STS 360/2005, 23 de Marzo de 2005

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:1869/2003
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:360/2005
Fecha de Resolución:23 de Marzo de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Julieta como acusación particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) que le condenó por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Tesorero Díaz. Ha intervenido como parte recurrida Javier representado por la Procuradora Sra. Pato Sanz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 3 de Sant Feliu de Llobregat instruyó Procedimiento Abreviado con el número 50/02-2, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 11 marzo 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que D. Javier Y Dª Julieta crearon en fecha de noviembre de 1997 la sociedad mercantil PERSONAL GYM cuyo objeto social era la explotación de un gimnasio deportivo. A ese efecto, el acusado Sr. Javier tenía atribuida la responsabilidad de atender a la prestación de los servicios ofertados, mientras que la Sra. Julieta se ocupaba de la gestión de la Sociedad en calidad ostentando el cargo de Administradora única de la citada empresa. Por su parte el Sr. Javier no tenía disponibilidad alguna sobre la cuenta de la sociedad. Hasta el mes de julio de 1998 la actividad de la empresa se desarrolló sin ningún problema. En ese mes de julio se produjo la ruptura de la relación sentimental del acusado con su socia la Sra. Julieta. Coincidiendo con esa circunstancia la Sra. Julieta dejó de atender a la gestión de la sociedad lo que determinaba en la práctica su paralización en tanto que, si bien se producían los ingresos de las cuotas de los socios en la cuenta de la sociedad, el Sr. Javier no podía disponer de los fondos para atender a los pagos. Así mismo en julio de 1998 la Sra. Julieta retiro la domiciliación de su nómina personal que recibía de la empresa en la que trabajaba distinta a PERSONAL GYM. Esta situación se ha prolongado sin que se haya procedido a la liquidación efectiva de la sociedad. Coincidiendo con esta situación el Sr. Javier creo una nueva Sociedad AKENATON GYM S.L. que ocupó el mismo local en la desarrollaba la actividad de PERSONAL GYM. Los socios de PERSONAL GYM, a los que siempre había atendido personalmente el Sr. Javier, pasaron a pagar su cuota en las cuentas de AKENATON GYM. El acusado Sr. Javier, así como su familia han satisfecho las deudas de PERSONAL GYM que estaban avaladas por el Sr. Javier y algunos de su familiares directos. Por su parte la Sra. Julieta, con relación a PERSONAL GYM se hizo cargo de un prestamo que había avalado personalmente y de las cuotas de la Seguridad Social en concepto de autónomos."[sic]

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: QUE ABSOLVEMOS A D. Javier, con todos los pronunciamientos favorables de delito continuado de apropiación indebida tipificado en el art. 252 y 249 del CP en relación con el art. 74, y de La falta de coacciones prevista en el art. 620.II CP por el que venía siendo imputado, con la expresa imposición de las costas a la acusación particular."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Javier infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del número 2 del art. 849 LECrim, por error en la apreciación de la prueba. Segundo.-Al amparo del número 2 del art. 849 LECrim, pro error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Al amparo del número 2 del art. 849 LECrim, por error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Al amparo del número 2 del art. 849 LECrim, pro error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente su desestimación y la parte recurrida manifiesta que procede la impugnación e inadmisión del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de marzo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de la recurrente, personada como acusación particular en autos seguidos ante la Audiencia Provincial de Barcelona en los que recayó Sentencia absolutoria del delito continuado de apropiación indebida y la falta de coacciones, por los que venía ejerciéndose dicha acusación, se formalizó Recurso de casación fundado en cuatro motivos de impugnación, todos ellos al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por supuestos errores de hecho en la apreciación de la prueba.

El primer motivo se refiere a documentos que obran en las actuaciones y que acreditarían la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, consistentes en dos listados de remesas de recibos presentados al banco, la declaración de la recurrente, extractos bancarios de la cuenta del acusado y sus declaraciones, y los extractos bancarios de la entidad mercantil Personal Gym.

Alega la recurrente que no se debió tener por probado el hecho consistente en que la ella paralizase voluntariamente la actividad de la sociedad Personal Gym, sino que, por contra, tenía que haberse afirmado que la impugnante atendió la gestión de la sociedad provocando su paralización el acusado al domiciliar en su cuenta corriente personal las cuotas de los clientes de la entidad.

El cauce procesal del número 2º del art. 849 de la LECrim., es el medio idóneo para introducir alguna modificación en el relato de hechos probados de la resolución recurrida con posible transcendencia en la calificación jurídica de los mismos. Mas, para ello, es preciso: a) que, para acreditar el error, se citen verdaderos documentos (no tienen lógicamente tal carácter, las declaraciones de los acusados ni las de los testigos ni, en principio, los dictámenes periciales, por su carácter de pruebas personales) ; b) que dichos documentos sean "literosuficientes", es decir, que puedan acreditar directamente por sí mismos el error que se denuncie, sin necesidad de acudir a otros elementos probatorios ni a especiales razonamientos; y c) que el error no esté desvirtuado por otros elementos probatorios (STS 28-5-2003).

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en primer lugar, las declaraciones de la recurrente y del acusado carecen del carácter de documento a los efectos del recurso de casación ya que se trata de pruebas personales que no por estar documentadas a efectos de constancia pierden su naturaleza.

Y, por lo que respecta a los listados de remesas de recibos presentados a la entidad bancaria, su contenido no se contradice en el relato de hechos de la Resolución de instancia, pues en ellos se reconoce que se producían los ingresos de las cuotas de los socios en la cuenta de la sociedad, pero que no se atendieron los pagos ya que el acusado no podía disponer de los fondos.

En cuanto a los extractos bancarios de la cuenta del acusado, éstos ponen de manifiesto su movimiento pero en modo alguno la procedencia o destino de los fondos, mientras que los extractos bancarios correspondientes a la sociedad Personal Gym, que también cita la recurrente, tampoco ponen de manifiesto error alguno del Juzgador pues únicamente acreditan la devolución de los recibos de dicha entidad, a partir del mes de marzo de 1999, lo que igualmente cabe señalar del movimiento de la cuenta del acusado en la Caja Rural de Almería.

El Tribunal de instancia después de valorar la prueba obrante en las actuaciones estima que en el presente caso no se ha producido apropiación o enriquecimiento ilícito alguno. El proceder del acusado ingresando las cuotas de los clientes del gimnasio en las cuentas de la nueva sociedad creada se produjo en el marco de una situación de paralización de la actividad social de Personal Gym, por la omisión por parte de la querellante de la atención a los pagos pendientes de dicha sociedad de la que era administradora única y solo ella podía operar con las cuentas de dicha sociedad.

Y, además, aún cuando el acusado ingresara las cuotas de los clientes en la cuenta de otra sociedad, lo cierto es que procedió a satisfacer los créditos pendientes de Personal Gym, es decir, que el destino del dinero fue lícito y en beneficio de dicha sociedad, según se acreditó con la prueba aportada.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

SEGUNDO

El siguiente motivo se ampara, de nuevo, en el nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En este motivo, como acreditativos de tal error, se señalan los extractos bancarios de la sociedad Personal Gym y los de la cuenta del acusado.

Alega la recurrente que no se debió tener por probado el hecho consistente en que el acusado desvió el ingreso de las cuotas de los clientes "siempre" (sic) a la nueva sociedad Akenaton Gym, sino que efectuó el ingreso en su cuenta personal.

Nuevamente debemos reproducir en este lugar la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior motivo de impugnación e igualmente, como allí, afirmar que los extractos bancarios, que tan sólo acreditan el movimiento de la cuenta, no contradicen la literalidad de los Hechos declarados como probados por la Audiencia.

Por lo que procede también la desestimación de este motivo.

TERCERO

El siguiente motivo se ampara igualmente en el nº 2 del art. 849 de la Ley procesal penal.

Alega la recurrente que, en lugar de tenerse como probado que el acusado así como su familia han satisfecho las deudas de personal Gym que estaban avaladas por ellos, debió tenerse por probado que el acusado, así como su familia, han satisfecho algunas deudas de Personal Gym que, en efecto, avalaban, pero habiendo satisfecho también la recurrente otras deudas de Personal Gym, existiendo una parte importante de las mismas aún sin pagar, a pesar de haber ido obteniendo Personal Gyn ingresos, ya que los mismos no se han destinado a la real cancelación de deudas.

La recurrente en este motivo denuncia, en realidad, la ausencia de prueba en la que fundar la aseveración que se realiza en la Sentencia de instancia y en lugar de citar documentos que acrediten el error, denuncia la ausencia de ellos entre los aportados por el recurrente.

Pretende así sustituir la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal de instancia por la suya propia, lo que no puede ser acogido en esta instancia.

Por otro lado la modificación fáctica que interesa carece de relevancia a los efectos de los pronunciamientos de esta Resolución, al reconocerse en la misma que la hoy recurrente pagó alguna parte de las obligaciones contraídas por el gimnasio, limitadas a un préstamo que había avalado personalmente y a las cuotas de la Seguridad Social en concepto de autnónomos.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo, al igual que la de los anteriores.

CUARTO

Por último, el siguiente motivo alegado se ampara así mismo en el nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Alega la recurrente que no debió tenerse por probado el hecho de que ha actuado con evidente temeridad e incluso con mala fe, a los efectos de la imposición de costas que se combate.

Vuelve la recurrente, por lo tanto, en este motivo de impugnación a aducir la falta de aportación documental por el acusado, acreditativa de la realización de determinados pagos, y señala que durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 1988 y el mes de abril de 1999 el acusado no satisfizo cantidad alguna de los créditos y deudas por lo que la querella no carece de fundamento, habiéndose acreditado a su juicio la comisión del delito que se le atribuía, y, por ende, siendo incorrecta la afirmación de temeridad por su parte en la presentación y mantenimiento de la misma.

El extremo al que se refiere la recurrente es tratado en el Fundamento Jurídico Sexto de la Resolución recurrida, en eol que se justifica la imposición de costas a la Acusación Particular.

El TC ha recordado en resoluciones como el Auto 171/1986, Sª 84/1991 y Sª nº 48/1994, de 16-2- 1994 que la imposición de costas es "...un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas". Por lo que su justificación radica en "...prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas".

Habiendo el mismo TC declarado con reiteración (SSTC 131/1986, 230/1988, 147/1989 y 34/1990) "...que la decisión sobre su imposición es cuestión que pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria y corresponde en exclusiva a los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional pues constituye valoración de hechos o conductas de las partes".

Aunque no hay un concepto o definición legal de temeridad o mala fe se suele entender por esta Sala, como pauta general, que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación.

Sobre los conceptos de temeridad y mala fe que emplea el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido (SSTS nº 2177/2002, de 23 de diciembre; nº 387/98, de 11 de marzo; nº 205/97, de 13 de febrero; nº 46/97, de 15 de enero; nº 305/95, de 6 de marzo; y Sª de 25-3-93) sobre la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto.

No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

La STS de 19-9-2001, nº 1600/2001 (recordando las nº 361/1998, de 16 de marzo; Sª de 25 marzo 1993; Sª de 15 enero 1997 y la nº 387/1998, de 11 marzo), destaca que la interpretación de esos conceptos ha de ser restrictiva, pero sin olvidar también que el absuelto ha podido ser injustificadamente sometido a un proceso penal que le ha causado no solo unas evidentes molestias e incertidumbres, sino también unos gastos que no es justo que corran de su cuenta (STS 5-7-2004)

En el presente caso el Tribunal de instancia justifica la imposición de costas a la acusación particular en el Fundamento Sexto de la Sentencia por entender que ha actuado con temeridad e incluso con mala fe, siendo patente la injusticia de la reclamación. Así lo deduce de la prueba practicada en el acto del juicio oral de la que resulta que la paralización de la actividad social se debió a la conducta de ambos partícipes, pero mayor responsabilidad cabe atribuirle a la recurrente que era la administradora única y sólo ella podía atender a los pagos pendientes, lo que dejó de hacer conduciendo a la sociedad a tal paralización.

En dicha situación de necesidad de atender los pagos el acusado utilizó una fórmula incorrecta pero que finalmente sirvió para solventar la situación a favor de todos los socios. Por ello la pretensión de condena por apropiación fue considerada por la Audiencia temeraria, como así resulta de las afirmaciones efectuadas en el escrito de acusación de la querellante que atribuye al acusado la apropiación del dinero de la sociedad, del que no podía disponer por falta de firma, para su lucro y que dejó de atender los pagos de la empresa cuando esta obligación correspondía a la hoy recurrente.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 6 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

QUINTO

A la vista del contenido íntegramente desestimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de condena en costas a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación legal de Julieta, como acusación particular, contra la Sentencia dictada, el día 11 de marzo de 2003, de la Audiencia Provincial de Barcelona, seguido por de delito continuado de apropiación indebida y la falta de coacciones .

Se imponen a la recurrente las costas procesales ocasionadas en esta instancia.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Manuel Maza Martín D. Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.