito, por lo que el plus de punición se justifica por una razón de prevención especial orientada a la reforma de aquella inclinación, por más que, desde otra perspectiva más criminológica, la reincidencia acredite el fracaso de la respuesta carcelaria (STS 1250/2003, de 30 de septiembre ). En todo caso, es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera.

En tal sentido, como ya lo hemos dicho, las SSTS de 23 de julio 1999 y 12 de mayo de 2000 interpretan la nota de «misma naturaleza» diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y del modo de ataque concreto que ha sufrido aquél.

En el caso enjuiciado, como acertadamente alega el Ministerio fiscal en esta instancia, alzamiento y apropiación indebida se encontraban, bajo el Código penal de 1973, en una misma rúbrica de un propio capítulo: "De las defraudaciones". Es cierto que ahora se encuentran en capítulos consecutivos, y además que ambos atacan el patrimonio del sujeto pasivo y mediante un modo comisivo, no exactamente igual. Podríamos pensar que en la apropiación, no se entrega algo que se debe al sujeto pasivo, y que en el alzamiento, tampoco se entrega, evitándolo mediante maniobras evasivas que se actúan sobre el patrimonio del sujeto activo del delito, evitando su responsabilidad frente a sus acreedores. Pero tal distinción es demasiado amplia, y no precisa lo suficiente en relación con el "modus operandi", como uno de los criterios de la identidad de naturaleza, exigida por el legislador.

En consecuencia, no podemos afirmar que ambos delitos, alzamiento de bienes y apropiación indebida, sean de la misma "naturaleza", razón por la cual no podemos predicar la existencia de la circunstancia agravante que fue apreciada por la Sala sentenciadora de instancia.

Bajo estos parámetros, el motivo ha de prosperar.

SEXTO

Al estimarse parcialmente el recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de acusado José contra Sentencia núm. 878/2005, de 22 de septiembre de 2005 de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción 7 de Madrid incoó P.A. núm. 4593/2002 por delito de apropiación indebida contra José, nacido en Villa del Prado (Madrid) el día 11 de marzo de 1953, hijo de Julio y Otilia, con domicilio en la CALLE001 núm. NUM003 de la localidad de Villa del Prado (Madrid) con antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 22 de septiembre de 2005 dictó Sentencia núm. 878/2005, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho recurrente y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDA

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de imponer la pena de un año de prisión, en los propios términos dispuestos por la sentencia recurrida, pero dejando sin efecto la circunstancia agravante de reincidencia.

III.

FALLO

Que manteniendo en un todo los pronunciamientos, penales y civiles, de la sentencia recurrida, hemos de modificar exclusivamente la pena aplicable al acusado José, al que debe imponerse la pena de un año de prisión, dejando sin efecto la circunstancia agravante de reincidencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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  • La valoración pericial del riesgo de reincidencia en la criminalidad vial: La experiencia en mayores y su trasposición a la justicia de menores. Una propuesta de reforma del art. 4 del RLORPM
    • España
    • El delito de conducción de vehículos a motor o ciclomotores sin licencia administrativa cometido por menores de edad
    • July 9, 2018
    ...el ataque a este bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva”. En este sentido, la STS de 5 de Octubre del 2006 mantiene que “la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente la forma de ataque al bien jurídico sea o ......
  • Formas especiales de aparición del delito
    • España
    • El delito de conducción temeraria: análisis dogmático y jurisprudencial
    • July 12, 2013
    ...el Tribunal Supremo para dilucidar si, a efectos de reincidencia, los dos delitos son de la misma naturaleza. Concretamente, la STS 1020/2006, de 5 de octubre [RJ 2006\7615], afirma que «(…) el fundamento de la reincidencia, pues, es la mayor peligrosidad que se acredita en el sujeto por su......
  • Índice cronológico de sentencias citadas
    • España
    • El delito de conducción temeraria: análisis dogmático y jurisprudencial
    • July 12, 2013
    ...7 de diciembre [RJ 2007\427] STS 2495/2006, de 30 de noviembre [JUR 2007\30408] STS 1170/2006, de 24 de noviembre [RJ 2007\33] STS 1020/2006, de 5 de octubre [RJ 2006\7615] STS 867/2006, de 15 de septiembre [RJ 2006\7350] STS 476/2006, de 2 de mayo [RJ 2006\3106] STS 411/2006, de 18 de abri......

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