STS 1056/2005, 27 de Septiembre de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Septiembre 2005
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución1056/2005

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOSE RAMON SORIANO SORIANOJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Jose Pedro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, que le condenó por delito de apropiación indebida, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida la acusación particular Gerardo, representado por la Procuradora Sra.Rodríguez Teijeiro y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Arana Moro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Lérida incoó Diligencias Previas con el número 649/2001 contra Jose Pedro, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Lérida, cuya Sección Primera con fecha once de noviembre de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Jose Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, es Licenciado en Derecho, sin que ejerza la profesión de abogado. El 3 de noviembre de 1997, su hermana Ana María y sus sobrinos, los hijos de ésta Darío y Serafin fallecieron en un accidente de circulación. El marido de la anterior y padre de los menores, Gerardo, tras una primera etapa en que encargó su defensa a la Letrada María Dolores A., el 17 de febrero de 1998, y por la confianza que le merecía el acusado, tanto por su anterior relación de familia como por sus conocimientos jurídicos, le encargó que llevara a cabo las correspondientes reclamaciones de las indemnizaciones que, derivadas de dicho accidente, pudieran corresponderle, entregándole, en concepto de provisión de fodos, la cantidad de trescientas mil pesetas (1.803,04 euros). A tal efecto, otorgó en la fecha indicada los correspondientes poderes notariales, procediendo el acusado Jose Pedro a habilitarse en el Colegio de Abogados de Lleida para defensa de parientes. En dicha calidad intervino en el juicio verbal 374/1997 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de La Seu d´Urgell, así como en las diligencias previas 1302/1997 del mismo Juzgado, así como en dos procedimientos de jura de cuentas de la Letrada que inicialmente asumió el caso, Sra. María Dolores A, que desarrollaron en instancia y en apelación.

SEGUNDO

El 13 de abril de 1999, y por sugerencia del acusado, que le indicó que proseguir en su defensa superaba sus conocimientos jurídicos, Gerardo pasó a encargar la defensa a los Letrados D. Deogracias Talaverano Rico y su hijo D. Deogracias Talaverano Marín. Procedió al respecto a otorgar nueva escritura de poderes asi como, a petición del acusado, a entregar a este dos millones quinientas mil pesetas en efectivo (equivalentes a 15.025,30 euros) en concepto de provisión de fondos para sí y para los nuevos Letrados, efectuándose dicha entrega el mismo día en la sucursal de La Caixa sita en Passeig de Ronda de esta ciudad de Lleida y en presencia de su director D. José.

TERCERO

El acusado no entregó cantidad alguna a dichos Letrados y la hizo suya, negando haberla recibido. Tanto el mismo como los nuevos Letrados Sres. Talaverano han presentado contra el querellante los correspondientes procesos de reclamación de honorarios por jura de cuentas por actos profesionales realizados.

CUARTO

Gerardo contrajo con anterioridad a 13 de abril de 1999, nuevas nupcias con Marina.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Jose Pedro, como autor de un delito de apropiación indebida cualificada por el abuso de relaciones personales, sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de DOCE EUROS, así como al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular.

    CONDENAMOS al referido acusado a satisfacer a Gerardo la cantidad de 15.025,30 euros e intereses legales desde el 13 de abril de 1999 a la fecha de pago, NO APROBAMOS el auto de solvencia dictado por la Instructora, a la que se remitirá la pieza para que la concluya con arreglo a derecho.

    Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, ABONAMOS al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le es aplicable en otra distinta.

    La presente sentencia no es firme, al caber la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por el acusado Jose Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pedro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley, del art. 849-1º L.E.Cr. al haberse producido inaplicación del art. 103-2º L.E.Cr., es claroque el querellante y el acusado en fecha 13 de abril de 1999 eran hermanos afines puesto que la esposa del querellante era hermana del querellado-acusado y por tanto existia la prohibición legal del ejercicio de acción penal por el motivo que se emplea. Además se vulnera y así se denuncia el art. 24 del C.N española, que pregona un juicio justo y no puede ser justo un juicio promovido por quien carece de legitimidad de promoverlo. Segundo.- por infracción de ley y residenciado en el art. 5.4 L.O.P.J. en relación con el art. 849-1º L.E.Cr. así como el art. 852 de la propia Ley, se alega infracción del derecho constitucional a la obtención de tutela de Jueces y Tribunales de las normas de la competencia objetiva del art. 14, tercero y cuarto de la L.E.Cr. con lo cual y resumiendo se denuncia expresamente tanto la vulneración de legalidad constitucional como de la legalidad ordinaria. Tercero.- por infracción de precepto constitucional y residenciado en el art. 852 de la L.E.Cr. se alega que la actividad probatoria desarrollada en la causa carece de eficacia para destruir la presunción de inocencia y art. 24.1 de la CN española en relación con el art. 120.3 de la propia Carta Magna. Cuarto.- por infracción de precepto constitucional y residenciado en el art. 852 LECr. se alega que la actividad probatoria desarrollada en la causa carece deficacia para destruir la presunción de inocencia, art. 24.1 de la CN. en elreación con el art. 120.3 CN que imponen la motivación de las sentencias. Quinto.- por infracción de precepto constitucioinal y residenciado en el art. 852 de la LECr. se alega que la actividad probatoria desarrollada en la causa carece de eficacia para destruir la presunción de inocencia, art. 24.1 de la CN en relación con el art. 120.3 CN que imponen la motivación de las sentencias. Sexto.- por infracción de precepto constitucional y residenciado en el art. 852 de la LECr. alega que la actividad probatoria desarrollada en la causa carece de eficacia para destruir la presunción de inocencia, art. 24.1 de la CN española en relación con el art. 120.3 de la propia Carta Magna. Séptimo.- por infracción de Ley, del art. 849.1º LECr. por haberse infrigido el precepto penal de carácter sustantivo, cual es el art. 252 del Código Penal, al no darse el tipo objetivo del delito de apropiación indebida, así como vulneración de la jurisprudencia, y asimismo al amparo del art. 852 de la LECr. por violación del art. 25.1 de la CN española. Octavo.- por infracción de precepto constitucional y residenciado en el art. 852 de la LECr. se alega que determinados hechos probados son falsos en perjuicio de parte, violentando las garantías mínimas de tutela judicial efectiva. Falta de motivación y presunción de inocencia. Noveno.- por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º LECr. por contradicción entre los hechos declarados probados. Décimo.- por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-3º y de la L.E.Cr. que exigen que en la sentencia se resuelvan todos los puntos objeto de acusación y defensa y que no se pene delito más grave del que haya sido objeto de acusación. Undécimo.- por infracción de ley, por haberse incumplido el derecho a la doble instancia penal reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1996, ratificado por España en julio de 1977, así como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que condena a España en los casos Cesario Gómez Vázquez -20 de julio de 2000-, Joseph Semey -30 de julio de 2003- y Manuel Sineiro Fernández -7 de agosto de 2003-.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo, habiéndose dado traslado de dicho recurso igualmente a la parte recurrida; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 20 de Septiembre del año 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por infracción de ley y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., denuncia prohibición legal de querellarse por razón de parentesco, con infracción del art. 103-2 L.E.Cr.

Aunque el cauce legal elegido obliga a ceñirse a las infracciones de preceptos sustantivos y no procesales, como es el caso, el alegar también la vulneración del art. 24-2, en su aspecto de derecho a un juicio justo, es suficiente razón para dar respuesta a la queja.

  1. En la fecha de comisión del delito, 13 de abril de 1999, el querellante y el querellado eran hermanos afines (cuñados), aunque se hubiera disuelto el matrimonio por muerte de la esposa del primero, hermana del segundo. Esa circunstancia, en opinión del recurrente, inhabilitaba al querellante para el ejercicio de la acción penal contra su cuñado, por impedirlo el art. 103-2 L.E.Cr.

    Aduce en apoyo de su tesis la doctrina jurisprudencial de que cuando se ejercite una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos ésta ha de tenerse por inexistente.

    Sigue argumentando que no cabe entender suplido tal requisito por la intervención del Mº Fiscal, aunque está libre de todo condicionamiento parental, ya que éste no puede hacer en lugar de otro lo que aquél no puede hacer por sí. Entiende que el Fiscal ejercita acciones de otro.

    Considera, a su vez, que la disolución del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges no anula necesariamente todos los efectos del mismo.

    Continua afirmando que de entender inexistente el parentesco la habilitación concedida por el Colegio de Abogados para un letrado no ejerciente con el fin de actuar judicialmente en defensa de los intereses familiares sería improcedente y el letrado estaría fuera de la autorización.

    Por último nos dice que si se admite que el Fiscal puede ejercitar la acción penal, el procedimiento sería de la competencia de un Juzgado de lo Penal, ya que éste no interesa la cualificación del art. 250.7 C.P. (solicitada únicamente por la acusación particular) y por ende la pena no podría exceder de 4 años (ahora de 3, después de la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 de 23 de septiembre), punición que cae dentro de la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal correspondiente y no de la Audiencia Provincial.

  2. Para la resolución de la cuestión planteada sólo hay que tener en consideración que la hermana del recurrente (esposa del querellante) falleció el 3 de noviembre de 1997, junto con sus dos hijos, como proclaman los hechos probados. También estos hechos, ahora inatacables, situan la fecha de comisión del delito el día 13 de abril de 1999. Lógicamente la querella se interpone con posterioridad a tal fecha (Diligencias Previas 649 de 2001), momento en que, siendo viudo el querellante, ya no existía vínculo jurídico alguno de parentesco.

    El parentesco por afinidad se genera y sostiene en el matrimonio, por lo que desaparecido el vínculo matrimonial se extingue éste, rompiéndose entre los cónyuges cualquier relación parental, y si se rompe entre los esposos, con más razón respecto a la familia de uno de ellos en relación al otro, esto es, el parentesco por afinidad desaparece. Y ello con independencia de que el viudo o viuda contraiga o no ulteriores nupcias, situación que en nada afecta a la ruptura del matrimonio previo, actuando la disolución del mismo únicamente como un prius o presupuesto jurídico de la celebración de otro posterior.

  3. La intervención del Mº Fiscal, si se prescindiera de la argumentación anterior, podría considerarse como mecanismo (en este caso sólo a efectos dialécticos) para suplir el supuesto deficit procesal. Se parte de que el Fiscal ejercita derechos en lugar de otro y en su beneficio, cuando ello no es así.

    El Fiscal, tanto según las leyes procesales como las orgánicas propias, está obligado a actuar en procesos por delitos de persecución pública para el castigo de los culpables, una vez tiene conocimiento de la comisión de alguno de los de esta naturaleza, en cuanto perseguibles de oficio, y ello aunque no se querelle nadie, o aun querellándose una persona (en este caso el perjudicado), decida en un momento determinado apartarse del proceso. Al Fiscal le seguiría afectando la obligación de proseguir la causa para el castigo del culpable y, para caso de que no se hubiera renunciado por los perjudicados, exigir las indemnizaciones pertinentes en beneficio de los mismos. El Ministerio Público actua por sí mismo en cumplimiento de sus obligaciones orgánicas y procesales.

  4. Respecto a la habilitación concedida para ejercer como letrado al objeto de defender derechos de pariente, en su día otorgada en el Colegio de Abogados, en nada afecta al derecho del querellante a ejercitar su acción.

    Ademas el recurrente no acredita los términos exactos que la norma colegial señala para poder intervenir, ni se conocen los matices en que fue solicitada la autorización, dependiente en todo de la voluntad de dicho recurrente.

    En cualquier caso intervino en el proceso en Diligencias Previas (causa penal) en la que se dilucidaba la posible autoría de una imprudencia causante de la muerte de su hermana y sobrinos. Intervenir en un proceso para la persecución penal de los posibles culpables de la muerte de una hermana y sobrinos es ejercitar acciones de parientes o por razón de parentesco o que tienen su origen o causa en el parentesco.

    Igualmente, las indemnizaciones civiles procedentes, las ostenta el beneficiario en razón del matrimonio un día existente y que ahora (ya extinguido) se constituye en el fundamento legal que determina el derecho a la indemnización. En otros términos podríamos decir que el abogado recurrente reclama derechos por mediar en su día vínculo matrimonial, esto es, por haber estado casado (y por ende haber sido cuñado) del ahora recurrente, aunque en la actualidad haya desaparecido el vínculo de pariente afín.

    Por todo ello, aunque la cuestión es marginal e inoperante en orden a la determinación del derecho a ejercer la acción penal, en nuestro caso, no se ha acreditado que la autorización colegial concedida no fuera suficiente o regular.

  5. Por último, en lo atinente al reparo opuesto por razón de la competencia objetiva para conocer judicialmente del asunto, la alegación es extemporánea e improsperable.

    El censurante no ejercita tal facultad en los términos y plazos establedidos en la ley procesal, por lo que su derecho precluyó. Pero además tenía derecho a actuar como querellante, por lo que interesando el castigo de un delito, cuya pena máxima es de 6 años (art. 252, en relación al 250.7 C.P.), la competencia corresponde a la Audiencia Provincial, que es la que conoció del asunto.

  6. Fuera de los argumentos impugnativos examinados y con fines retóricos, habría que decir que aunque hipotéticamente estimaramos subsistente el parentesco (lo que es imposible) todavía habría que salvar la excepción legal que el propio art. 103-2 L.E.Cr. prevé, pues a pesar del parentesco es posible ejercitar acciones penales contra un pariente si el delito se ha cometido por parte de unos contra las personas de los otros.

    En nuestro caso, el delito de apropiación indebida ataca el patrimonio personal o privado del querellante, esto es, ha sido directa y personalmente ofendido por el delito, precisamente por ser el titular del bien jurídico protegido por la norma penal. Por esta razón, sólo como refuerzo dialéctico, habría que reputar correctamente ejercitada la acción penal.

    El motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

Por infracción de ley y residenciado en el art. 5-4 L.O.P.J. en relación al 849-1º L.E.Cr., así como el 852 L.E.Cr., alega en el siguiente motivo violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión (art. 24-1º) y de las normas de la competencia objetiva, previstas en el art. 14 L.E.Cr.

Tambien como en el motivo anterior se denuncia la infracción de un precepto procesal competencial pero no una norma sustantiva. A su vez, las cuestiones de competencia no afectan al derecho a la tutela judicial efectiva, desde el momento que el asunto fue resuelto, conforme a las pretensiones de las partes, por órgano jurisdiccional con mayores garantías que el Juzgado de lo Penal.

Pero lo cierto y definitivo, como ya anticipamos en el motivo anterior, es que ni se planteó cuestión competencial y el órgano jurisdiccional que conoció del asunto era el competente, dada la capacidad de ejercicio de la acción penal por el querellante y la solicitud de aplicación de un precepto que preveía pena superior a 5 años, como es el art. 250.7 C.P. en relación al 252 del mismo cuerpo legal.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el correlativo, a través del art. 852 L.E.Cr., se alega que la actividad probatoria desarrollada en la causa carece de eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia conforme al art. 24-2 C.E. en relación al 120.3 de la propia Carta Magna.

  1. El motivo argumenta que no se ha acreditado la aseveración en la que se dice: "entregándole en concepto de provisión de fondos la cantidad de 300.000 pts."

    Reconoce que la acusación particular aportó un documento a la causa en escrito de 7 de marzo de 2002, en cuyo apartado A) se dice que la cantidad de 300.000 pts. es un reintegro, cuando el extracto bancario revela que el 23-12-98 se hizo una imposición en efectivo por tal cantidad, que es lo contrario a un reintegro.

  2. La cuestión es anodina y se sale de lo que es la imputación delictiva. Se atribuye al acusado haber dispuesto de 15.025,30 euros que le fueron entregados en su momento, sin que nada tengan que ver las 300.000 pts. sobre las que cualquier pronunciamiento excede de la pretensión procesal y deben reservarse las acciones pertinentes a las partes.

    Pero, a pesar de la inoperancia de la queja, el recurrente en un motivo por presunción de inocencia realiza valoraciones sobre la prueba. Junto al documento aportado, que no viene al caso del acto apropiativo que se le imputa, el Tribunal contó con los testimonios del perjudicado y su actual esposa.

    En definitiva, el motivo debe rechazarse.

CUARTO

En el correlativo ordinal se alegan dos causas impugnativas que debieron integrar sendos motivos. Por una parte y con apoyo en el art. 852 L.E.Cr. se considera no enervado el derecho a la presunción de inocencia.

A continuación, con base en el art. 849-1º L.E.Cr., se sostiene la indebida aplicación del art. 252 C.P., por no haberse realizado la liquidación de honorarios.

  1. Respecto al primer extremo no asume el recurrente la decisión de la Audiencia que niega el parentesco al no reputar cuñados a querellante y querellado. De ello se sigue -en su opinión- que si como tal abogado habilitado, ha defendido a pariente, no siendolo, la habilitación devendría imposible.

    El tema fue oportunamente tratado en el primer punto. Se le habilitó para actuar por derechos de parientes y eso es lo que se hizo, respecto a la determinación de la autoría y culpabilidad de la muerte de la hermana y sobrinos y también se actuó sobre derechos adquiridos por quien en otra época estuvo casado con su hermana y fue su cuñado, derechos que derivan del vínculo matrimonial, ahora extinguido.

  2. Por otro lado y respecto a la ausencia de liquidación como antecedente necesario para afirmar que se ha apropiado de la cantidad entregada, tampoco es precisa tal liquidación para afirmar la existencia de delito.

    El argumento se desvía de la posición mantenida por el acusado y de lo explicitado en el tercero de los hechos probados, ya que tratándose de un motivo por infracción de ley es inevitable asumir en toda su integridad, orden y significación los hechos declarados probados (art. 884-3 L.E.Cr.). La posición defensiva hace que la tipificación del delito tenga su asiento en la afirmación apodíctica de que el dinero no lo recibió el acusado y por tanto, no siéndole entregada cantidad alguna, mal puede pretenderse ahora la realización de compensaciones o liquidaciones.

    Como se sostiene que no se entregó, tanto los abogados Deogracias Talaverano (padre e hijo) sucesores en la defensa de los derechos del querellante y el propio recurrente "han presentado contra aquél los correspondientes procesos de reclamación de honorarios por jura de cuentas debidas a actos profesionales realizados".

    Así pues, las consecuencias económicas de tales procesos en los que el querellante deberá pagar lo procedente, nada tienen que ver con la desaparición de los 15.025,30 euros, que, según la sentencia, hizo propios el acusado.

    El motivo no puede admitirse.

QUINTO

Invoca en el correlativo la ausencia de actividad probatoria, pero de una manera genérica, con amparo en el art. 852 L.E.Cr. y mención de los arts. 24-1º y 120-3º, para a continuación instrumentar en el mismo motivo, mezclando argumentaciones, una queja por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), consecuencia de la aplicación indebida del art.252. 1. El razonamiento discurre del siguiente modo: si la entrega del dinero que se dice apropiado se produjo a cuenta de los honorarios profesionales, en aquel momento el recurrente ya no era el abogado de su cuñado, en cuyo caso el dinero se entregaba para hacerlo llegar como provisión a los otros abogados designados, Sres. Talaverano, pero nunca a él mismo.

En otras palabras: si el querellante cambia de defensa jurídica para pasar a encargarla a otros abogados y cesa en el servicio el recurrente, es evidente que a partir de entonces la provisión de fondos para su defensa no podría hacerse sino a otros abogados y nunca a él mismo.

  1. El motivo no puede prosperar. Si el propio censurante considera provisión de fondos "un pago a cuenta del arrendamiento de servicios" la cantidad entregada era tanto para aplicarla a los futuros servicios que debían desarrollar los nuevos abogados, como a cuenta de los que le pudieren ser debidos a él mismo, por lo ya realizado y todavía no presentado al cobro, en cuanto se hallaba pendiente de liquidación.

No se trata de imputar la apropiación indebida por una cantidad entregada como provisión de fondos, en lo que a él respecta, sino con más flexibilidad, entender, como refleja el factum, que el acusado recibe un dinero para entregar a terceros y para aplicarlo a su débito propio y no hace una cosa ni otra, sino que afirma no haberlo recibido, lo que constituye una modalidad de apropiación indebida sin perjuicio de que sus honorarios, en todo o en parte, estén pendientes de cobro. Así lo expresa el factum, cuando matiza que los mismos han sido reclamados, lógicamente al margen de la cantidad desaparecida en su propio beneficio.

El motivo debe fenecer.

SEXTO

En el correspondiente numeral se alega, vía art. 852 L.E.Cr, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por reputar insuficiente la prueba para acreditar la comisión del delito por el que se condena.

  1. El aspecto fáctico no debidamente probado hace referencia "a la entrega de la cantidad (apropiada) el mismo día 13 de abril de 1999, en la sucursal de la Caixa, sita en Passeig de Ronda de Lérida y en presencia de su Director José.":

    Esta afirmación de hechos probados se sustenta en la declaración del testigo realizada en el Juzgado instructor, ratificada en juicio, según la cual "el acompañante era hermano de su esposa fallecida y lo recuerda porque también resultó ser hermano de una clienta suya".

    Si ello es así, y en el plenario el testigo no identifica al acusado como la persona que recibió el dinero, esto es, como hermano de la fallecida, esposa del disponente, no se explica como se produce la condena ante tal inseguridad probatoria.

  2. El motivo no debe prosperar. El recurrente valora la prueba y sutituye en tal función al Tribunal, lo que no le está permitido, dada la facultad exclusiva de éste (art. 741 L.E.Cr.). El testigo, absolutamente fuera de cuaqluier duda de parcialidad, asegura que el dinero fue entregado al antiguo cuñado del perjudicado, es decir, al hermano de la fallecida, a quien conoce por el nombre. Cosa distinta es que no se esforzara en retener los rasgos fisonómicos personales del mismo, pues no tenía ello el menor interés ni se esperaba que pudiera tener repercusión en el futuro. Su testimonio y la razón de ciencia aportada han convencido al Tribunal sobre la veracidad de lo dicho.

    El motivo, por ello, no puede prosperar.

SÉPTIMO

Por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el ordinal del mismo número, entiende que no concurren en la conducta enjuiciada los elementos objetivos del tipo penal que se aplica (art. 252 C.P.).

  1. El censurante analiza los elementos típicos que deben concurrir en el hecho:

    1. una inicial posesión legítima del dinero por parte del sujeto activo.

    2. que el título posesorio produzca obligación de entregar o devolver las cosas o darle una aplicación determinada (distrajera).

    3. un acto de disposición de la cosa de carácter dominical, que suponga no solo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta con plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador.

    4. un propósito inequívoco de beneficiarse económicamente con tal acto dispositivo.

    Añade, finalmente, que no ha existido liquidación previa por parte del querellante sobre los honorarios debidos, insistiendo en argumentos ya aludidos.

  2. El recurrente no toma en consideración que existen modificaciones en los requisitos tipologicos, según la modalidad delictiva de la apropiación indebida que se imputa.

    No es lo mismo acusar por la clásica y tradicional apropiación de cosas (incluso dinero, en concepto de cosa), que la distracción de dinero(con exclusión de cosas), en que puede no existir ánimo de lucro propio o verdadero apoderamiento, pues basta con las desviaciones dinerarias (en favor de alguien que se enriquece), en perjuicio del titular de los bienes.

    Por último y éste es el caso que nos concierne, existe la modalidd apropiativa de negar haber recibido la cosa o el dinero, con obligación de devolver, restituir o aplicarlo a una finalidad, lo que supone o presupone una disponibilidad ilícita.

    En la hipótesis que analizamos no se llegó al nivel de tener que liquidar para saber lo debido, porque según la postura del recurrente no se recibió nada.

    El motivo ha de claudicar.

OCTAVO

Al amparo del art. 852 L.E.Cr. en el correlativo se entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-1 C.E.).

Desde luego tal derecho no se ha vulnerado, en cuanto el recurrente ha podido defenderse adecuadamente ante un Tribunal, que ha emitido un fallo congruente con las pretensiones de las partes, para estimarlas o desestimarlas, habiendo dispuesto el censurante del oportuno recurso, que ha utilizado. Sus derechos han sido tutelados debidamente.

La esencia del motivo estriba en el error, al parecer cometido en la consignación de la fecha referida a la celebración del segundo matrimonio del querellante, que el factum fija en el 13 de abril de 1999 y, según el recurrente tal celebración se produjo el 24 de julio de 1999.

El motivo carece de fundamento, al tratarse de hecho intrascendente.

El fallo condenatorio no toma en consideración para nada ese dato. Dándolo por corregido la sentencia permanecería inalterada.

El motivo se rechaza igualmente.

NOVENO

En el del mismo número se alega quebrantamiento de forma, por contradicción, con apoyo en el art. 851-1º L.E.Cr.

Funda la pretensión en que no se puede estar habilitado para ejercer la abogacia por parentesco y no ser pariente.

Una razón formal le aboca al fracaso. El precepto que lo sustenta exige una contradicción inconciliable entre las distintas expresiones, afirmaciones o descripciones del factum, y en él no se habla de que persistiera o no tal condición parental, la cual es tratada en la fundamentación jurídica (Fud. 1º).

Se observa, por tanto, que el motivo no plantea un déficit formal de la sentencia sino una cuestión de procedibilidad, de carácter netamente jurídico, que excede de los límites de la impugnación.

Independientemente de todo ello, ya tuvimos ocasión de explicar cómo perfectamente pudo tener habilitación del Colegio de Abogados y no ser, en el momento del delito y la querella, pariente por afinidad (sí lo fue anteriormente).

Tampoco este motivo deberá ser acogido.

DÉCIMO

En el homónimo ordinal, también por quebrantamiento de forma (art. 851-3º y L.E.Cr.), protesta por no haberse pronunciado acerca del delito por el que se condenaba, desconociéndose si era más grave que el imputado.

Se dice "al no señalar en el fallo artículo alguno del Código Penal por el que se condena es obvio que no se resuelve sobre todos los puntos debatidos y no puede saberse si se han penado los hechos de forma más grave que la solicitada por las acusaciones"

El motivo es insostenible; la sentencia se ha pronunciado sobre las pretensiones acusatorias de la acusación particular y del Mº Fiscal. El lugar adecuado para realizar el juicio de subsunción son los fundamentos jurídicos y así se ha hecho, condenando por el tipo solicitado y por la cualificación que también interesó la acusación particular.

Por consiguiente, no se ha penado por delito más grave y además ha existido pronunciamiento expreso sobre el tipo aplicable (fundamentos jurídicos).

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

Por infracción de ley, en el último de los motivos, se reprocha el incumplimiento del derecho a la doble instancia penal, reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966.

No puede alegarse violación de un derecho cuando simplemente es una espectativa anunciada en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero en trance de ser desarrollada.

No producida la articulación de la norma no se dispone de cauce legal adecuado en nuestra legislación para acceder a la segunda instancia penal ordinaria.

Esta Sala ha repetido hasta la saciedad que el Pacto es un Convenio entre Estados, que no un derecho directo a exigir el cumplimiento por los particulares. Pero además, tanto el Tribunal Constitucional español, como el Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, han afirmado que la casación española, según se ha concebido en las últimas reformas procesales y constitucionales, permite la revisión limitada de la prueba por la vía del derecho a la presunción de inocencia y del error facti, y decimos limitada, como limitada ha de ser, aunque existiera doble instancia, con recurso ordinario a la segunda, pues nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la prueba, más alla de los límites que el propio principio de inmediación impone.

El motivo debe rechazarse.

Las costas del recurso se deben imponer al recurrente de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Jose Pedro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, de fecha once de noviembre de dos mil tres, en causa seguida al mismo por el delito de apropiación indebida y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, a los efectos legales procedente, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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