STS 71/2004, 2 de Febrero de 2004

Ponente:D. JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:554/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:71/2004
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. Se solicita la condena del acusado alegando error en la apreciación de las pruebas. El hecho que desde el 07/05/92 cesase en su actuación no es incompatible si tenemos en cuenta que se relata un delito colectivo en el que cada partícipe desenvuelve el papel asignado conforme a un plan preconcebido y lo relevante es la eficiencia de dicha intervención en el momento previsto, con independencia que la consumación del delito, es decir, el momento en que la distracción fue irreversible, tenga lugar días después. En primera instancia se lo absuelve. Se estima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jesús María , Donato , Rogelio y GRUPO TORRAS, S.A. (ACUSACION PARTICULAR), contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, que condenó a Donato por un delito de apropiación indebida y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar al Grupo Torras, S.A. en la cantidad de 12.020.242,09 euros, a Rogelio se le condenó por un delito de apropiación indebida y otro de falsedad en documento mercantil y a Jesús María se le condenó por un delito de falsedad en documento mercantil y se le absolvió del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado; y contra el "acuerdo" de fecha 24/07/02 en el que se declara extinguida la responsabilidad penal por prescripción respecto de los acusados Antonio , Fátima , Rodolfo y Alexander , acordando el sobreseimiento libre respecto de ellos; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Jesús María por el Procurador Don Eduardo Morales Price, Donato por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, Rogelio por la Procuradora Doña María Jesús González Díez y el Grupo Torras, S.A. por la Procuradora Doña Isabel Juliá Corujo, siendo parte recurrida Fátima representada por el Procurador Don Alberto Pérez Ambite, Antonio representado por el Procurador Don Eduardo Morales Price, Rodolfo representado por la Procuradora Doña María Dolores Alvarez Martín y Alexander representado por la Procuradora Doña María Jesús González Díez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, incoó Procedimiento Abreviado nº 67/93 contra Rogelio , Donato y otros, por delitos de falsedad y apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: I.- Kuwait es un Emirato árabe, DIRECCION002 por Evaristo , independiente desde 1961. El petróleo, del que posee importantísimos recursos, es la base de su economía. Las inversiones, referidas a fondos públicos y privados, fuera del país, tanto en Europa como en Estados Unidos, que ya en la década de los 80 se estimaban en 100 mil millones de dólares, se venían llevando a cabo a través de KIO, Kuwait Investment Office, Agencia Oficial de Inversiones del Estado de Kuwait, con sede en Londres, filial de KIA, Kuwait Investment Authority, con sede en Kuwait y presidida por el Ministro de Finanzas del Emirato En el año 1986, KIO, presidida entonces por Fernando , miembro de la familia real kuwaití, decide impulsar sus inversiones en España, que había iniciado dos años antes, y, a través de su filial holandesa KOKMEEUW, adquiere el 24,9 % de TORRAS HOSTENCH, S.A., empresa dedicada a la industria del papel, que se encontraba en suspensión de pagos. Mediante la utilización de cuentas en el extranjero, en Suiza, se convirtió en accionista mayoritario, al adquirir las acciones de la familia Marco Antonio , antigua propietaria.- En España KIO empezó a actuar a través de TORRAS HOSTENCH, S.A., en distintos sectores de le economía, hasta convertir esa sociedad en un auténtico holding, que pasó a denominarse hacia 1989 GRUPO TORRAS, S.A.. Para continuar desarrollando su actividad en la industria papelera, se crea entonces TORRAS PAPEL, S.A., con un capital casi al 100 % del GRUPO TORRAS, S.A.. En 1991 KIO era titular de aproximadamente el 80 % de las acciones del GRUPO TORRAS, S.A., y Rogelio del resto.- El 2 de agosto de 1990 IRAK invadió KUWAIT, en una rápida acción militar. El DIRECCION003 de Kuwait Evaristo hubo de refugiarse en Arabia Saudita, con su familia. Un número aproximado a las 300.000 personas huyeron del país, sumándose a las 100.000 que ya se encontraban fuera en el momento de la invasión. Estados Unidos promovió medidas de condena por parte de Naciones Unidas, el 6 de agosto se acordó el boicot comercial, financiero y militar a Irak, y el 29 de noviembre se autorizó la utilización de la fuerza si Irak no se retiraba de Kuwait antes del 15 de enero de 1991. La guerra del Golfo se desencadenó en febrero de 1991, y, finalmente, Irak fue obligado a replegarse y a rendirse al sufrir la acción militar, promovida por Estados Unidos, conocida como Tormenta del desierto.- La guerra tuvo un duro impacto para Kuwait, en todos los ámbitos. La mayor parte de los pozos petrolíferos fueron incendiados y el país no pudo producir petróleo hasta 1992. El DIRECCION003 , atendiendo los requerimientos internacionales por su apoyo en el conflicto bélico, convocó elecciones para la Asamblea Nacional, que se celebraron el 5 de octubre de 1992.- A principios de 1992 Fernando , DIRECCION000 de KIO, presentó por escrito su dimisión, y en su lugar el nuevo Ministro de Finanzas, actuando como Presidente de KIA, nombró presidente de KIO a Romeo en el mes de abril de 1992.- Los cambios políticos tuvieron repercusión en distintos ámbitos y en 1994 varios miembros de la cúpula dirigente kuwaití, familia FernandoEvaristo , fueron acusados de corrupción. En junio de este año la corte constitucional se declaró incompetente ante una denuncia contra el ex Ministro de Finanzas, el jeque Gerardo .- II.- En España en el GRUPO TORRAS, S.A., el cargo de Presidente, con amplias funciones ejecutivas (chairman según la terminología inglesa), lo desempeñaba desde julio de 1984 Fernando , como DIRECCION000 de KIO. El de DIRECCION001 1º Jesús Ángel ; DIRECCION001 2º Alfonso , hasta su jubilación en 1989; y DIRECCION001 3º Rogelio , mayor de edad, entonces sin antecedentes penales. Sólo este último residía en España, y se desplazaba a Londres cuando se celebraban los Consejos de Administración. En 1987 empezó a desempeñar servicios profesionales para el GRUPO TORRAS, S.A. como Letrado Antonio , con despacho profesional en la ciudad de Barcelona.- En TORRAS PAPEL, S.A. el DIRECCION000 era Jesús María , mayor de edad, sin antecedentes penales, que procedía de TORRAS HOSTENCH, S.A., y también actuaba como consejero delegado del GRUPO TORRAS, S.A..- En diciembre de 1988 TORRAS HOSTENCH, S.A., mediante un contrato con la accionista mayoritaria Société Regionale d`Investissement de Walonia, SRIW, adquirió una participación mayoritaria de la empresa belga CELLULOSE DES ARDENNES, S.A., entonces comprometida con la construcción de una planta papelera en Bélgica, que debía entrar en funcionamiento en 1992. TORRAS HOSTENCH, S.A. primero y después su filial TORRAS PAPEL, S.A., asumieron ese compromiso, encargando la puesta en funcionamiento a la empresa JAAKKO PÖYRY.- Ante los cambios que se estaban desencadenando, con la guerra primero y posteriormente con las fracturas en el seno de la familia AL SABAH, Rogelio en 1992 decidió, antes de dimitir de su cargo, desviar fondos del GRUPO TORRAS, S.A., sacándolos al extranjero y dirigiéndolos a Donato , mayor de edad sin antecedentes penales, persona con la que en ese momento mantenía fuertes vínculos, personales y económicos. Así tomó la decisión de servirse de aquella inversión en Bélgica, y de una sociedad que GRUPO TORRAS, S.A. había adquirido en Londres, WARDBASE Ltd., simulando la prestación de un servicio, que se llegare a abonar en las cuentas en Suiza de Donato , quien aceptó recibir esos fondos, para después darles un destino que no se conoce.- WARDBASE Ltd. era una sociedad que había sido creada en Londres a principios de 1989, que en septiembre de ese año fue adquirida por Jose Manuel , para ponerla al servicio del GRUPO TORRAS, S.A., siguiendo instrucciones de Antonio . Este último había entrado en contacto con Jose Manuel , buscando un experto inglés en paraísos fiscales, gracias a Fátima , que entonces trabajaba en el despacho profesional de Antonio , en el que había entrado como profesora de inglés, para desarrollar después funciones administrativas. La sociedad WARDBASE Ltd. tenía declarado registralmente como objeto social actuar como intermediaria, especialmente en el mercado inmobiliario, y como propietaria la sociedad SIERRA TRUST COMPANY, domiciliada en Jersey, vinculada a Jose Manuel . La finalidad real era facilitar pagos al extranjero del GRUPO TORRAS, S.A., y dentro de sus apoderados se hizo constar a Fátima .- Siguiendo instrucciones de Rogelio y sin que conste que conociese sus planes, más allá de facilitar la remisión del dinero sin contraprestación a la empresa WARDBASE Ltd., que sabía vinculada al GRUPO TORRAS, S.A., Jesús María firmó un contrato privado en nombre de TORRAS PAPEL, S.A., con WARDBASE Ltd., representada por Jose Manuel , de arrendamiento de servicios, consistente en que WARDBASE Ltd. prestaría el asesoramiento necesario para que la planta papelera de Bélgica pudiese entrar en funcionamiento, fijándose un precio de 2.000.000.000 de ptas., en razón del tiempo que se hubiese de emplear en la puerta en funcionamiento. En el contrato además, en lugar de indicar el año 1992, se hizo constar la fecha de 4 de septiembre de 1989, que no correspondía a la realidad. WARDBASE Ltd. no tenía infraestructura para prestar ese tipo de asesoramiento, y no realizó actividad alguna en cumplimiento de ese contrato, lo que por otro lado no resultaba necesario ya que esa labor estaba siendo desarrollada por JAAKKO PÖYRY.- Para dar mayor apariencia de realidad a ese contrato Rogelio dispuso la elaboración de un documento denominado MEMORANDUM, utilizando el nombre de Santiago , directivo de KIO, Londres, y dirigido a él mismo, haciendo constar la fecha del 15 de enero de 1989, en el que se le sugería aceptar la propuesta de WARDBASE LTD., para gestionar el proyecto a fin de garantizar que la planta papelera se iba a terminar a finales de 1992, y se mencionaba la remuneración de 20 millones de dólares. Santiago en el año 1992 ya no se encontraba prestando servicios para KIO.- A continuación Rogelio dio las instrucciones necesarias para que el pago se realizase. Así el 24 de abril de 1992 Fátima , siguiendo lo indicado por Antonio , conforme las instrucciones recibidas de Rogelio , envió un requerimiento de pago por escrito a TORRAS PAPEL, S.A. reclamando el pago de los 2.000.000.000 ptas. en nombre de WARDBASE Ltd., en el que hacía constar que esa sociedad había cumplido su contrato en relación a la planta de producción de papel, junto con la factura. Esta carta había ido precedida de otra de fecha 30 de marzo de 1992 en la que ya se hacía referencia a que la planta de producción de papel estaba próxima a entrar en funcionamiento.- El 4 de mayo de 1992 el Letrado del Excmo. Colegio de Abogados de Barcelona FRANCISCO JAVIER ARRAUT envió una carta a TORRAS PAPEL, S.A. en nombre de su cliente WARDBASE Ltd. reclamando el pago del arrendamiento de servicios, indicando que "....si en el plazo de los quince días siguientes a la recepción de la presente, mi cliente no recibe el pago de la cantidad por Uds. adeudada, procederé a tomar contacto con su último accionista KUWAIT INVESTMENT OFFICE en reclamación de su deuda, lo cual estoy, incluso, dispuesto a perseguir judicialmente".- Al recibir estos requerimientos Jesús María , sabiendo que WARDBASE Ltd. era una sociedad vinculada al GRUPO TORRAS, S.A. que no había desarrollado servicio alguno para TORRAS PAPEL, S.A., se dirigió a Rogelio para que desde el GRUPO TORRAS, S.A. se llevase a cabo el abono, remitiéndole una carta el 7 de mayo de 1992, en la que, lejos de poner de manifiesto la inexistencia del servicio, le indicaba lo siguiente: "la segunda operación que debería soportar Grupo Torras a Torras Papel es el pago a Wardbase, por su mediación en la aceleración del proyecto de la nueva máquina en las Ardennas, el cual tiene carácter de urgencia como se deduce de la carta que acabo de recibir de un abogado barcelonés y te adjunto; y en la que como verás nos amenazan con reclamar directamente a nuestro accionista último, y que por su naturaleza muy especial, su impago nos podrá provocar graves problemas de falta de servicio o de permisos en el futuro ... ".- Rogelio le contestó mediante una carta de fecha 13 de mayo de 1992: "conforme a tu propuesta de asunción por Grupo Torras, S.A. del pago a Wardbase .....".- El 25 de mayo de 1992 Fátima , de nuevo siguiendo las instrucciones que, a través de Antonio , le hacía llegar a Rogelio , remitió un fax en lengua inglesa, indicando a Jose Manuel el destino que debía dar a la transferencia que iba a recibir la entidad WARDBASE Ltd. de GRUPO TORRAS, y que era la cuenta ADNHIL del Banco de Ginebra SOGENAL (Sociedad General Alsaciana) cuenta que pertenecía a Donato , pasando antes la transferencia por las sociedades interpuestas Oakthhorn y Anslow.- El 25 mayo de 1992, siguiendo órdenes de Rogelio , los apoderados de GRUPO TORRAS, S.A., Rodolfo y Alexander firmaron la orden de transferir los 2.000.000.000 ptas. desde la cuenta del GRUPO TORRAS, S.A., de la sucursal del banco SOMITOMO de Barcelona a la cuenta de TORRAS HOSTENCH LONDON del mismo Banco en Londres. A continuación Rodolfo firmó la orden de transferirlos de esa cuenta a la de WARDBASE Ltd. en el Royal Bank of Scotland.- Desde la cuenta de WARDBASE Ltd., siguiendo las instrucciones que Fátima había remitido a Jose Manuel , se transfirieron 1.900.000.000 ptas. al banco SOGENAL de Ginebra, a la atención de Mr. Goodimar, a la cuenta ADNHIL, sociedad vinculada a Donato , que recibió el dinero, conforme había pactado con Rogelio .- El 26 de mayo de 1992, después de haber dado todas las ordenes precisas para que el pago de esa cantidad se llevase a cabo, dimitió de todos sus cargos en el Grupo Torras Rogelio .- En diciembre de 1992 se declaró la suspensión de pagos del GRUPO TORRAS, S.A..- III.- EL GRUPO TORRAS, S.A. y su filial TORRAS HOSTENCH LONDON LIMITED, en liquidación, entablaron diversas acciones civiles contra antiguos administradores y cargos del GRUPO TORRAS, S.A. y de KIO, ante la Sala de lo Mercantil de la High Court of Justice de Londres, demandado a 56 personas, que concluyeron con la Sentencia dictada el 24 de junio de 1999 por el Lord Justice Mance, en la que, en relación a estos mismos hechos, condena a Rogelio , por daños por confabulación, llevados a cabo mediante la transacción WARDBASE, en la cantidad de dos mil millones de pesetas. No fueron estimadas las acciones contra otros demandados, respecto a estos hechos. La demanda que inicialmente también constaba contra Jesús María fue retirada. Donato no fue demandado".

SEGUNDO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución española, HEMOS DECIDIDO: Que debemos condenar y condenamos, con aplicación del C.P. de 1973 a: Rogelio , como autor de un delito de apropiación indebida, con la agravante como muy cualificada de especial gravedad atendiendo al valor de la apropiación, a la pena de 4 años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público; y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión menor, y multa de 6.000 euros, con la accesoria de suspensión de cargo público; y al pago de la parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación particular.- Donato , como autor de un delito de apropiación indebida, con la agravante como muy cualificada de especial gravedad atendiendo al valor de la apropiación, a la pena de 2 años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público; y al pago de la parte proporcional de las costas incluyendo las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil Donato deberá indemnizar al GRUPO TORRAS, S.A. en la cantidad de 12.020.242,09 euros, más los intereses legales desde la fecha del hecho.- Jesús María y como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión menor, y multa de 6.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de 6 meses, con la accesoria de suspensión de cargo público, y al pago de la parte proporcional de las costas, incluyendo las de la acusación particular.- Que debemos absolver y absolvemos a: Jesús María del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.- Conclúyanse conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Jesús María : PRIMERO.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aplicación indebida, en este caso inaplicación indebida, del artículo 130.5, 131.1, párrafo 5º, con relación a los artículos 33.3 y 392, todos ellos del Código Penal de 1995. SEGUNDO.- Infracción de ley del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, no contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Quebrantamiento de forma del nº 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no resolver la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Concretamente la sentencia no resuelve la petición de la prescripción del delito de falsedad en documento mercantil. CUARTO.- Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución y de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, del artículo 14, al imponer la sentencia al aquí recurrente las costas derivadas del delito de falsedad, incluyendo las de la acusación particular. QUINTO.- Infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto penal sustantivo por aplicación indebida, a los hechos declarados probados, de los artículos 392 y 390 nº 2 del Código Penal. SEXTO.- Infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto a la presunción de inocencia de insoslayable observancia en la aplicación de la ley penal, como dice el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. II.- RECURSO DE Donato : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1973, en su relación con el artículo 14.3 del mismo cuerpo legal, por falta de los elementos objetivos y subjetivos que requiere. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 535 del Código Penal de 1973, en su relación con el artículo 14.3 del mismo cuerpo legal, por falta del elemento objetivo lógico que requiere consistente en que la participación se produzca antes de la consumación del hecho principal. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 14.3 del Código Penal de 1973 en su relación con el artículo 535 del mismo cuerpo legal, pues no cabe catalogar como necesaria la supuesta aportación del Sr. Donato a los hechos reputados como apropiación indebida. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 9.10 del Código Penal de 1973 en su relación con el artículo 60, párrafo 1º, y con los artículos 61.1 o 61.5, todos del mismo cuerpo legal. Dicha aplicación era obligada a la vista del carácter de extraneus del acusado como partícipe de un delito especial. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación del artículo 61.4 del Código Penal anterior (en relación con los artículos 535, 528 y 529.7 del mismo cuerpo legal) y, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos constitucionales, y en concreto por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 C.E.). SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incorrecta aplicación de los artículos 19, 102 y 106 del Código Penal de 1973, o de los artículos 111 y 116 del Código Penal vigente, por la fijación de la cuantía de la responsabilidad civil que debe satisfacer el Sr. Donato . III.- RECURSO DE Rogelio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, en tanto que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente del artículo 24.1 de la Constitución Española, en tanto que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente del artículo 24.1 de la Constitución Española, en tanto que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva. CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente del artículo 24.2 de la Constitución Española, en tanto que establece el derecho a un proceso con todas las garantías. QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente del artículo 24.2 de la Constitución Española, que establece el derecho fundamental a la presunción de inocencia. SEXTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente del artículo 25.1 de la Constitución Española, que consagra el derecho fundamental a la legalidad. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de preceptos constitucionales, concretamente del artículo 14 de la Constitución Española, en tanto que reconoce el derecho fundamental a la igualdad. OCTAVO.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma, al no haber resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa. NOVENO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. DECIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 535 C.P. 1973. UNDECIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 302, 9ª C.P. 1973. DUODECIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por error en la aplicación de las reglas de determinación de la pena del artículo 61 C.P. 1973. IV.- RECURSO DE GRUPO TORRAS, S.A. (ACUSACION PARTICULAR): PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 131.1 (cuarto párrafo: 5 años) en relación con el artículo 132, e inaplicación del artículo 131.1 (tercer párrafo: 10 años) del Código Penal vigente (o concordantes del Código Penal de 1973), todo ello respecto de la conducta del acusado Antonio . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 131.1 (cuarto párrafo) en relación con el artículo 132 (o concordantes del Código Penal de 1973), todo ello respecto de la conducta del acusado Antonio , pues, aún aceptando que el plazo de prescripción fuese de cinco años -que no lo era-, el mismo aún no había transcurrido en modo alguno. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 131.1 (cuarto párrafo) en relación con el artículo 132, e inaplicación del artículo 131.1 (tercer párrafo) (o concordantes del Código Penal de 1973), todo ello respecto de la conducta del acusado Rodolfo . CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 131.1 (cuarto párrafo) en relación con el artículo 132 (o concordantes del Código Penal de 1973), todo ello respecto de la conducta del acusado Rodolfo , pues, aún aceptando que el plazo de prescripción fuese de cinco años -que no lo era-, el mismo aún no había transcurrido en modo alguno. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 131.1 (cuarto párrafo) en relación con el artículo 132 (o concordantes del Código Penal de 1973), todo ello respecto de la conducta del acusado Alexander , pues, aún aceptando que el plazo de prescripción para él era de cinco años, pues a él no se le acusó por delito continuado, dicho plazo aún no había transcurrido en modo alguno. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 131.1 (cuarto párrafo) en relación con el artículo 132, e inaplicación del artículo 131.1 (tercer párrafo) (o concordantes del Código Penal de 1973), todo ello respecto de la conducta de la acusada Fátima . SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 131.1 (cuarto párrafo) en relación con el artículo 132 (o concordantes del Código Penal de 1973), todo ello respecto de la conducta de la acusada Fátima , pues, aún aceptando que el plazo de prescripción fuese de cinco años -que no lo era-, el mismo aún no había transcurrido en modo alguno. OCTAVO.- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. NOVENO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de la circunstancia 6ª del artículo 250.1 del Código Penal, en su modalidad especial gravedad de la apropiación indebida teniendo en cuenta la situación en la que se deja a la víctima, o, en su caso, de la circunstancia 5ª del antiguo artículo 529 del C.P. de 1973, en relación con el artículo 528. DECIMO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 69 bis C.P. 1973 o del artículo 74 C.P. vigente -delito continuado-, en relación con el delito de falsedad documental por el que los Sres. Rogelio y Jesús María ya han sido condenados.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR (GRUPO TORRAS, S.A.).

PRIMERO

El motivo inicial de su escrito de formalización utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la indebida aplicación del artículo 131.1.4 en relación con el artículo 132 y consiguiente falta de aplicación del artículo primeramente citado, en su párrafo tercero, ambos C.P. 1995, o, en su caso, los concordantes del C.P. 1973 (artículos 113 y 114), ello referido al en principio acusado Antonio . El argumento empleado consiste en afirmar que el plazo de prescripción del delito objeto de acusación, apropiación indebida agravada y continuada (artículos 535, 529.5 y 7 y 69 bis C.P. 1973 o 252, en relación con el 250.6, C.P. 1995), lleva consigo una pena que excede de los seis años o cinco, en su caso, y por ello dicho plazo prescriptivo debe alcanzar los diez años tanto con arreglo al Código anterior como al vigente, lo que indudablemente es así según el escrito de calificación provisional de la acusación, a partir del cual indudablemente razona el Tribunal de instancia su decisión en el "acuerdo" que resuelve esta cuestión previa suscitada por las defensas de los acusados.

La prescripción es un instituto que traduce jurídicamente la influencia que el transcurso del tiempo tiene en el derecho y por ello no deja de ser una cuestión de hecho en aspectos sustanciales (como puede ser el momento inicial de su cómputo o los supuestos interruptivos de la misma), lo que conlleva la necesidad de desarrollar prueba suficiente acerca de la realidad de aquéllos y por ello la inconveniencia de resolver prematuramente sobre la misma con anterioridad a la celebración del juicio oral. A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo nº 222/02, en un supuesto también de continuidad delictiva, se refiere a la inconveniencia de anticipar "cuestiones que sólo debieran haber sido resueltas tras el debate del Plenario y a la vista de todas las probanzas practicadas". Aunque ello no sea un principio absoluto y pueda aplicarse anticipadamente la prescripción en casos de diafanidad incontrovertible, lo cierto es que en línea de principio no es este el supuesto del delito continuado donde es preciso asentar previamente los elementos fácticos y jurídicos que lo integran, como es la existencia de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, máxime cuando su imputación alcanza a una pluralidad de autores o cooperadores, pues el delito será continuado porque los hechos enjuiciados lo justifiquen y no por la mera calificación de los mismos como tal.

Pasando a examinar el plazo aplicado en el "acuerdo" mencionado, la Audiencia, dando respuesta a otro coacusado, ahora correcurrente, desliza sobre esta cuestión que el plazo de prescripción que corresponde a la medida establecida por el Legislador, "pena señalada al delito" o "pena máxima señalada al delito", "no conduce a tener en cuenta la pena establecida para un tipo agravado cuando las acusaciones lo son por el tipo básico", añadiendo "en consecuencia teniendo en cuenta la pena máxima establecida para el delito de apropiación indebida, tipo básico, el plazo de prescripción aplicable sería el de los cinco años". Este argumento es confuso pues en todo caso exigiría la matización expresa relativa a la calificación conforme a un subtipo agravado o como delito continuado, pero en cualquier caso desatiende notoriamente la calificación provisional que conforme a este último tipo aplica la acusación particular en relación con los acusados, siendo por ello contradictorio el propio argumento.

La Jurisprudencia de la Sala Segunda, en relación concretamente con la prescripción del delito continuado de apropiación indebida, se ha pronunciado reiteradamente en el sentido que las expresiones "pena señalada al delito" (C.P. 1973) o "pena máxima señalada al delito" (C.P. 1995) no es la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que haya sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, es decir, la pena incrementada por la continuidad (S.S.T.S. nº 430/97, 1493/99, 690/00 o 1937/01), luego en este caso como la pena privativa de libertad puede alcanzar hasta el grado medio de la pena superior, que es la de prisión mayor, es evidente que excediendo de seis años no puede prescribir hasta que hayan transcurrido los diez señalados en el artículo 113 C.P. 1973, llegándose a la misma conclusión si se aplica el Código vigente, que ratifica en su artículo 135 esta doctrina, cuyo fundamento no es otro que los principios de legalidad y seguridad jurídica, por cuanto en los casos de continuidad la pena máxima legalmente prevista debe tener necesariamente en cuenta la mayor gravedad de la acción realizada continuadamente y siguiendo un plan preconcebido.

Siendo ello así, habiendo decidido la Audiencia con anterioridad al desarrollo del juicio oral, y disponiendo como referencia de los hechos y su calificación provisional por la acusación particular, en atención a ese momento procesal, debió entender que el plazo de prescripción aplicable era el de diez años y no el de cinco.

No obstante lo anterior, se ha producido en el presente caso una inflexión en la calificación provisional de la acusación particular cuando la eleva a definitiva en el juicio oral. La ahora recurrente en sus conclusiones definitivas ratifica los hechos expuestos con anterioridad precisamente con la excepción del pago por una factura falsa por importe de 130.000.000 de pesetas cobrados por Antonio , que junto a la transferencia por importe de 2.000.000.000 de pesetas determina la calificación como continuado del delito de apropiación indebida, añadiendo literalmente en el escrito de conclusiones definitivas "entendemos que esta parte del relato fáctico debe quedar excluida de momento del enjuiciamiento, ya que ni el Sr. Antonio ni ninguna de las otras tres personas (Fátima , Alexander y Rodolfo ) es parte de este proceso al haber sido exonerados de responsabilidad criminal ..... por apreciar que concurría el instituto de la prescripción, y el informe pericial de Ernst & Young presentado en esta pieza relaciona este pago con otra operación que se juzgará próximamente denominada PINCINCO, por la que también acusa el Ministerio Fiscal", de forma que la apropiación indebida que se sigue frente a los coacusados respecto de los cuales no se había estimado la prescripción deja de calificarse como continuada, cuando antes también respecto de éstos se apreciaba tal tipo delictivo. Pues bien, no es suficiente el argumento relativo al grado de participación de Antonio como destinatario del importe de aquella factura para justificar el cambio en la calificación, pues es indudable que existen otros acusados cuya participación es determinante en el destino dado a la primera suma, sino que lo relevante es que el hecho haya sido objeto de la formación de otra pieza separada para su enjuiciamiento, con lo cual la propia relación de continuidad entre uno y otro queda en entredicho. Nos hemos referido anteriormente a la inconveniencia de una decisión anticipada sobre la prescripción y debemos insistir que no basta la mera calificación jurídica de los hechos en un tipo determinado, en este caso, la relación de continuidad entre las disposiciones dinerarias citadas, cuando resulta que van a ser objeto de enjuiciamiento en distintas causas, luego carece de lógica enjuiciar en ésta, en un segundo juicio, a los cuatro acusados respecto de los que se ha sobreseído esta causa por dicho delito continuado, mientras que los dos que han sido ya enjuiciados por apropiación indebida en ésta no lo han sido por la primera, cuando todos ellos en principio eran acusados por el mismo tipo delictivo continuado, con lo cual se fragmentaría el título de imputación de unos y otros.

Por ello este motivo debe ser desestimado, lo que lleva consigo también la desestimación del tercero y el sexto referidos respectivamente a Rodolfo y Fátima , con idéntica fundamentación.

SEGUNDO

El siguiente motivo es subsidiario del anterior y vuelve a dirigirse frente al "acuerdo" decisor de las cuestiones previas. En este caso la infracción de Ley sustantiva se refiere a la indebida aplicación del artículo 131.1.4 en relación con el artículo 132, o concordantes del C.P. 1973, también respecto a la conducta del acusado Antonio , "pues, aún aceptando que el plazo de prescripción fuese de cinco años ...... el mismo aún no había transcurrido en modo alguno", pues el procedimiento ya se había dirigido contra dicho acusado antes del transcurso de esos cinco años, habiendo tenido lugar por consiguiente la interrupción de la prescripción. La misma infracción y argumentación se emplea en los motivos cuarto (Rodolfo ), quinto (Alexander ) y séptimo (Fátima ), por lo que todos ellos van a ser examinados conjuntamente.

Para decidir sobre los mismos debemos tener en cuenta los siguientes hechos tras examinar la causa ex artículo 889.2 LECrim.: A) el escrito de ampliación de querella del Ministerio Fiscal de fecha 18/11/96 (folios 307 y siguientes del Tomo I) que en su apartado 2º se refiere concretamente como hecho imputado al pago por el Grupo Torras, S.A., de 2.000.000. 0000 de pesetas a la Sociedad Wardbase, correspondientes a una factura girada a Torras Papel por servicios cuya realidad no ha sido verificada; B) la providencia dictada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de 08/04/97 (folios 567 y siguientes del mismo Tomo) donde se acuerda recibir declaración como imputados, asistidos de sus respectivos abogados, a Antonio , Rodolfo , Fátima y Alexander ; y C) el contenido de las actas de declaración ante el Instructor de Fátima (Tomo V folios 2057 a 2077), Alexander (Tomo V folios 2148 a 2161), Rodolfo (Tomo II folios 1075 a 1082, repetida a continuación, Tomo IV, continuación de la anterior, folios 2031 a 2043 y Tomo V folios 2184 a 2202) y Antonio (Tomo V folios 2264 a 2269 y 2378 a 2383, también continuación); y D) es un hecho admitido que la transferencia del dinero tiene lugar como más tarde el 26/05/92 (consumación del hecho imputado). Pues bien, basta el examen de dichas declaraciones para entender su conexión con los hechos relatados en la querella sobre la operación Wardbase. Todos son interrogados sobre ésta con amplitud suficiente, con independencia de sus respuestas evasivas o su desconocimiento de la misma. Por otra parte, el hecho de que no hubiese sido formada todavía pieza separada para su enjuiciamiento carece de trascendencia si tenemos en cuenta que la previsión contenida en el artículo 784.7 LECrim. (hoy artículo 762.6 LECrim., conforme a la redacción dada por la L. 38/2002, de 24/10) tiene naturaleza funcional. Lo relevante es que el Ministerio Fiscal traslada al Juzgado Instructor para su investigación los hechos presuntamente delictivos de la denominada operación Wardbase mediante la ampliación de la querella inicial en fecha 18/11/96, consignando con precisión suficiente los mismos y especialmente haciendo mención de las sociedades del grupo que intervinieron en aquélla; el Juzgado dicta la providencia el 08/04/97 y cita en calidad de imputadas a las personas referidas más arriba, que son interrogadas concretamente sobre su participación en este caso, teniendo en cuenta los cargos o funciones desempeñados en las sociedades mencionadas, o su relación con las mismas, en el escrito de ampliación de querella, por las que también se les pregunta; luego existe una conexión directa entre los hechos imputados y las citaciones ordenadas por el Juzgado como inculpados para responder, entre otros, de los hechos aquí enjuiciados.

La Jurisprudencia mayoritaria de esta Sala (ver, entre otras, S.S.T.S. 147, 162 o 298/03, y los numerosos precedentes citados en las mismas) se ha manifestado en el sentido de que la querella o la denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la interrupción de la prescripción. Así, la sentencia citada en segundo lugar expone que la fecha que ha de tenerse en cuenta para computar el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es la de la presentación de la denuncia o querella (o ampliación de ésta), más exactamente, la de su asiento en el Registro General, puesto que es la que permite con mayor seguridad establecer el "dies a quo" al margen de la mayor o menor diligencia del Juzgado. Esta es la línea de la Jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo. Así la S.T.S. 492/01, con cita de las precedentes, entre otras, 04/06 y 30/12/97, 09, 16 y 26/07/99, o 06/11/00, señala que "la denuncia y la querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a trámite", añadiendo que lo que pueda ocurrir después de la interrupción, "aunque se trate de una dilación importante en la diligencia de recibir declaración al imputado, no puede servir para que esa interrupción anterior quede sin su eficacia propia". Basta que la declaración de voluntad o de conocimiento del denunciante o querellante fehacientemente se incorpore al registro público judicial para entender que ya existe una actividad penal relevante frente a una persona.

Es cierto que tanto el artículo 114.2, C.P. 1973, como el 132.2 del vigente, exigen la existencia de una conexión entre las actuaciones procesales y quien finalmente resulta condenado para dar por interrumpida la prescripción, como ya señaló la S.T.C. 69/2001, fundamento trigesimocuarto, sin que el legislador ordinario haya especificado la calidad ni la intensidad de la misma. Por ello la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado que la interrupción de la prescripción tendrá lugar, además de lo ya dicho, si en los escritos de denuncia o querella "aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente" (S.T.S. 298/03 citada y las recogidas en la misma). Partiendo de la doctrina mayoritaria sentada más arriba, la presentación fehaciente de la denuncia o querella son suficientes por sí solas para interrumpir la prescripción, la cuestión estriba en definir con la mayor precisión el alcance de dicha conexión. Es claro que si partimos de otras líneas interpretativas más estrictas o rígidas, como la necesidad de una resolución previa sobre la imputación mediante un acto judicial formal, dicha conexión vendrá impuesta por el propio contenido de la resolución judicial. Pero bastando la declaración de voluntad o conocimiento del denunciante o querellante incorporada fehacientemente al Registro judicial, la conexión se dará siempre y cuando de los propios hechos se deduzca la intervención de determinadas personas por su vinculación con los mismos, de forma que la investigación deba pasar necesariamente por ellas. Así, cuando se trata de hechos complejos o colectivos donde intervienen grupos organizados o distintas sociedades o grupos de ellas, el procedimiento se entenderá dirigido frente a aquellas personas que por sus funciones deban responder de las acciones u omisiones presuntamente delictivas, aún cuando para ello deba seguirse previamente una línea de investigación, lo cual es perfectamente coherente con cierto tipo de delincuencia. En síntesis, el círculo de personas afectadas es preciso que resulte ya a priori configurado teniendo en cuenta la naturaleza del hecho imputado por su relación con el mismo, pero no se precisa en dicho momento la identificación concreta de aquéllas.

En el "acuerdo" tantas veces citado la sentencia de la Audiencia no ha tenido en cuenta la doctrina antecedente, argumentando sustancialmente que el Ministerio Fiscal no solicitó su declaración como imputados en la operación Wardbase "sino en relación a otras operaciones que no constituyen el objeto de este juicio", aún admitiendo que en dichas declaraciones se les preguntó sobre la misma. Igualmente, también se refiere a que "su declaración en concepto de imputados tampoco aclara su posición en esta pieza, pues entonces estaba unida a la causa principal con un objeto que excede del presente juicio"; concluyendo que el procedimiento se dirigió contra ellos después de haber transcurrido el plazo de cinco años de prescripción, es decir, cuando la acusación particular les incluye en su escrito de ampliación de querella (18/10/99), sin que el Ministerio Fiscal les hiciese objeto de acusación. Pero dichos argumentos carecen de la consistencia suficiente si tenemos en cuenta la decisión del Juez de Instrucción de citarles como imputados también en relación con el asunto Wardbase, como inequívocamente se desprende de los interrogatorios, debiendo subrayarse la intervención en ellos del Ministerio Fiscal, así como la irrelevancia de que en dicho momento procesal se siguiese la instrucción de la causa en su totalidad, pues lo trascendente es que los presentes hechos están acotados tanto en el escrito de ampliación de querella como en las declaraciones prestadas por los imputados. El plazo de prescripción de cinco años se interrumpe mediante la ampliación de la querella cuando todavía no habían transcurrido cinco años desde la consumación del delito de apropiación indebida.

Por todo ello los motivos segundo, cuarto, quinto y séptimo del recurso de la acusación particular deben ser estimados, lo que conlleva la nulidad de la parte dispositiva del "acuerdo" insertado en la sentencia que resolvió las cuestiones previas, en cuanto declara extinguida la responsabilidad penal por prescripción respecto de los acusados Antonio , Fátima , Rodolfo , y Alexander y acuerda el sobreseimiento libre respecto a ellos.

En cuanto a la consecuencia de la decisión anterior no puede ser otra que el enjuiciamiento de los mismos por el Tribunal de instancia, que debe estar integrado por distintos Magistrados, por los hechos que han sido objeto del presente enjuiciamiento. Debemos señalar a este respecto que la sentencia que hoy es objeto de recurso de casación sólo produce los efectos de la cosa juzgada negativa en cuanto que la misma lo que impide es juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho. En el proceso penal no existe lo que en el civil se denomina prejudicialidad positiva o eficacia positiva de la cosa juzgada material, gozando el Tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. La S.T.S. de 21/09/99 lo razona con toda claridad cuando señala que "cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho", y la S.T.S. de 13/12/01 expone que "nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica", añadiendo más adelante que desde una perspectiva estrictamente procesal- casacional el documento consistente en una sentencia firme anterior carece de trascendencia a los efectos de evidenciar el error del Tribunal, por cuanto se refiere a hechos que sólo parcialmente son coincidentes (S.T.S. nº 630/2002). La fijación de determinados hechos en la sentencia ahora impugnada y las declaraciones prestadas como testigos por los acusados pendientes de juicio justifica la necesidad de que la Sección correspondiente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que deba juzgarles se constituya con Magistrados distintos a los del anterior juicio.

TERCERO

El octavo motivo formalizado invoca el artículo 849.2 LECrim. para denunciar error en la apreciación de la prueba basado en documentos que demuestran la equivocación de la Sala, sin estar contradichos por otros elementos probatorios. Se refiere al acusado absuelto por el delito de apropiación indebida Jesús María y tiene el apoyo del Ministerio Fiscal.

Previamente debemos señalar la falta de correspondencia entre el enunciado y el desarrollo del motivo. Mediante la denuncia del error de hecho se trata de añadir, modificar o suprimir la cuestión de hecho partiendo de documentos "literosuficientes" existentes en la causa que evidencien una equivocación de dicha naturaleza por el Tribunal de instancia. Sin embargo, lo que en realidad se suscita es un error de derecho, es decir, la falta de subsunción de los hechos probados en relación con el mencionado acusado bajo el tipo de la apropiación indebida por falta del elemento subjetivo, del dolo o conocimiento del destino del dinero en definitiva distraído. Es cierto que el acusado en su escrito de impugnación del motivo aduce razones formales, citando incluso el artículo 11 L.O.P.J., para oponerse a la admisión del motivo tal como está planteado. El Ministerio Fiscal ha invocado incluso la doctrina de la voluntad impugnativa. Sin embargo, la cuestión no es otra que la posible existencia de indefensión por parte del recurrido (una cosa es que exista una mera irregularidad procesal y otra distinta que ello implique la vulneración de un derecho fundamental), lo que en absoluto puede entenderse, y así es si tenemos en cuenta que todo el desarrollo del motivo se dirige a denunciar la falta de subsunción antedicha sin proponer cambio alguno que altere la relación de hechos y que dichos argumentos han sido contestados sin traba alguna por el acusado. Es preciso recordar la doctrina casacional según la cual los elementos subjetivos del tipo se infieren a partir de los hechos objetivos manifestados en el "factum" y su adecuada vía en este trance es la del artículo 849.1 LECrim.. De esta forma, cuando la acusación particular cita como documentos casacionales las cuentas anuales de la sociedad Wardbase, el requerimiento de pago de ésta a Torras Papel la carta de Jesús María al coacusado Rogelio , o la de éste al anterior, o el contrato entre Wardbase y Torras Papel no está señalando otros hechos que no hayan sido considerados y reflejados ya por la Audiencia directamente en el "factum" o en los fundamentos jurídicos, siendo lo pretendido inferir de los mismos el dolo negado por el Tribunal de instancia.

El tipo de administración desleal o fraudulenta castigado en el artículo 535 C.P. derogado, y hoy en el vigente artículo 252, según la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que se remonta a la S.S.T.S. de 07 y 14/03/94 y 09/10/97, pasando por la 224/98, y siguiendo, entre otras, por las de 03/04 y 17/10/98, 12/05, 14/07, 21/11/00, 16/02, 29/05/01, 07/11 y 26/11/02 o 16/09/03, aparece yuxtapuesto al tipo clásico de apropiación indebida, caracterizado por la apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, consistiendo en la gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que el mismo ha quedado incorporado a su patrimonio sino únicamente el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, es decir, el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", aunque tampoco lo excluya, sino que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal. Debemos insistir que esta doctrina es aplicable al artículo 252 C.P. 1995, sin que la existencia del tipo previsto en el nuevo artículo 295 (en el Capítulo destinado a los nuevos delitos societarios), que contiene una penalidad más benévola, signifique una corrección del doble contenido típico del precepto que sanciona la apropiación indebida (apropiarse o distraer), siendo un tipo que prevé conductas no incluibles en el primero (perjuicios patrimoniales sin distracción de fondos en el ámbito societario), de forma que si hay distracción concurrirá siempre el tipo de la apropiación indebida, pero esta cuestión ni siquiera ha sido suscitada en el presente caso.

Teniendo en cuenta el genuino fundamento del presente motivo se debe partir de la intangibilidad de los hechos probados al objeto de revisar la corrección de la inferencia de la Sala de instancia a propósito de la concurrencia o no del dolo del acusado. Así, se afirma para empezar que Jesús María era DIRECCION000 de Torras Papel S.A., procediendo de Torras Hostench S.A., y "también actuaba como Consejero Delegado del Grupo Torras S.A.,". Igualmente se consigna que el acusado mencionado "firmó un contrato privado en nombre de Torras Papel S.A. con Wardbase ....., de arrendamiento de servicios, consistente en que Wardbase ..... prestaría el asesoramiento necesario para que la planta papelera de Bélgica pudiese entrar en funcionamiento, fijándose un precio de 2.000.000.000 de pesetas .... En el contrato además, en lugar de indicar el año 1992, se hizo constar la fecha de 4 de septiembre de 1989, que no correspondía a la realidad. Wardbase no tenía infraestructura para prestar ese tipo de asesoramiento, y no realizó actividad alguna en cumplimiento de ese contrato". Como consecuencia de lo anterior se requirió a Torras Papel reclamando el pago de la cantidad citada en nombre de Wardbase "en el que se hacía constar que esa sociedad había cumplido su contrato en relación a la planta de producción de papel, junto a la factura", constando otro requerimiento posterior del abogado de la última sociedad mencionada. Entonces el acusado se dirigió al también coacusado Rogelio para que el abono de la cantidad objeto del requerimiento se llevase a cabo desde el Grupo Torras S.A., aceptando el coacusado dicha propuesta. Es cierto que la Audiencia inserta en el "factum" determinadas inferencias como que Jesús María no consta que conociese los planes de Rogelio "más allá de facilitar la remisión del dinero sin contraprestación a la empresa Wardbase, que sabía vinculada al Grupo Torras", o que conocía que Wardbase era una sociedad vinculada al Grupo Torras S.A., lo que traslada a los fundamentos jurídicos razonando que el acusado "sabía que el contrato con Wardbase era simulado, y que esa sociedad no había prestado ningún servicio a Torras Papel S.A., que hubiese de ser abonado, pese a ello firma el contrato en nombre de Torras Papel S.A., y, al recibir los requerimientos de pago, se dirige a Rogelio en el escrito que se menciona en los hechos probados de 7 de mayo de 1992. Sin embargo no tiene relación con Donato , ni existe indicio alguno de que pudiese saber que el destino final de los fondos no era la propia Wardbase Ltd.; así, aunque afirma que no dio mayor importancia a ese pago, pues se trataba de una simple salida de fondos al extranjero a otra sociedad del Grupo, mientras que su versión del juicio no concuerda con las anteriores, en las que pretendía hacer creer que consideró el servicio de Wardbase Ltd. real, lo cierto es que, al no tener ningún elemento que permita extraer otras conclusiones, no habiendo recibido ningún beneficio personal con la operación, debe aceptarse que su conocimiento pudo no alcanzar que con esta actuación Rogelio pretendía sacar fondos de KIO y hacerlos llegar a Donato ".

Pues bien, el razonamiento no se ajusta a las reglas de la lógica y el motivo debe ser estimado, pues los hechos objetivos permiten subsumir la conducta del acusado en el tipo cuya aplicación se pretende.

En primer lugar, porque la argumentación referida a la no obtención de beneficio personal del acusado en esta operación es inane, si tenemos en cuenta los requisitos del tipo objetivo ya señalados. En segundo lugar, no puede olvidarse que el acusado no sólo era DIRECCION000 de Torras Papel S.A. sino consejero-delegado del Grupo Torras S.A., y por ello su deber alcanzaba también a la administración leal de esta última sociedad. En tercer lugar, intervino como otorgante de un contrato simulado en el que se pactaba la retribución inexistente de un servicio en favor de una sociedad que carecía de infraestructura para prestarlo y efectivamente no lo prestó, sociedad vinculada al Grupo Torras S.A., del que insistimos era consejero-delegado. Igualmente desplegó una actividad eficiente al objeto de que el dinero pactado por el inexistente servicio fuese transferido desde la cabecera del Grupo a Wardbase. Pues bien, las conductas objetivas reflejadas son constitutivas del delito de apropiación indebida en la medida que el acusado conocía en todo caso la disposición de los fondos sin que hubiese causa para ello, asumiendo una gestión fraudulenta por cuanto tampoco la Sala da por probado que el DIRECCION000 de KIO (dueña del 80 % de Torras) hubiese autorizado dicha disposición (página 25 de la sentencia de la Audiencia). Por otra parte, tampoco es excusable la conducta del administrador que afirma desconocer unos hechos cuando debió conocerlos teniendo en cuenta las funciones desempeñadas por el mismo, y en este caso su participación en la forma relatada le hace acreedor del reproche interesado, pues no es leal la administración así desempeñada: protagoniza la conclusión de un contrato simulado con la única finalidad de dar cobertura a una disposición dineraria ajena al tráfico mercantil de las sociedades administradas. Ello es suficiente para estimar el dolo propio del tipo de distracción tal como ya hemos indicado más arriba. Pero incluso de los hechos objetivos se infiere su conocimiento completo de la trama y el destino probado de la suma dispuesta, teniendo en cuenta la relevancia de sus funciones societarias y el perfil de aquélla y su consistente intervención, no procediendo la ratificación del juicio de la Audiencia por ilógico. Por último, el hecho que desde el 07/05/92 cesase en su actuación no es incompatible con lo anterior si tenemos en cuenta que se relata un delito colectivo en el que cada partícipe desenvuelve el papel asignado conforme a un plan preconcebido y lo relevante es la eficiencia de dicha intervención en el momento previsto, con independencia que la consumación del delito, es decir, el momento en que la distracción fue irreversible, tenga lugar días después.

El motivo, por ello, debe ser estimado.

CUARTO

También por la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. el motivo nono denuncia la inaplicación de la circunstancia sexta del artículo 250.1 C.P. 1995, en su modalidad de especial gravedad del delito de apropiación indebida atendida la situación económica en que se deje a la víctima, que se corresponde con la circunstancia quinta del antiguo artículo 529 C.P. 1973 (colocar a la víctima en grave situación económica). Se aduce que el Grupo Torras tuvo que suspender pagos breve tiempo después de la denominada "operación Wardbase".

Es cierto que en el "factum", apartado segundo "in fine", se hace constar que "en diciembre de 1992 se declaró la suspensión de pagos del Grupo Torras S.A.". Sin embargo, lo que no se afirma es que dicho estado mercantil fuese consecuencia directa de la disposición de los 2.000.000.000 de pesetas. La consignación acotada puede ser un indicio pero por sí sólo no es suficiente para fijar la sustancia fáctica que determina la aplicación de este subtipo agravado. El resto de las inversiones económicas o la propia situación de esta naturaleza de la empresa cabecera del Grupo no se constata. Lo que no sirve por sí sólo para desestimar la agravación es el hecho de que KIO (matriz) no fuese declarada en suspensión de pagos o que se trate de una persona jurídica.

El motivo se desestima.

QUINTO

El último motivo formalizado también se acoge al artículo 849.1 LECrim. para denunciar la inaplicación del artículo 69 bis C.P. 1973 o 74 C.P. vigente, en cuanto no se ha aplicado la continuidad delictiva al delito de falsedad documental por el que han sido condenados los coacusados Rogelio y Jesús María . Se sostiene en su desarrollo que los mismos "urdieron el plan defraudatorio, mediando en el mismo falsedades documentales, que se plasmaron en los siguientes documentos ....." relacionando a continuación el contrato entre Wardbase y Torras Papel las cartas contractuales que se cruzaron Rogelio y Jesús María y el denominado "memorándum Santiago ".

Este motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser desestimado.

Es evidente que los documentos relacionados constituyen realidades naturales distintas y que desde el punto de vista material se trata de manipulaciones diferentes, pero ello necesariamente no conduce a calificarlos como entidades delictivas independientes, aunque ciertamente formando parte todas ellas de un plan preconcebido, que es lo que justificaría la continuidad delictiva. Sin embargo, ésta no implica la pérdida de sustantividad delictiva de cada uno de los hechos que la integran. Esto no sucede en el presente caso, por cuanto la falsedad es consecuencia del conjunto de todos ellos, de forma que sólo si los consideramos globalmente tiene sentido la manipulación perseguida. Existe una simulación nuclear que es el contrato de arrendamiento de servicios y el "memorándum" y las cartas señaladas están en función del mismo, de forma que aisladamente considerados dichos textos serían inocuos por sí solos.

RECURSO DE Jesús María .

SEXTO

Los tres primeros motivos formalizados deben ser objeto de examen conjunto por cuanto tienen como denominador común suscitar la prescripción del delito de falsedad por el que ha sido condenado el recurrente. El primero, vía artículo 849.1 LECrim., apoyado por el Ministerio Fiscal, denuncia infracción de los artículos 130.5 y 131.1.5º en relación con el 33.3 y 392, todos ellos C.P. 1995. El segundo, complementario del anterior, emplea el artículo 849.2 LECrim. para denunciar la cuestión de hecho relativa a que la Audiencia no tuvo en cuenta la absolución del recurrente por el delito de apropiación indebida, designando como documento casacional la propia sentencia, que distingue del "acuerdo" insertado en la misma, para demostrar que en las conclusiones definitivas la defensa reiteró nuevamente la aplicación de la prescripción al delito de falsedad. Por último, el tercero invoca el 851.3 LECrim., incongruencia omisiva, que es continuación de los dos anteriores, en la medida que el Tribunal de instancia no dió respuesta a la cuestión mencionada.

En realidad ésta ha quedado huérfana de contenido si tenemos en cuenta la estimación del motivo octavo de la acusación particular (delito de apropiación indebida cometido por el recurrente). Efectivamente, se argumenta en el motivo por ordinaria infracción de ley que los delitos instrumentales no prescriben mientras el delito fin no lo haya hecho, añadiendo que en el presente caso el recurrente había sido absuelto de la apropiación indebida, luego debe cobrar relevancia la prescripción de la falsedad que sirvió de instrumento a aquélla. En línea de principio, no obstante, este argumento no diferencia distintos supuestos, pues una cosa es que la absolución sea por ausencia del dolo apropiatorio y otra distinta que el delito contra el patrimonio haya prescrito. En el presente caso sucede lo primero. Es lo que resulta con la prescripción de las faltas cuando el procedimiento se ha seguido en averiguación y enjuiciamiento de un hecho calificado primariamente como delito. En cualquier caso, la estimación del motivo ya señalado de la acusación particular desactiva el argumento de raíz. El motivo por quebrantamiento de forma es ocioso si tenemos en cuenta que la cuestión ha sido planteada por el propio recurrente como cuestión de fondo, conforme a la Jurisprudencia de esta Sala. Y el error de hecho en realidad se confunde con la incongruencia omisiva invocada.

Los tres motivos deben ser desestimados.

SEPTIMO

El cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del principio de igualdad (artículos 24.2 y 14 C.E.). Se refiere a la condena al pago de las costas de la acusación particular, añadiendo que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular solicitaron dicha imputación y que "no resulta equitativo que se impongan las costas de la acusación particular por el delito por el que ha sido condenado mi mandante, delito de falsedad en documento mercantil ..... y, en cambio, no se condene a la acusación particular ..... a pagar las costas de la defensa referidas al delito de apropiación indebida .... por el que ha sido absuelto mi mandante, declarándose allí de oficio las costas".

El segundo argumento carece ya de eficacia si tenemos en cuenta la estimación del motivo de la acusación particular (octavo), con independencia de que ex artículo 240.3 LECrim. la condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe, es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 C.P., en relación con el 240.2 LECrim., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal. No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente. En realidad, a falta de una definición legal y jurisprudencial de lo que debe entenderse por actuación temeraria o mala fe en el proceso, que en la práctica son conceptos equivalentes, habrá de estarse a lo que resulte en cada caso concreto de la propia consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación, su incidencia perturbadora o no a lo largo de aquél y, sustancialmente, su confrontación con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este último que funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo. Difícilmente puede apreciarse temeridad o mala fe cuando el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el acusado por el delito de apropiación indebida que mantuvo en sus conclusiones definitivas (folio 1297, Tomo 3º, rollo de la Audiencia Nacional) (S.T.S. nº 642/03, fundamento octavo). Por lo que hace a la petición de la condena en costas incluyendo las de la acusación particular, el Ministerio Fiscal, también en sus conclusiones definitivas, interesa la imposición de las costas al acusado, mientras la acusación particular omite tal petición. Sin embargo, ya hemos señalado que ex artículo 123 aquéllas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. La cuestión, pues, que se suscita es si es necesaria la expresa petición de la inclusión de las correspondientes a la acusación particular, que el artículo 124 C.P. incluye siempre que se trate de delitos sólo perseguibles a instancia de parte.

Sintetizando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el particular (S.S.T.S. 1980/00 o 421/03) deben tenerse en cuenta los siguientes criterios en esta materia de imposición de costas: 1º.- la condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular (artículo 124 C.P.); 2º.- la condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala; 3º.- la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, según la doctrina jurisprudencial; 4º.- el apartamiento de esta regla general debe ser especialmente motivada, en cuanto hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado; y 5º.- la condena en costas no incluye las de la acción popular. No concurriendo los supuestos del número tercero anterior carecen de fundamento las denuncias constitucionales apuntadas en el enunciado del presente motivo, que debe ser desestimado.

OCTAVO

El siguiente motivo utiliza la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la indebida aplicación de los artículos 392 y 390.2 C.P. 1995. En su breve desarrollo plantea la errónea subsunción de la falsedad en el apartado mencionado del artículo 390, -simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad-, pues es un caso de falsedad ideológica impune por tratarse de un particular.

El motivo debe ser desestimado.

Como señala la S.T.S. 1302/02, con cita de numerosos precedentes, tras la celebración del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 26/02/99, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado bajo la falsedad que disciplina el artículo 390.1.2º C.P. 1995, que corresponde con lo dispuesto en el artículo 302.9 C.P. 1973. Es cierto que el vigente Código Penal ha despenalizado la falsedad ideológica que afecta a documentos privados o mercantiles cometida por particulares, es decir, faltar a la verdad en la narración de los hechos. Sin embargo, es preciso distinguir distintos supuestos, pues mientras es inequívoca la falta de tipicidad de las declaraciones mendaces hechas por los particulares ante un funcionario público que las documenta, no es lo mismo la creación "ex novo" de un documento que simula la existencia de un contrato o relación jurídica inexistente con el propósito de justificar o dar cobertura a un acto u operación distinta. No es que el documento no sea genuino, pues no supone la intervención de personas distintas a los otorgantes, sino que la mendacidad alcanza a su contenido, y este supuesto está previsto en el nº 2º del apartado 1º del artículo 390 C.P., cuando aquélla deja de ser inocua y tiene trascendencia jurídica, de forma que el bien jurídico protegido por el delito de falsedad se vulnera, por cuanto el artificio se endereza a preconstituir una prueba para justificar un hecho oculto u opaco, además de atentar contra la seguridad jurídica propia de las relaciones mercantiles que se manifiesta a través de la circulación y el uso de documentos de esta naturaleza. Esto es cabalmente lo que se describe en el "factum" en relación con el contrato de arrendamiento de servicios suscrito por el recurrente en nombre de Torras Papel, S.A. con Wardbase representada por Jose Manuel . Por ello no existe el error de subsunción que se pretende.

NOVENO

El sexto y último motivo denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículo 24.2 C.E.). Se trata sustancialmente de la prueba relativa a la fecha del contrato mencionado más arriba. Alega que la Sala de instancia ha invertido la carga de la prueba.

El motivo también debe ser desestimado.

En el fundamento de derecho primero el Tribunal de instancia aduce los datos que ha tenido en cuenta para llegar a la convicción de que el documento fue redactado en 1992 y no en el año 1989 como consta en el mismo. Sustancialmente el razonamiento se dirige a poner en cuestión la credibilidad de los acusados Jesús María y Rogelio cuando pretenden que la fecha real coincide con la estampada en el mismo y para ello tiene en cuenta una serie de hechos o indicios razonables mediante los cuales cuestiona dicha credibilidad. Este método no puede confundirse con la inversión de la carga de la prueba, que se sustenta básicamente en tener un hecho como cierto a reserva de que el sujeto perjudicado por el mismo pruebe su falta de certeza, es decir, se trataría de seguir el método de las presunciones "iuris tantum". La Audiencia, hay que insistir, ha valorado junto a las declaraciones de los coacusados otros medios igualmente presentes en el proceso para alcanzar su conclusión fáctica. Así, razona que el contrato "tuvo una finalidad: servir de cobertura al pago a Wardbase Ltd. y de esa empresa a Donato y en el año 89 no parece posible que ya se hubiese comenzado a preparar ese pago. De traer causa en remunerar a Donato por las gestiones para apoyar el estado de Kuwait, durante la invasión, como pretende Rogelio , debe recordarse que la invasión de Kuwait, por parte de Irak, no se inicia hasta el 2 de agosto de 1990". Después se refiere al denominado "memorándum", dirigido por Santiago a Rogelio , "que con fecha 15 de enero de 1989 se refiere a la propuesta de Wardbase Ltd. para gestionar el proyecto de la nueva planta papelera de celulosa ......", no obstante agrega que "la declaración de Santiago no permite estimar que este memorándum haya sido elaborado y firmado por él, ya que, aunque dice que le parece que el contenido responde a la realidad de lo que en ese momento se negociaba, no ha podido ratificar la autenticidad de su firma, y ha manifestado que no recordaba la sociedad Wardbase, ni que ésta fuese la entidad a la que entonces se trataba de atribuir la gestión de la construcción de la planta papelera ....", para concluir que este documento es tan simulado como el anterior, "con el que se encuentra estrechamente vinculado". En síntesis, el Tribunal ha valorado ex artículo 741 LECrim. las pruebas dispuestas en la causa y ha justificado su razonamiento al hilo de la lógica y de razonables reglas de experiencia.

RECURSO DE Rogelio .

DECIMO

El primer motivo ex artículo 24.1 y 2 C.E. denuncia infracción de la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. La Sala de la Audiencia Nacional procedió en su día a la denegación de la práctica de diversas diligencias de prueba solicitadas por la defensa en tiempo y forma, reproducidas al inicio del acto del juicio oral, ratificando su decisión anterior en el acuerdo resolutorio de las cuestiones previas, tal como consta en los folios 7 y 8 de la sentencia impugnada. Pues bien, desde la perspectiva constitucional que el quebrantamiento procesal lleva consigo, en la medida que el fundamento del artículo 850.1 LECrim. no es otro que el derecho a no sufrir indefensión, se suscita el presente motivo. Para fijar el juicio de pertinencia de las diligencias de prueba denegadas sostiene el recurso que la tesis de la defensa pasa por dos hechos, cuales son que el pago de los 2.000.000.000 de pesetas es una retribución de KIO canalizada a través del Grupo Torras al Sr. Donato por los servicios político-diplomáticos de alto nivel prestados a aquel Grupo, en general, a Kuwait, es decir, constituye una contraprestación o pago de un servicio, y que el dinero proviene de KIO y no de Torras. Según el recurrente la relevancia y pertinencia de las pruebas denegadas tienen su asiento en estos hechos de la defensa.

Antes de seguir con el examen de las distintas diligencias denegadas y sus razones debemos hacer las siguientes observaciones: la primera, que la sentencia de la Audiencia Nacional no ha fundamentado en rigor la condena del acusado en no haber justificado la contraprestación de dicho pago sino en haber desviado unos fondos creando para ello la apariencia de un contrato de arrendamiento de servicios totalmente simulado; en segundo lugar, que en este momento procesal no se trata de reclamar la práctica de diligencias de prueba propias de la instrucción para a partir de las mismas seguir una línea de investigación, sino de denunciar la omisión o denegación de una diligencia relacionada directamente con los hechos y cuya práctica potencialmente conforme a su resultado es susceptible de modificar el sentido del fallo, es decir, no sólo, en este trance casacional, se trata de que sea pertinente sino igualmente debe ser necesaria o relevante en los términos antedichos; por último, el delito de apropiación indebida se consuma porque a los fondos distraídos se les ha dado un destino ajeno a su finalidad o afectación, de forma que la contraprestación que justifique su disposición debe ser lícita y conforme al tráfico económico del administrado. Por otra parte, es ocioso afirmar que el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado y que no basta la pertinencia de los medios propuestos sino que también debe concurrir la necesariedad y causalidad de la misma, al menos en el presente trance procesal, para estimar producida la indefensión de la parte que pretende su práctica. Ello requiere la concurrencia de ciertas formalidades, cuales son la formulación de la protesta o protestas correspondientes y, además, cuando se trata de la testifical, la relación de las preguntas a formular a los testigos al objeto de que la Sala de instancia pueda apreciar debidamente la necesidad de su presencia, lo que estará en función del contenido e incluso del resultado de las pruebas de cargo y hechos objeto de la acusación e igualmente de la oposición de la defensa y del propio resultado de las pruebas de descargo (S.T.S. 1530/00). En síntesis, como expone la S.T.S. 1400/02, conforme a la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, la estimación de un motivo como el presente y la consiguiente declaración de nulidad exige: 1.º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales o de acusación (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim) y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, y 5.º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, y que se hagan constar las preguntas que hubieran sido formuladas, para valorar la necesidad de la prueba.

A continuación vamos a examinar la relación de diligencias de prueba denegadas al hilo del motivo formalizado. Un primer grupo está constituido por la proposición de prueba documental y testifical dirigida a acreditar el hecho de ciertas visitas privadas a su Majestad el Rey, denegadas por la Audiencia en función de "la posición que la Constitución atribuye a la Corona". Se justifican estas diligencias por la necesidad de acreditar la relación del Sr. Donato con Kuwait. La denegación de estas diligencias de prueba se justifica no tanto por lo razonado por la Sala sino en su falta de aptitud y relevancia para modificar el sentido del fallo en la medida que las relaciones que trata de acreditar no dejan de ser, en su caso, un mero indicio que no tiene aptitud para contrarrestar la prueba de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia. En igual sentido el requerimiento solicitado a las Embajadas de Kuwait, Emiratos Arabes y Arabia Saudí en España, así como al Emirato de Kuwait, para que manifiesten los nombres de las personas que ocuparon en 1990 y 1991 el cargo de Embajador en España, a fin de que las mismas sean llamadas a declarar en calidad de testigos. Sin embargo, el artículo 411.2 LECrim. establece que están exentos del deber de declarar los Agentes Diplomáticos acreditados en España, en todo caso, sin que pueda aceptarse el argumento de que dichas personas habían cesado ya en su condición de tales, por cuanto el interrogatorio iba a versar sobre hechos acaecidos cuando lo eran, y el fundamento de la exención no es otro que salvaguardar la confidencialidad de las relaciones entre Estados. Por ello debió acudirse al procedimiento previsto en el artículo 415 LECrim. tal como argumenta en el "acuerdo" la Audiencia Nacional. Por último, en este primer apartado de denegación, se cita también el requerimiento al Registro del Ministerio del Interior sobre los datos que puedan constar en relación con la Asociación de Amistad Hispano-Kuwaití. No basta con sostener que los mismos pudieran ser "relevantes en la medida que pueden ir conformando la pluralidad de indicios convergentes", pues como ya hemos señalado no se trata de seguir una línea de investigación sino de impugnar la denegación de una diligencia de prueba porque su resultado puede ser relevante para el fallo. En el segundo grupo, se incluyen la denegación por falta de pertinencia sobre el destino de 100 millones de dólares percibidos por Donato y las pruebas propuestas sobre la contabilidad de KIO en relación con la cuenta de crédito aperturada en el Sunitomo Bank de Barcelona a favor del Grupo Torras S.A., interesando el traslado íntegro de la documentación que constituye la pieza principal. El destino de dichos 100 millones de dólares es ajeno al objeto de la acusación ejercitada en el presente juicio que se concreta al desvío de fondos relatado en el mismo, y en relación con la contabilidad y el traslado íntegro de la documentación de la pieza principal, a fin de demostrar que los pagos procedían de KIO y no del Grupo Torras, carece de la necesaria concreción para establecer los términos de su pertinencia y relevancia en el presente juicio, teniendo en cuenta la documentación de cargo relacionada por la Audiencia y de lo que diremos al examinar el cuarto motivo que impugna la consideración del Grupo Torras S.A. como acusadora particular en este juicio. Por último, el tercer grupo está constituido por las Comisiones Rogatorias interesadas, la denegación de determinadas pruebas testificales y de la documentación del procedimiento mercantil seguido en Inglaterra y el civil seguido en Barcelona. También en este caso la denegación es correcta si tenemos en cuenta que la existencia en otros países de procedimientos sobre los mismos hechos no vincula a los Tribunales españoles y si se trata de poner de relieve la ilicitud de la obtención de determinados documentos eludiendo los mecanismos de cooperación judicial internacional, es preciso designar expresamente aquellos de los que se trata, cuestión suscitada también en el motivo siguiente, al que nos remitimos, y en cuanto a los testigos cuyo domicilio no se indica expresamente porque además es necesario conocer el interrogatorio para establecer el juicio de pertinencia o relevancia.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

UNDECIMO

También al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., como el anterior, el segundo motivo invoca el artículo 24.1 C.E. para reiterar la denuncia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, concretando su alcance a la ausencia de control judicial sobre el material probatorio obtenido en el extranjero e incorporado a las presentes actuaciones. Se aduce que dicha incorporación de documentos a la causa privaría de eficacia a dicho material probatorio por falta de garantías en la obtención del mismo.

Es cierto que hemos señalado (S.T.S. 2084/01) con carácter general que la valoración de las pruebas obtenidas en el extranjero debe hacerse conforme a la legislación española, pero la obtención de dichas pruebas se corresponde en cuanto a su legalidad con el derecho vigente en el país de que se trate. El procedimiento normal de incorporación a la causa de documentos producidos en el extranjero se traduce a través de la Comisión Rogatoria conforme al Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal (Estrasburgo, 20/04/59). Sin embargo, ello no excluye que la prueba documental pueda ser directamente incorporada a la causa por la parte a quien interese y producirá efecto no sólo en aquellos casos en que se haya verificado su autenticidad sino igualmente cuando dichos documentos no sean impugnados por la parte a quien perjudiquen. Igualmente hemos señalado que el Juzgado Instructor puede obtener dicha documentación mediante testimonio de la misma expedida por el Secretario de otro órgano jurisdiccional en el que conste, sin que ello suponga merma alguna de su autenticidad, y sin que sea necesario expedir una nueva Comisión Rogatoria.

En el desarrollo del motivo el recurrente no justifica la indefensión material que le ha producido la infracción que sirve de enunciado al motivo, siendo aquélla el fundamento de la vulneración que se pretende. No basta impugnar globalmente, sin mayores especificaciones, la traída al proceso de documentos innominados producidos en el extranjero, sino que será necesaria la cita concreta de los que hayan servido de fundamento para la decisión del Tribunal al objeto de depurar las condiciones de su introducción. Ciertamente no se cita ni un sólo documento concreto que haya sido relevante para dicha decisión. Los relevantes o tienen su origen en España o han sido admitidos por la defensa de la parte (contrato, "memorándum", cartas cruzadas entre los acusados, transferencias .....).

El motivo por ello se desestima.

DUODECIMO

El siguiente motivo también utiliza la vía del artículo 5.4 L.O.P.J. para volver a insistir en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en este caso, acusando la falta de motivación de la pena de cuatro años de prisión que le ha sido impuesta por el delito de apropiación indebida.

En el fundamento de derecho octavo la Audiencia Nacional aduce literalmente que "la concreción de las penas se realiza teniendo en cuenta, dentro de los márgenes legales, no sólo las circunstancias objetivas del hecho, sino también las personales de los acusados, el diverso protagonismo que han asumido y la quiebra de los distintos deberes de fidelidad que su comportamiento encierra", añadiendo que resulta más favorable para los acusados la aplicación del Código Penal de 1.973, en vigor cuando ocurrieron los hechos.

Ha señalado la Jurisprudencia el deber de razonar específicamente la individualización de la pena, tal como exige el artículo 66.1 C.P. (en su versión anterior a la Ley Orgánica 11/03), lo que constituye una particular manifestación de lo dispuesto en el artículo 120.3 C.E., admitiéndose que, aún cuando aquélla sea insuficiente, si en los hechos y en los razonamientos jurídicos se consignan aquellas circunstancias que puedan justificar la imposición de una determinada pena que exceda del límite mínimo, el Tribunal de Casación puede subsanar aquella omisión teniendo en cuenta las mencionadas circunstancias o la mayor o menor gravedad de hecho, siempre que ello tenga adecuado reflejo en la propia sentencia, pues de no ser así las consecuencias de dicha omisión podrían ser desproporcionadas (entre otras, S.T.S. 1235/03). En el presente caso, no sólo se ha consignado sucintamente el fundamento de la imposición de la pena en la cuantía señalada sino que teniendo en cuenta la cuantía del perjuicio, los deberes del administrador y la trama descrita en el "factum", está más que justificada la misma.

El motivo también se desestima.

DECIMOTERCERO

El motivo cuarto, por la misma vía procesal, denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ex artículo 24.2 C.E.. Se argumenta que el Grupo Torras, S.A. no ha sido sujeto pasivo del delito y por ello no debió admitirse su personación en la causa como acusación particular. Se añade además que el patrimonio lesionado sería el de Wardbase, puesto que la distracción del dinero se produce cuando ésta lo transfiere a Suiza.

Este motivo también debe ser desestimado.

En el propio desarrollo del motivo se sostiene que el dinero llegó a Torras Hostench London desde el Grupo Torras, que a su vez lo obtuvo procedente de un crédito avalado y soportado por KIO. Es decir, no se niega que el dinero fuese transferido por la acusadora particular. Cuestión distinta son las relaciones internas entre avalista y avalado. Por último, el hecho de que la distracción se consumase cuando la disposición del dinero era ya irreversible, ingreso en la cuenta suiza, nada obsta a lo anterior, pues la disposición del mismo por Wardbase estaba determinada por la decisión de la sociedad matriz Grupo Torras, S.A..

DECIMOCUARTO

El motivo quinto denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado. Se centra en la falta de prueba de cargo sobre el perjuicio patrimonial que constituye uno de los elementos del tipo objetivo de la apropiación indebida. Se aduce que la Sala ha empleado para obtener su convicción el método de invertir la carga de la prueba, añadiéndose que a la acusación correspondía probar el destino lícito del dinero, es decir, lo que se sostiene es que dicho pago representaba la contraprestación de un servicio y que ello debió ser acreditado por la acusación.

Con independencia de que no basta que exista una contraprestación sino que ésta debe ser lícita y no perjudicial para la sociedad, lo cierto es que no existe el vacío probatorio que se denuncia si tenemos en cuenta que es un hecho contrastado y admitido la disposición de los fondos desde Torras S.A. hasta la cuenta abierta en Suiza a nombre de una sociedad vinculada al coacusado Donato . Además de ello, la Audiencia ha tenido en cuenta el contrato simulado de arrendamiento de servicios que pretendía justificar dicha operación y los demás documentos referidos en el "factum" atinentes a la secuencia completa de la misma, lo que permite sentar la estructura lógica del razonamiento, es decir, que dicha salida de fondos nada tenía que ver con el tráfico de las sociedades implicadas. Por ello no existe inversión de la carga de la prueba y desde luego siendo ello así a la defensa corresponde justificar el hecho obstativo que alega.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO

También bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. se denuncia a continuación la infracción del principio de legalidad penal que contiene el artículo 25.1 C.E.. Se afirma, en relación con el delito de falsedad, que el documento firmado por Torras Papel, S.A. y Wardbase es auténtico, aún cuando sea inveraz su contenido. De esta cuestión ya nos hemos ocupado al contestar el motivo quinto del correcurrente Jesús María y lo vuelve a suscitar el ahora recurrente en el siguiente motivo undécimo por ordinaria infracción de ley, al que nos remitimos. Si no existe el error de subsunción que se pretende carece de fundamento la invocación que se hace del principio de legalidad en este motivo, que por ello debe ser también desestimado.

DECIMOSEXTO

El último motivo amparado en el artículo 5.4 L.O.P.J. es el séptimo, que alega vulneración del artículo 14 C.E., que consagra el principio de igualdad. Lo que pone de relieve el recurrente es la desigualdad seguida por la Audiencia a la hora de determinar la pena concretamente imponible a los diferentes intervinientes en el hecho. La pena impuesta al coacusado Donato , inferior a la del recurrente por el delito de apropiación indebida, argumentando también que sin embargo las impuestas por el delito de falsedad a los acusados por éste son iguales.

Como exponen las S.S.T.S. 45 o 532/03, el Tribunal Constitucional ha señalado en relación al artículo que se dice infringido que no ampara las discriminaciones por indiferenciación (S.T.C. 86/1985) y que el principio constitucional de igualdad únicamente opera entre personas y proscribe tratarlas desigualmente de modo injustificado, sin que esa prohibición de trato desigual pueda extenderse al trato diferente que en materia penal reciben determinadas conductas, sean o no equivalentes (con cita también de la S.T.C. 234/97). Y esto es lo que sucede en el caso cuando en el fundamento jurídico octavo el Tribunal de instancia se refiere a las circunstancias personales de los acusados, su diverso protagonismo y los distintos deberes de fidelidad vulnerados. Basta leer el "factum" para llegar a la conclusión que las intervenciones y deberes respectivos de uno y otro acusado no son idénticas. Por otra parte tampoco existe identidad en relación con el delito de falsedad .

Por ello el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO

En el octavo motivo se invoca el artículo 851.3 LECrim. para denunciar la incongruencia omisiva consistente en "no haber resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de la defensa". Se refiere concretamente a la argumentación sobre la trascendencia penal del encubrimiento como finalidad del delito de falsedad. Admitiendo que se trata de una verdadera pretensión jurídica cuya finalidad es obtener la absolución por este delito lo cierto es que en el siguiente motivo undécimo se suscita el fondo de la cuestión, lo que conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo permite la subsanación en casación del quebrantamiento denunciado.

Por ello el motivo debe ser desestimado.

DECIMOCTAVO

El motivo formalizado en noveno lugar ex artículo 849.2 LECrim. denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba. Se sostiene que la sentencia estima probado que "a principios de 1992 Fahad M. Al Sabah dejó de tener capacidad decisoria en el KIO y en Grupo Torras, S.A.". El recurrente pretende la supresión de lo anterior "como ponen de relieve documentos «literosuficientes» que obran en autos y que no han sido contradichos", citando como tales las cartas de renuncia a la administración de buen número de sociedades con posterioridad al 26 de mayo de 1992; una carta firmada por Fahad Al Sabah dirigida al Banco Paribas el 27 de abril de 1992; un "memorándum" interno de KIO en el que aparecen órdenes de pago de 1992 dadas verbalmente; la sentencia dictada por la Corte Comercial de Londres; y el acta de dicho juicio.

El motivo debe ser desestimado.

Mediante los documentos citados el recurrente sostiene que Fahad Al Sabah continuó ejerciendo como DIRECCION000 de KIO hasta después del pago (26/05/92) y por ello "pudo autorizar los pagos realizados igual que autorizó válida y eficazmente otros". En un motivo como el presente dicha conclusión es inaceptable por cuanto se desliza como una hipótesis y no como una certeza. Pero, además, los documentos mencionados carecen de la "literosuficiencia" exigida en un motivo como el presente, es decir, la necesidad de deducir literalmente del documento, sin mayores razonamientos, el error del Tribunal, que además equivaldría a sentar como cierto que el DIRECCION000 de KIO autorizó el pago controvertido.

DECIMONOVENO

Por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. se formaliza el décimo motivo que denuncia la indebida aplicación del artículo 535 C.P.. Se alegan tres argumentos sucesivos para denunciar el error en la subsunción de los hechos, que examinaremos seguidamente, no sin antes subrayar la intangibilidad del "factum" de la que en todo caso debemos partir dada la vía casacional empleada (artículo 884.3 LECrim.).

En primer lugar, se afirma la falta de concurrencia del elemento típico del perjuicio. Sin embargo, debemos recordar lo ya señalado en los fundamentos jurídicos tercero y decimocuarto precedentes. Es indiferente que el acusado se lucrase y obtuviese un beneficio personal para que el delito se consumase, bastando el perjuicio patrimonial del administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función. Tampoco puede aceptarse el argumento consistente en afirmar que el dinero no pertenecía ya a Torras sino a Wardbase por cuanto ello pugna abiertamente con la realidad declarada en el "factum" según la cual el ahora recurrente dió las instrucciones pertinentes a través de las distintas sociedades interpuestas, teniendo el poder de disposición de dicha cantidad con independencia de su titularidad formal. En segundo lugar, se sostiene la existencia del consentimiento excluyente de la tipicidad por cuanto KIO (80 %) y Rogelio (20 %) conformaban el 100 % del Grupo Torras. Pero en el hecho probado no se afirma que el DIRECCION000 de KIO autorizase dicho pago. Por último, se sostiene que el ahora recurrente no puede reputarse autor directo, mediato ni por inducción del delito, pues carecía de poderes formales en las sociedades Torras Londres y Wardbase. Sin embargo, en el hecho probado se afirma la intervención del acusado desde el inicio hasta el final de la operación mediante la puesta en marcha de la trama y su seguimiento con arreglo a las instrucciones dadas por el mismo, lo que revela su autoría en la medida que es transparente su dominio funcional del hecho que siempre retuvo en sus manos.

VIGESIMO

El undécimo motivo, también ex artículo 849.1 LECrim., acusa la aplicación indebida del artículo 302.9 C.P. 1973. Sostiene que se trata de un supuesto de falsedad ideológica, subsidiariamente que la falsedad en todo caso sería inocua y, por último, que la realización de la misma no tenía otro fin que el autoencubrimiento del acusado. Este motivo está en relación con el sexto del presente recurso y con el quinto del coacusado Jesús María que ya hemos examinado. Los argumentos empleados en aquellos deben darse por reproducidos.

Completando lo ya dicho debemos insistir que en este caso nos encontramos ante una mera alteración del contenido veraz de un documento sino ante la confección de otro que se refiere a un contrato mercantil, cual es el arrendamiento de servicios creado "ex novo" sin soporte real alguno, con la única finalidad de dar cobertura al desvío de los fondos fuera del grupo y de sus sociedades vinculadas. El contenido de lo expresado en dicho documento es totalmente falso, y siendo ello así, conforme a la doctrina mayoritaria de la Sala (Pleno no Jurisdiccional de 26/02/99), los hechos deben ser incardinados en el artículo 302.9 C.P. 1973 (hoy 390.1.2º), sin que quepa atender a la falsedad ideológica despenalizada para los particulares en el artículo 392 C.P. 1995, pues la conducta descrita efectivamente está incluida en los preceptos mencionados que excluyen la atipicidad pretendida.

Como ha señalado recientemente la S.T.S. 1954/02, citando la 704 del mismo año, «entre las modalidades falsarias que el Legislador, de modo expreso, estima deben subsistir como punibles, se encuentra la definida en el art. 390.1.2 del Código Penal 1995: "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad". Es claro que dicha modalidad debe tener un contenido autónomo, como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de 28-10-2000, núm. 1649/2000, por lo que no puede referirse únicamente a supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3 del art. 390.1. En consecuencia, los supuestos específicos en que resulta típica esta modalidad falsaria, son los de simulación de un documento por el propio autor del mismo, aunque no se haga figurar a personas que no han tenido intervención, es decir aunque el firmante del documento sea el propio autor de la falsedad. Como señalan la S.S.T.S. 1647/1998, de 28 de enero de 1999 y 1649/2000, de 28 de octubre, entre otras, la diferenciación entre los párrafos 2º y 4º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la S.T.S. de 28 de octubre de 1997 y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26 de febrero de 1999».

Igualmente la S.T.S. 514/02 expone que "la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Las S.S.T.S 828/98 de 18 de noviembre y 1647/98 de 28 de enero de 1999 añaden que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba. Cuando la mendacidad documentada afecta al documento en su conjunto porque éste ha sido configurado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente, nos encontramos en un supuesto de falsedad del vigente art. 390.1.2 del Código Penal".

Como consecuencia de ello la Jurisprudencia mayoritaria de la Sala, por lo que hace a la incriminación señalada (artículo 390.1.2º) no acoge el concepto restrictivo de autenticidad en sentido subjetivo ni identifica documento auténtico con documento genuino, es decir, el delito se comete aún cuando el autor aparente del documento coincida con el autor real (lo que significa que el documento es genuino), pero siendo su contenido inveraz el documento no es auténtico porque acredita una relación jurídica inexistente.

Por lo que hace a la inocuidad de la falsedad olvida el recurrente que el contrato tiene como finalidad justificar la salida de los fondos desde el Grupo a un tercero y no sólo a efectos externos sino también internos, es decir, cubrir dicho movimiento desde la posición que como DIRECCION001 ocupaba en el Grupo el acusado. Lo cual conlleva evidentemente la falta de consistencia de la alegación según la cual la falsedad es impune porque fue realizada con fines de autoencubrimiento cuando sucede precisamente que es un instrumento o medio para alcanzar el fin propuesto, la distracción de los fondos.

Por ello el motivo debe ser desestimado en su integridad.

VIGESIMOPRIMERO

Por último, el motivo decimosegundo, relacionado con el tercero, se ampara en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar error en la aplicación del artículo 61 C.P. 1973. Volviendo a insistir en la falta de argumentos para imponerle la pena de cuatro años de prisión, con cita expresa del artículo 61 número 4 C.P.. El motivo se extiende en desmenuzar los sucintos argumentos empleados por la Audiencia en el fundamento haciendo incluso alusión a dilaciones indebidas. En cualquier caso la motivación cumple mínimamente con los parámetros establecidos y la pena está justificada teniendo en cuenta la cuantía de lo defraudado y las funciones desempeñadas por el acusado y el deber de fidelidad que ello implica.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Donato .

VIGESIMOSEGUNDO

El primer motivo formalizado denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Se argumenta que carece de todo sustento probatorio el conocimiento por parte del acusado "del supuesto origen ilícito del dinero", añadiendo que "la sola recepción de un dinero que procede de una presunta apropiación por parte de alguien que podría ser acreedor del supuesto apropiador no es indicio suficiente de cooperación necesaria", es decir, el recurrente sostiene en todo caso "que recibió el dinero porque se lo adeudaba el señor Rogelio ".

En rigor el derecho invocado no ha sido vulnerado en la medida que su ámbito de aplicación se refiere a los hechos externos y objetivos objeto de la acusación y a la participación en los mismos del acusado haciendo abstracción de su culpabilidad, pues sólo éstos pueden ser objeto de prueba en sentido estricto, bien directa o indiciaria, mientras los elementos subjetivos del tipo, como es el conocimiento en este caso de la causa de la transferencia (dolo), se obtiene por el Tribunal a partir de los hechos objetivos probados mediante inferencias, cuya corrección en el trámite casacional debe reconducirse por la vía del artículo 849.1 LECrim.. En el presente caso, la participación del ahora recurrente es un hecho admitido por el mismo en la medida que la suma transferida tenía como destino final una cuenta abierta en Suiza perteneciente a aquél. Debemos matizar igualmente que no se trata tanto del origen lícito o ilícito del dinero sino que lo ilícito es el destino que se da a dicha cantidad.

En cualquier caso, la Jurisprudencia de esta Sala en relación con la prueba indiciaria ha admitido que un sólo indicio especialmente consistente o de singular potencia acreditativa puede ser suficiente para enervar la presunción de inocencia. Desde luego es innegable que la recepción del dinero por el acusado conlleva esta característica. Pero evidentemente no sólo queda en ello el punto de partida de la Audiencia sino que confluyen otros indicios o elementos corroboradores que interrelacionados con el primero justifican su conclusión con arreglo a la lógica y a las reglas de experiencia, sin que la misma sea vulnerable a otras alternativas de suficiente relevancia como para ponerla en duda. En primer lugar, la trama desarrollada para justificar la salida de los fondos que pasa por la simulación de un contrato y otros documentos que se crean alrededor del mismo, además de las distintas transferencias a través de sociedades interpuestas hasta alcanzar su destino final. En segundo lugar, las explicaciones ofrecidas por el acusado a propósito de la razón o causa del pago de la suma de 1.900.000.000 de pesetas. A este respecto se ha suscitado por la Jurisprudencia la apreciación como indicio adicional del sentido de las alegaciones exculpatorias del imputado, cuando se trata de manifestaciones inverosímiles, absurdas o falta de justificación cuando fácilmente pudieran haberlo sido, y no supone invertir la carga de la prueba la consideración de las mismas como elementos corroboradores de la prueba directa de los elementos objetivos del tipo o de la indiciaria tenida en cuenta por el Tribunal acerca de la participación en el hecho del acusado. Lo que no es posible es construir el método indiciario sólo en base a las manifestaciones autoexculpatorias del acusado, aún entendidas como inverosímiles o ilógicas, pero si existen otros indicios sobre su participación en los hechos, como es el caso, aquéllas pueden servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar éstos (S.S.T.S. 12/06/02 o 1170/02). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Murray de 08/07/96 o caso Condrom de 02/05/00 y el Tribunal Constitucional, S.T.C. 202/00, a propósito de la valoración que puede darse a la negativa a declarar, señala que cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar y justificar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna (S.S.T.S. 918/99, 554 y 1755/00, 45/03, 719 y 763/03).

Razona la Audiencia Nacional, fundamento de derecho primero, que el recurrente "admite haber recibido los finalmente 1.900 millones de pesetas, procedentes de una cuenta con la identificación LANCASTER, en una cuenta de una sociedad suya en Ginebra. La denominación LANCASTER la identifica con Rogelio , como este mismo también reconoce. Pretende que no podía suponer que los fondos fuesen de KIO y dice que su causa se encuentra en negocios particulares con Rogelio , afirmando que cuando ambos se separan el saldo de la cuenta interna que mantenía con él era de 10.000 millones de pesetas a su favor. Dice haber asumido préstamos de un Banco suizo, que tenía que reembolsar con intereses, y haber desarrollado diversas gestiones para la compra de compañías en el extranjero, que no llegan a materializarse. No existe ningún justificante, por más que lo intente pretenda explicar (sic) por los años transcurridos y los problemas de salud que ha padecido. No parece verosímil la existencia de una deuda privada de tan elevada cuantía sin ningún documento que la avale, sobre la base de unas gestiones no precisadas. Sus manifestaciones son vagas y no permiten hacer comprobación alguna sobre su realidad. La forma de recibir la transferencia con una clave tampoco avala su versión y no puede dejar de destacarse que tampoco al conocer el auténtico origen de los fondos ha realizado intento alguno de devolución". Más adelante se añade que se desconocen los motivos por los que Rogelio dirige precisamente a Donato la cantidad distraída y que la pista del dinero se pierde o se oculta, "aunque esta actuación no pudo realizarse más que actuando de acuerdo" ambos. El argumento se atiene a la lógica y a las reglas ordinarias de experiencia.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOTERCERO

El siguiente motivo formalizado, vía artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación del artículo 535 C.P. 1973, en relación con el 14.3, por "falta de los elementos objetivos y subjetivos que requiere", ocupándose de impugnar la concurrencia de estos últimos cuando sostiene que "lo que a todas luces no se infiere de los hechos que se dan como probados es el conocimiento y el ánimo propios de la participación". Se argumenta que por parte del recurrente se describe una conducta regular como receptor de una cantidad, siendo cuestión distinta que Rogelio se aproveche de ello para cometer un delito; que el partícipe debe saber que su voluntaria aportación lo es a la comisión de un delito por parte de otro (dolo del partícipe); que la mera aportación causal no se castiga; insistiendo nuevamente en que Rogelio era su deudor. La respuesta a este motivo viene ya dada en el anterior fundamento que contesta a la presunción de inocencia suscitada. Alcanzada la conclusión de que la convicción de la Sala de instancia se fundamenta en una inferencia lógica y racional sobre la que se soporta la existencia del acuerdo previo entre ambos acusados resulta intangible la existencia del elemento subjetivo del tipo aplicado que es lo que se impugna en el presente motivo, consignándose en el "factum" que "desde la cuenta de WARDBASE Ltd., siguiendo las instrucciones que Fátima había remitido a Jose Manuel se transfirieron 1.900.000.000 ptas. al banco SOGENAL de Ginebra, a la atención de Mr. Goodimar, a la cuenta ADNHIL, sociedad vinculada a Donato , que recibió el dinero, conforme había pactado con Rogelio ", después de sentar "ante los cambios que se estaban desencadenando, con la guerra primero y posteriormente con las fracturas en el seno de la familia AL SABAH, Rogelio en 1992 decidió, antes de dimitir de su cargo, desviar fondos del GRUPO TORRAS, S.A., sacándolos al extranjero y dirigiéndolos a Donato ....., persona con la que en ese momento mantenía fuertes vínculos, personales y económicos. Así tomó la decisión de servirse de aquella inversión en Bélgica, y de una sociedad que GRUPO TORRAS, S.A. había adquirido en Londres, WARDBASE Ltd., simulando la prestación de un servicio, que se llegare a abonar en las cuentas en Suiza de Donato , quien aceptó recibir esos fondos, para después darles un destino que no se conoce", luego el conocimiento del acusado abarcaba la trama en su conjunto.

Por todo ello este motivo debe ser también desestimado.

VIGESIMOCUARTO

También ex artículo 849.1 LECrim. se denuncia a continuación la aplicación indebida de los mismos preceptos citados en el anterior, pero en este caso por falta del elemento objetivo del tipo, que exige que la participación del cooperador se produzca antes de la consumación del hecho principal. Aduce el recurso que la gestión desleal de Rogelio tiene lugar anticipadamente a la recepción del dinero por Donato , aún cuando éste lo supiese con antelación.

Este motivo también debe ser desestimado.

La consumación del delito de apropiación indebida, como exponen las S.S.T.S. 448, 840, 1248/00 o 1329/03, entre otras, tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes, como es el caso, por no darles el destino adecuado o convenido, en la fecha en que debió darse tal destino, en función del hecho concreto, pero en cualquier caso deberá estarse al momento de la exteriorización de la intención definitiva del sujeto activo del delito de distraer los fondos, lo que en este caso sucede cuando dicha disposición fraudulenta es irreversible por salir del dominio del autor la posibilidad de su control, es decir, según el hecho probado, cuando se transfiere a la cuenta suiza del ahora recurrente. Este conocía la existencia de la trama y consiente en ser destinatario final de los fondos distraídos, cuyo paso por las sociedades intermedias formaba parte del plan concebido y obedecía a las instrucciones dadas por el propio coacusado Rogelio (por ello la distracción es irreversible cuando se ingresa en una cuenta ajena a la disposición, de hecho y de derecho, del mismo).

VIGESIMOQUINTO

El cuarto motivo formalizado, también por ordinaria infracción de ley, acusa la indebida aplicación del artículo 14.3 C.P. 1973 (se consideran autores los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiere efectuado) en relación con el 535 del mismo Texto, "pues no cabe catalogar como necesaria la supuesta aportación del señor Donato a los supuestos reputados como apropiación indebida". El acusado se limita a poner a disposición del autor una cuenta corriente en la que depositar el dinero procedente del Grupo Torras, sin que desde un plano abstracto esta participación pueda considerarse esencial.

Lo razonado hasta ahora y los hechos probados deben determinar la desestimación de este motivo. La participación del cooperador necesario deberá ser examinada a la luz del hecho concreto y no desde una perspectiva abstracta, lo esencial es determinar si en el caso enjuiciado dicha participación alcanza el grado estimado por el Tribunal de instancia (S.T.S. 2159/02). Ello es evidente conforme al "factum", aún cuando no hayan aflorado las razones últimas del desvío del dinero precisamente a la cuenta del ahora recurrente. Sin embargo, dentro de la elaboración del plan se cuenta con el mismo como destinatario final y ello es lo esencial y lo que justifica la naturaleza necesaria de su participación en los hechos. La cooperación necesaria, como ha declarado la Jurisprudencia, existe en aquellos casos en que concurre acuerdo previo para delinquir, elemento subjetivo que comparte con la complicidad, pero en el primera, cooperación necesaria, se convierten en autores todos los concertados para la actividad delictiva, cualquiera que sea su misión, si su colaboración contribuye objetivamente a la comisión del delito, subrayándose que lo determinante del signo diferenciador entre cooperación necesaria y complicidad radica en la eficacia, necesidad y trascendencia que la actividad haya tenido en el resultado producido. Conforme al plan del autor o autores es necesario por ello distinguir entre la eficacia de los actos realizados por unos y otros partícipes (S.S.T.S. 371/00 o 1564/03). En el presente caso se cuenta con el partícipe desde el momento inicial para alcanzar precisamente la finalidad perseguida por el autor que es distraer la suma desviada, lo que constituye el título de imputación aplicado por la Audiencia.

VIGESIMOSEXTO

También ex artículo 849.1 LECrim. el quinto motivo denuncia la inaplicación del artículo 9.10 (circunstancia atenuante por analogía) en relación con el 60.1 y 61.1.5 C.P. 1973. El recurrente, se razona, tiene la condición de tercero respecto al hecho delictivo principal, puesto que la apropiación indebida es un tipo que debe considerarse especial. El partícipe, pues, no infringe el deber específico del autor, y por ello debe aplicársele una atenuante analógica.

Precisamente esto es lo que ha hecho la Audiencia en cuanto impone una pena sensiblemente inferior al cooperador necesario, dos años de prisión, en relación con el autor, al que castiga con cuatro años. En el fundamento octavo, ya nos hemos referido, la Audiencia tiene en cuenta no sólo las circunstancias objetivas del hecho, sino el diverso protagonismo asumido por los acusados y la quiebra de los distintos deberes de fidelidad. Pudiendo imponerse la pena de dos años, aún apreciándose una atenuante por analogía, conforme al C.P. 1973, el presente motivo carece de eficacia práctica, por lo que debe ser desestimado.

VIGESIMOSEPTIMO

El sexto motivo formalizado denuncia la incorrecta aplicación del artículo 61.4 C.P. y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (falta de motivación de la pena impuesta) (ex artículo 24.1 C.E.). Se sostiene que las circunstancias concurrentes imponían, salvo argumentación en contrario, fijar el suelo mínimo de la pena.

Esta cuestión ha sido suscitada igualmente en el motivo tercero del recurrente anterior (fundamento jurídico duodécimo) al que nos remitimos. La exigencia de motivación de la pena no incluye una extensión determinada de la misma sino su suficiencia teniendo en cuenta los parámetros objetivos y personales que deben ser valorados por el Tribunal. Evidentemente, la cuantía de la distracción (2.000.000.000 de pesetas) justifica de forma relevante, en el plano objetivo, la elevación del mínimo legal, desde seis meses y un día a los dos años impuestos, dentro del grado mínimo, habiéndose tenido indudablemente en cuenta también para ello la condición de tercero del acusado (artículo 61.4 C.P. 1973).

El motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOCTAVO

El último motivo formalizado, también por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 19, 102 y 106 C.P. 1973 o 111 o 116 C.P. vigente, por la fijación de la cuantía de la responsabilidad civil que debe satisfacer el acusado. Lo que se sostiene es que el hecho probado sienta que el ahora recurrente recibió la suma de 1.900.000.000 de pesetas de los 2.000.000.000 que fueron distraídos, luego los 100 millones de diferencia son ajenos a la intervención del acusado en los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

El artículo 107 C.P. 1973 parte del principio de responsabilidad solidaria entre los autores, cómplices y encubridores (hoy modificado), cada uno dentro de su respectiva clase, por sus cuotas entre sí y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables. El Código vigente, artículo 116.2 C.P., expresa que los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables, quedando desde luego a salvo el derecho de repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno. Si el cooperador necesario se considera autor (artículos 14.3 C.P. 1973 y 28.2.b) C.P. 1995) su vínculo de solidaridad tiene lugar en relación con los autores. La cooperación necesaria se fundamenta en este caso en el acuerdo con el plan del autor y la disposición del cooperador a participar en el hecho de forma que sin la misma el resultado no se hubiese producido, luego deberá soportar también como responsable civil la integridad de la cuantía total de la distracción puesto que para obtener dicho resultado la disminución de aquélla es consecuencia del plan previamente aceptado (pago de comisiones a sociedades intermedias).

VIGESIMONOVENO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso de la acusación particular deben ser declaradas de oficio, y conforme al apartado 2º de dicho precepto deberán ser impuestas a los demás recurrentes las correspondientes a sus respectivos recursos.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación de los motivos segundo, cuarto, quinto, séptimo y octavo, dirigido por el GRUPO TORRAS S.A., como acusación particular, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en fecha 18/12/02, y "acuerdo" insertado en la misma de fecha 24/07/02, en causa seguida por delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, frente a los acusados recurrentes y otros, casando y anulando parcialmente la mencionada sentencia y el "acuerdo", declarando de oficio las costas del recurso y con devolución del depósito constituido.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Rogelio , Jesús María y Donato , frente a la sentencia mencionada, con imposición a los mismos de las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, con el número Procedimiento Abreviado nº 67/93 y seguida ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, por delitos de falsedad y apropiación indebida contra Rogelio , nacido en Barcelona, el 29/09/1947, hijo de Germán y Edurne , con D.N.I. NUM000 , con domicilio en Barcelona, actualmente en libertad provisional por esta causa, Jesús María , nacido en San Sebastián, el 17/01/1937, hijo de Cristobal y Constanza , con D.N.I. NUM001 , con domicilio en Barcelona, actualmente en libertad provisional por esta causa, Donato , nacido en Quito, Ecuador, el 17/11/1931, hijo de Sergio y Edurne , de nacionalidad española, con residencia en Suiza, actualmente en libertad por esta causa, y contra Antonio , Fátima , Rodolfo y Alexander ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia parcialmente casada.

UNICO.- Igualmente se dan por reproducidos el segundo y el tercero de la sentencia precedente y los de la dictada por la Audiencia Nacional que no se opongan a los de la primera. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 535 en relación con el 528 y 529.7, como muy cualificada, C.P. 1973, siendo también autor del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, el acusado Jesús María , que deberá ser condenado a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendida la cuantía de la defraudación, las funciones desempeñadas por el mismo en las sociedades Torras Papel S.A. y Grupo Torras S.A. y su concreta y relevante intervención en los hechos, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a GRUPO TORRAS S.A. en la cantidad de 2.000.000.000 de pesetas, más los intereses correspondientes desde la comisión del delito, y al pago de las costas procesales en la proporción correspondiente, incluyendo las de la acusación particular. Como consecuencia de la nulidad parcial del "acuerdo" dictado por la Audiencia Nacional el 24/07/02, los aquí recurridos Antonio , Fátima , Rodolfo y Alexander , deberán ser enjuiciados por el Tribunal de instancia, integrado por distintos Magistrados, por los hechos que han sido objeto del presente enjuiciamiento, teniendo en cuenta lo ya razonado en el fundamento jurídico segundo de la primera sentencia.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia parcialmente casada dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, en fecha 18/12/02 debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jesús María como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al GRUPO TORRAS S.A. en la suma de 2.000.000.000 de pesetas, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de comisión del delito, más las costas correspondientes, incluyendo las de la acusación particular, debiendo la Sala de instancia rectificar las proporciones establecidas teniendo en cuenta lo anterior.

Debemos declarar y declaramos la nulidad parcial del "acuerdo" de 24/07/02 en cuanto declara extinguida la responsabilidad penal por prescripción de los acusados Antonio , Fátima , Rodolfo Y Alexander , quedando sin efecto el sobreseimiento libre acordado respecto de los mismos, que deberán ser enjuiciados por el Tribunal de instancia, integrado por distintos Magistrados, por los hechos que han sido objeto del presente enjuiciamiento.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.