STS 692/2003, 12 de Mayo de 2003
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Mayo 2003 |
| Número de resolución | 692/2003 |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Clemente , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Primera, por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Venturini Medina; siendo parte recurrida la Comunidad de Propietarios Mediterráneo Playa, representada por el Procurador Sr. Calleja García.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Castellón, incoó Procedimiento Abreviado nº 26/2000, por delito continuado de apropiación indebida, contra Clemente , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Primera, que con fecha 29 de Octubre de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado, Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, en Junta General Ordinaria de la "Comunidad de Propietarios de los apartamentos Mediterráneo Playa", sitos en la Avenida Mohino, nº 40, de Benicasim, celebrada el día 6 de Agosto de 1.997, fue nombrado Presidente de dicha Comunidad, cargo al que se había presentado como candidato por el piso NUM000 del Bloque NUM001 de los mismos, del que era propietaria Eugenia , con la que estaba unido sentimentalmente, y en el que cesó, por nombramiento de otro, en Junta celebrada el día 28 de Agosto de 1.998.- Durante el periodo de tiempo en que ejerció dicho cargo, el referido acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, dispuso para sí y en su exclusivo beneficio de un total de 657.750 pesetas de fondos de la citada Comunidad, mediante el libramiento de cheques al portador contra la cuenta nº 0182-1137-85-0010007899 de la que la misma era titular en el BBV, Sucursal de Benicasim, números 461, 465,472, 475, 726, 729, 730, 731 y 739, de fechas 30 de Septiembre de 1.997, 24 de Octubre de 1.997, 22 de Diciembre de 1.997, 5 de enero de 1.998, 13 de Enero de 1.998, 3 de Febrero de 1.998, 3 de Febrero de 1.998, 9 de Febrero de 1.998 y 4 de Marzo de 1.998, por importes de 290.000, 100.000, 35.000, 50.000, 45.000, 80.000, 45.000, 70.000 y 18.000 pesetas, respectivamente, de las que solo justificó haber abonado en beneficio de la Comunidad 230.000 pesetas del primero de dichos cheques, 20.000 pesetas del sexto (nº 729) y 29.250 pesetas del séptimo (nº 730), y contra la cuenta nº 3114-2299-94-2000118147 de la que era titular en la Caja Rural de Castellón los número 307, 309 y 310, de fechas 17 de Octubre de 1.997, 19 de Diciembre de 1.997 y 9 de marzo de 1.998, por importe de 100.00, 32.000 y 372.000 pesetas, respectivamente, de las que la Comunidad le dio por justificadas 300.000 pesetas del tercer cheque (nº 310). Dichos talones fueron firmados por el acusado y por el vicepresidente de la Comunidad Don Germán , al ser necesaria la firma de ambos para hacerlos efectivos, requiriéndole el acusado para que los dejara firmados en blanco al no residir en la Comunidad de forma permanente y aprovechando esta circunstancia para su preconcebido ilícito plan.- Asimismo, con idéntico ánimo, el acusado se asignó una retribución única de 50.000 pesetas, por asistencia a los Juzgados en procedimientos en que estaba interesada la Comunidad, sin autorización de ésta y a pesar de que el cargo no era retribuido, cantidad que cobró por caja, al igual que los demás cheques, mediante el libramiento del cheque nº 474, de fecha 2 de Enero de 1.998 contra la cuenta de la Comunidad en el BBV, de Benicasim.- Por último, el acusado contrató por su cuenta y sin autorización de la Comunidad de Propietarios una póliza de Seguros del ramo "Proedificios 10" con la Compañía "Aegón Seguros", con fecha 29 de Diciembre de 1.997, cuando existía en vigor otra de responsabilidad civil contratada con la Compañía "Mapfre" en fecha 14 de noviembre de 1.995, lo que supuso un gasto para la Comunidad de 159.967 pesetas, que no era el importe total de la prima, pues el resto hasta 266.918 pesetas se negó a pagarlo aquélla, pero dicha cantidad pagada no ingresó en el patrimonio del acusado.- No consta probado que, a pesar de mantener una relación sentimental, el acusado y Eugenia tuvieran constituido un patrimonio común al que fuera a parar el dinero o parte de él que detraía aquél de los fondos de la Comunidad, ni que Eugenia tuviera participación alguna en la gestión de ésta beneficiándose de la conducta del acusado". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado en esta causa Clemente , como criminalmente responsable, en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, en cuantía económica total de 707.750 pesetas, en su subtipo agravado de realización mediante cheque, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo que implique el ejercicio de funciones análogas al que desempeñaba cuando cometió el delito durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES a razón de una cuota diaria de quinientas pesetas, lo que totaliza una sanción pecuniaria de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL PESETAS pagaderas en diez plazos de trece mil quinientas pesetas cada uno, que si no satisfaciere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone a la perjudicada "Comunidad de Propietarios de Apartamentos Mediterráneo Playa", de Benicasim, la cantidad de SETECIENTAS SIETE MIL SETECIENTAS CINCUENTA PESETAS, que devengará el interés que señala el artículo 929 de la L.E. Civil.- Declaramos que Eugenia no es responsable solidaria con el acusado Clemente del pago de la indemnización que imponemos a éste, absolviéndola, por consiguiente, como tercera responsable civil.- Devuélvase al Instructor la pieza de responsabilidades civiles del acusado Clemente para que la termine con arreglo a derecho y, una vez hecho, la remita a este Tribunal. Cúmplase lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Clemente , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO Y SEGUNDO: Por Infracción de Ley. art. 849.1 LECriminal. Infracción arts. 250.3 y 74 Código Penal.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Mayo de 2003.
La sentencia de 29 de Octubre de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia de Castellón, condenó a Clemente como autor de un delito continuado de apropiación indebida con aplicación del subtipo agravado de realización mediante cheque a las penas de tres años y seis meses de prisión y multa en la cuantía indicada en el fallo, con los demás pronunciamientos en el incluidos.
Los hechos se contraen a que el condenado, durante el tiempo en el que fue Presidente de la Comunidad de Propietarios de los Apartamentos Mediterráneo Playa de Benicassim dispuso para su exclusivo beneficio de un total de 657.752 ptas. de fondos de la citada comunidad, mediante el libramiento de una serie de cheques el portador en los términos descritos en el factum, talones que fueron firmados por el condenado y por el Vicepresidente, este último ajeno a toda maquinación. Asimismo Clemente se asignó 50.000 ptas. como retribución por su asistencia a Juzgados en procedimientos en los que la Comunidad estaba personada, cargo del que dispuso sin autorización de la Comunidad.
Se ha formalizado recurso de casación por Clemente que se desarrolla a través de dos motivos.
El motivo primero, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia indebida aplicación del artículo 250-3º del Código Penal, dado que el recurrente, en su condición de Presidente de la Comunidad estaba autorizado por esta para disponer de los fondos depositados en el banco, por ello --se estima en el recurso-- la acción de disponer de los fondos mediante cheque fue perfectamente legítima, surgiendo la ilicitud cuando, una vez cobrado el dinero, lo distrajo de los fines a los que estaba destinado.
En definitiva se cuestiona el subtipo agravado del párrafo tercero del art. 250 del Código Penal.
El argumento tiene una brillantez aparente, porque en definitiva, el núcleo de la apropiación indebida está constituido por la quiebra de la lealtad y confianza por aquel a quien se le ha encomendado la representación y gestión de los intereses de la Comunidad de Propietarios de suerte que destina a sus propios y egoístas fines las cantidades que recibió lícitamente para atender necesidades comunitarias. En el presente caso, la mecánica fue --como es usual-- no la entrega en efectivo, sino la autorización de disponibilidad de los fondos comunitarios depositados en la correspondiente entidad bancaria, utilizando cheques firmados por él en virtud de su condición de Presidente de la Comunidad los que instrumentalizó para dar vida a su voluntad unilateral de convertir en ilegítima, y en su propio beneficio una representación y las facultades anejas, que sólo le fueron otorgadas para atender a los intereses comunitarios, y precisamente, la utilización de los cheques permite la aplicación del subtipo agravado del acusado dada la remisión contenida en el art. 252 de las formas comisivas de la estafa previstas en el art. 250 del Código Penal.
El Código Penal condiciona el plus de protección que supone la utilización de cheque, pagaré, letra de cambio o negocio cambiario a que este venga unido a un ataque al patrimonio en forma de estafa o de apropiación, lo que ha ocurrido en el presente caso por lo que la aplicación del subtipo que se cuestiona en el motivo, deviene totalmente correcta.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo, por idéntica vía que el anterior, cuestiona la aplicación del art. 74-1º y 2º, y por tanto la continuidad delictiva apreciada en la sentencia.
Se argumenta en el motivo que la sentencia sometida al presente control casacional que al aplicar el párrafo 1º del art. 74 del Código Penal que exige la aplicación de la pena correspondiente en su mitad superior, se ha apartado de la consolidada doctrina de esta Sala que en relación a los delitos patrimoniales prima por su especialidad el párrafo 2º de dicho artículo, que permite recorrer la pena en toda su extensión, imponiendo la pena en atención al perjuicio total causado, sin que por tanto sea preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior como exige el párrafo 1º.
El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal debe prosperar ya que, en efecto en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia al aplicar vinculantemente el párrafo 1º del art. 74 del Código Penal, se ha producido el apartamiento de la doctrina de esta Sala antes expuesta y de lo que son exponentes, además de las SSTS citadas en el motivo: 28 de Diciembre de 1998, 17 de Marzo de 1999, 11 de Octubre de 1999, otras más recientes como las SSTS 368/2001 de 5 de Marzo, 679/2001 de 30 de Abril, 8 de Julio de 2002 y 2106/2002 de 12 de Diciembre.
La razón de tal interpretación jurisprudencial, además de fundarse en la propia especialidad del precepto penal del art. 74-2º, responde a la necesidad de acomodar la pena a la gravedad del delito que en los delitos patrimoniales equivale a la gravedad del perjuicio económico, respetando el principio de proporcionalidad de lo expuesto penal, que no olvidemos, ha tenido una explícita consagración en la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea aprobada el 18 de Diciembre de 2000 cuyo artículo 49 se refiere --significativamente-- a los principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas.
Procede la estimación del motivo con la consiguiente modificación de la sentencia en cuanto a la pena a imponer lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso formalizado dada la estimación parcial.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Clemente contra la sentencia de 29 de Octubre de 2001 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Eduardo Moner Muñoz
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Castellón, Procedimiento Abreviado nº 26/00, seguida por delito continuado de apropiación indebida, contra Clemente , con D.N.I. número NUM002 , hijo de Gabriel y de Elvira , nacido en Villarreal (Castellón) el día 8 de Septiembre de 1961, y vecino de Villarreal, con domicilio en CALLE000 , nº NUM003 , de estado y profesión desconocidos, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional, acordamos la aplicación del art. 74-2º del Código Penal dada la continuidad delictiva en el delito de apropiación, y teniendo en cuenta que el total perjuicio causado a la Comunidad ascendió a 707.750 ptas., procede fijar la pena en atención a este perjuicio. La pena prevista al delito de apropiación enjuiciado es de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Dada la continuidad delictiva, se puede recorrer toda la pena expuesta en toda su extensión, lo que supone una derogación expresa de las reglas penológicas del art. 66 del Código Penal. En atención al perjuicio fijamos la pena en dos años de prisión, fijándose la pena de multa en ocho meses por considerar que con las nuevas penas se da respuesta adecuada al principio de proporcionalidad, fijándose la pena en atención a la culpabilidad y al perjuicio causado.
Que debemos condenar y condenamos a Clemente como autor de un delito continuado de apropiación indebida en su subtipo agravado de realización mediante cheque a las penas de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de cuota diaria de 500 ptas. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Eduardo Moner Muñoz
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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