STS, 2 de Noviembre de 2001

PonenteJIMENEZ VILLAREJO, JOSE
ECLIES:TS:2001:8546
Número de Recurso548/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 2 de Noviembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil uno.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.548/00, interpuesto por la representación procesal de Darío , contra la Sentencia dictada, el 30 de octubre de 1.999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Procedimiento Abreviado núm.2/98 del Juzgado de Instrucción núm.7 de la misma ciudad, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de cinco mil pesetas, lo que supone una multa de seiscientas mil pesetas, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por el Procurador D.Alejandro González Salinas, en nombre y representación del recurrido Claudio el Procurador D.Jaime Pérez de Sevilla y Guitard y de la recurrida Borriol Urbana, SL el Procurador D.Alejandro González Salinas, y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm.7 de Castellón incoó Procedimiento Abreviado con el núm.2/98 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 30 de octubre de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "CONDENAMOS al acusado en esta causa Darío , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a la pena de MULTA DE CUATRO MESES, a razón de una cuota diaria de CINCO MIL PESETAS, lo que supone una multa de SEISCIENTAS MIL PESETAS, que si no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone al perjudicado Claudio , solidariamente con la mercantil "Borriol Urbana, SL", cuya responsabilidad civil declaramos, la cantidad de CINCO MILLONES DE PESETAS (5.000.000 PTAS) de la que se deducirá el importe de las cuatro cuotas del préstamo hipotecario que pagó por dicho perjudicado y que se determinará en ejecución de sentencia, cantidad que devengará el interés que señala el artículo 921 de la LEC desde el día 15 de Noviembre de 1.996 hasta su completo pago. Reclámese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.".

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "El acusado Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, constructor de profesión, en fecha 24 de Febrero de 1.994, en representación de la mercantil "Borriol Urbana, SL", de la que era administrador único, otorgó a favor de Claudio una reserva de adquisición de una vivienda en el edificio que tenía proyectado construir en la calle San Antonio, s/n, de Borriol, estipulándose un precio de 10.230.000 pesetas de las que a la firma de dicho contrato pagó el reservatario 3.000.000 pesetas. Posteriormente, el día 15 de Julio de 1.994, suscribieron un contrato privado de compraventa de la citada vivienda, manteniendo el referido precio pactado, del que ya había abonado el comprador 3.000.000 pesetas, quedando un resto de 7.230.000 pesetas a convenir su forma de pago, del que el adquirente pagó 4.000.000 pesetas en fecha 1 de Agosto de 1.994, 500.000 pesetas en fecha 18 de Enero de 1996 y 1.000.000 pesetas en fecha 31 de Mayo de 1996, estableciéndose en la estipulación 7ª que "los gastos correspondientes a la declaración de obra nueva, división horizontal, constitución y división de crédito hipotecario serán por cuenta del promotor de la vivienda". Después de suscrito dicho contrato privado de compraventa, otorgaron otro en fecha 10 de Noviembre de 1995, sobre la misma vivienda, manteniendo también el mismo precio inicial de 10.230.000 pesetas, incluido garaje y trastero, estableciéndose como forma de pago 500.000 pesetas a la firma de contrato, 500.000 pesetas a la cubierta de aguas, 1.500.000 pesetas a la entrega de llaves, 1.500.000 pesetas a la firma de la escritura y 1.230.000 pesetas tres meses después, lo que ascendía a 5.230.000 pesetas, y 5.000.000 pesetas para un préstamo hipotecario, en total 10.230.000 pesetas, del que el comprador descontaría 5.000.000 pesetas para pago de dicho préstamo, manteniéndose igualmente la citada estipulación 7ª del anterior contrato, que en éste fue la 11ª. Finalmente, en fecha 15 de Noviembre de 1.996 otorgaron escritura pública de compraventa con subrogación ante el Notario de Castellón Don Joaquín Serrano Yuste, por la que el acusado en nombre y representación de la citada mercantil "Borriol Urbana, SL", vendió a Claudio la mencionada vivienda por el indicado precio, haciéndose constar en la estipulación 2ª que de su importe ya había recibido el vendedor 5.230.000 pesetas, más el IVA (estipulación 4ª), y que el resto de 5.000.000 pesetas lo retenía el comprador para responder de una hipoteca que se había constituido a favor del Banco de Santander por escritura pública de fecha 18 de Mayo de 1.995 para garantizar un préstamo concedido al vendedor de 5.000.000 pesetas, y de 1.648.000 pesetas para intereses ordinarios y remuneratorios de dos anualidades, de 2.472.000 pesetas por intereses indemnizatorios o de demora de tres anualidades y de 1.000.000 pesetas por costas y gastos de ejecución, o sea, de un gravamen total de 10.120.000 pesetas que el comprador declaró conocer y aceptó, subrogándose en el citado préstamo e hipoteca que lo garantiza. A pesar de que el vendedor, el acusado, en la citada escritura pública de compraventa con subrogación sólo reconoció haber recibido 5.230.000 pesetas por el precio pactado, lo cierto es que había recibido además de las 3.000.000 de pesetas a la firma del documento de reserva de adquisición de la vivienda, como ya se ha dicho, otras 4.000.000 pesetas en fecha 1 de Agosto de 1.994, 500.000 pesetas en fecha 18 de Enero de 1.996 y 1.000.000 pesetas en fecha 31 de Mayo de 1.996, o sea, en total y antes de otorgarse dicha escritura en 15 de Noviembre de 1.996 la cantidad de 8.500.000 pesetas, y aun recibió después, en fecha 23 de Diciembre de 1.996, otras 2.946.000 pesetas, en definitiva, un total de 11.446.000 pesetas, de las que 1.216.000 pesetas correspondían a mejoras realizadas y el resto de 10.230.000 pesetas al precio pactado, o sea, que recibió 5.000.000 pesetas más de las que debía haber recibido con arreglo a dicha escritura, que el comprador le entregó por error, en vez de retenerlas como se hizo constar en la escritura, en la creencia de que con dicha cantidad sería el vendedor quien pagaría el préstamo hipotecario, lo que éste hizo, en efecto, respecto de las cuotas correspondientes a los meses de Enero, Febrero, Marzo y Abril de 1.997, pero no respecto de las restantes, pues a partir de esta última fecha ya no pagó ninguna cuota más ni devolvió tampoco al comprador la diferencia entre el importe de éstas y los 5.000.000 pesetas recibidos por error, con conocimiento de éste y con propósito de propio beneficio, teniendo que pagarlas el comprador, que a la fecha de 17 de Junio de 1.997 todavía tenía con dicho Banco de Santander un saldo pendiente de amortizar de 4.975.949 pesetas.".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de Darío anunció su propósito de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto de 3 de febrero de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 26 de febrero de 2.000, el Procurador de los Tribunales D.Alejandro González Salinas, en nombre y representación de Darío , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo, al amparo procesal del art. 851.1 "in fine" LECr. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 254 CP. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Cuarto, por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ.

  5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción, en funciones de guardia, el día 27 de Marzo de 2.000, el Procurador de los Tribunales D.Alejandro González Salinas, en nombre y representación de la mercantil Borriol Urbana, SL, como recurrida, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, se adhirió al tercer motivo del recurso de casación interpuesto.

  6. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 31 de marzo de 2.000, el Procurador de los Tribunales D.Jaime Pérez de Sevilla y Guitard en nombre y representación de Claudio , como parte recurrida, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, se opuso a la admisión del recurso.

  7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 20 de Junio de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió y por las razones que adujo, impugnó tanto el recurso interpuesto por Darío , como la adhesión al tercer motivo del mismo, interpuesto por la mercantil Borriol Urbana, S.L.

  8. - Por Providencia de 1 de octubre de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el día 22 del pasado mes, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Único.- En el cuarto motivo del recurso, que la Sala considera oportuno examinar en primer lugar por razones de método y, como luego veremos, de economía procesal, denuncia el recurrente, al amparo del art. 5.4 LOPJ, que en la Sentencia de instancia se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Para que este motivo de casación encuentre la debida respuesta, conviene seleccionar, entre todos los hechos que se declaran probados en la Sentencia recurrida, los que han determinado que el acusado, hoy recurrente, sea considerado culpable del tipo privilegiado de apropiación indebida creado por el art. 254 CP 1.995. Estos hechos son: a) que el querellante entregó al acusado cinco millones de pesetas más de las que debía entregarle como precio por la compra de una vivienda construida por el segundo, b) que la entrega obedeció a un error del querellante porque creyó que, con esta cantidad, el acusado pagaría el préstamo hipotecario que había contraído para la construcción de la vivienda y, c) que el acusado no ha devuelto el dinero que por error se le entregó ni, por otra parte, ha pagado más que los cuatro primeros plazos de amortización del préstamo hipotecario.

De los tres hechos mencionados, el último ha podido ser considerado probado por el Tribunal de instancia sin ningún problema, aunque debe aclararse que ello es consecuencia de mantener el acusado que, por no haber recibido más de lo debido, nada ha tenido que devolver. Lo importante, sin embargo, es que no parece cuestionable que el acusado no ha abonado al querellante, de la cantidad que éste le reclama, sino cuatro plazos de amortización del préstamo, por lo que la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede afectar a la estimación de tal hecho como probado. El problema, por tanto, se concreta en la comprobación de si la afirmación de los dos primeros hechos -la entrega de los cinco millones de pesetas y el error del querellante- ha sido hecha sobre la base de una prueba en que se haya podido fundar razonablemente la convicción del Tribunal.

Antes de pasar adelante, debemos decir que el planteamiento del problema enunciado difícilmente puede desvincularse de una cuestión apenas insinuada en el recurso que hubiese sido de indiscutible relevancia en la censura de la Sentencia recurrida. Nos referimos al hecho de que la orientación dada por el Tribunal de instancia a la narración histórica como consecuencia de la inclusión en ella de los dos datos a que hemos hecho alusión -la entrega de los cinco millones de pesetas y el error que la provoca- distancia considerablemente a la declaración de hechos probados de la que sirvió de base fáctica al escrito de acusación. Este distanciamiento y la discutible homogeneidad entre el tipo privilegiado de apropiación indebida objeto de la condena y el tipo básico que fue objeto de la acusación no se han hecho valer por el recurrente en la impugnación de la Sentencia, por lo que son temas no debatidos en el recurso. Pese a ello, su mención no es del todo ociosa como más adelante se verá.

Esta Sala no ha encontrado en los autos prueba suficiente de que los hechos ocurriesen como son relatados en los últimos párrafos de la declaración de hechos probados. En primer lugar, no parece que se pueda partir, para la elaboración del relato fáctico, de lo que acusado y querellante dicen en la escritura pública de compraventa y subrogación otorgada el 15 de noviembre de 1.996. En dicho instrumento se hace constar, de un lado, que de los diez millones doscientas treinta mil pesetas a que asciende el precio de la finca vendida, cinco millones, correspondientes al préstamo hipotecario que grava la finca, son retenidos por el comprador para hacer pago de dicha cantidad a la entidad acreedora, esto es, al Banco que concedió el préstamo, subrogándose aquél en el citado préstamo y en la hipoteca que lo garantiza y, de otro, que el vendedor declara haber recibido de la parte compradora, en moneda de curso legal, los cinco millones doscientas treinta mil pesetas restantes del precio convenido. Estas manifestaciones, de las que el Notario da fe y que las partes aceptan tras serles leídas, no responden puntualmente a la verdad de lo que ya había ocurrido y de lo que sucedería después. Porque lo cierto - según consta en la declaración de hechos probados- es que, al momento de otorgamiento de la escritura, el acusado no había recibido cinco millones de pesetas sino ocho millones quinientas mil y que el pago en metálico de una parte del precio que había quedado pendiente se produjo más tarde, el 23 de diciembre del mismo año, al abonar el querellante dos millones novecientas cuarenta y seis mil pesetas. Todo esto significa que, constituyendo las manifestaciones realizadas ante el Notario por el vendedor acusado y el comprador querellante, sólo una inexacta simplificación de sus relaciones económicas, resulta aventurado tomar como punto de partida la afirmación, reflejada en la escritura, de que el comprador retiene cinco millones de pesetas, para declarar probado que éste, en vez de retener dicha cantidad, la entregó por error. Parece que lo que hace el Tribunal de instancia, cuando declara probada la entrega de aquella suma -de cuya entrega, por cierto, no existe rastro documental alguno, al contrario de lo que ocurre con las demás- no es tanto relatar una acción o sucesión de acciones como resumir, de la forma que le parece más plausible, el estado en que finalmente quedaron las relaciones económicas entre querellante y acusado. No es un resumen de tal naturaleza, sin embargo, lo que debe expresar la declaración probada que precede a un "iudicium" de carácter penal.

Aún más hipotética puede ser considerada la existencia del error que podría haber llevado al recurrente a entregar los cinco millones de pesetas que en la escritura pública se dice retuvo para el pago de la deuda hipotecaria. Es preciso decir que se trata de un error nunca alegado por el querellante en sus sucesivas declaraciones, ni postulado por su representación procesal en el escrito de acusación cuya primera conclusión, que contiene naturalmente el relato de los hechos que se imputaban al acusado, se mantuvo sustancialmente al ser formuladas las conclusiones definitivas en el acto del juicio oral. La única equivocación que siempre dijo el querellante haber sufrido, inducido por el acusado según reiteradamente manifestó, fue la de creer comprar una casa que posteriormente resultó estar gravada con una hipoteca. Este error supuestamente provocado que, de haber sido cierto, hubiese podido determinar la calificación del hecho como un delito de estafa, no ha sido estimado probado por el Tribunal de instancia a la vista, seguramente, de que en todos los contratos sucesivamente suscritos por el querellante -de reserva de adquisición y de compraventa, primero en documentos privados y luego en escritura pública- aparece, bien una clara alusión a una futura hipoteca, bien la expresa constancia de que esta carga ya está constituida. Del otro error, es decir, del error a que se refiere la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, no se sabe si espontáneo o inducido, que habría llevado al querellante a entregar al acusado una cantidad de dinero que debió retener, ninguna alegación se encuentra en los autos, al menos en los claros y precisos términos que serían necesarios para que pudiese ser declarado probado como presupuesto de un juicio de culpabilidad.

Ya puede adivinarse cuál es la conclusión a que tiene que llegar esta Sala desde los razonamientos que han quedado expuestos: los dos hechos inicialmente seleccionados, por su condición de datos imprescindibles para la integración del delito apreciado, del conjunto de la declaración probada de la Sentencia recurrida, a saber, la entrega no debida por el querellante al acusado de cinco millones de pesetas que tenía derecho a retener y el error que llevó al primero a realizar dicha entrega, con independencia de que suponen una alteración sensible de los hechos imputados por la acusación, sólo pueden ser admitidos como resultado de hipótesis, sin duda respetables, del Tribunal de instancia, pero no suficientes para construir sobre ellas una declaración probada porque ninguno de tales hechos tiene en su base una prueba objetiva que lo respalde. Hemos de declarar, en consecuencia, que en la Sentencia impugnada se vulneró el derecho del recurrente a la presunción de inocencia y estimar el cuarto motivo del recurso, lo que hace ya innecesario examinar y resolver los demás motivos formalizados, puesto que, eliminados de la declaración de hechos probados los que hemos considerado no acreditados, no existe base alguna para subsumir la actuación del acusado en el tipo penal del art. 254 CP, sin que, por lo demás, tengamos que plantearnos la posibilidad de incardinar dicha conducta en ningún otro precepto del Texto punitivo. Ello sin perjuicio de que en nuestra segunda Sentencia dejemos a salvo el derecho del recurrente a reclamar en la vía civil la cantidad a cuya devolución crea tener derecho.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Darío contra la Sentencia dictada, el 30 de octubre de 1.999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Procedimiento Abreviado núm.2/98 del Juzgado de Instrucción núm.7 de la misma ciudad, en que fue condenado el recurrente como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de cinco mil pesetas, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, declarando de oficio las costas devengadas en este recurso. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil uno.

En el Procedimiento Abreviado núm.2/98 seguido por el Juzgado de Instrucción núm.7 de Castellón contra Darío , con DNI NUM000 , hijo de Rosendo y Mercedes , nacido en Borriol (Castellón) el día 16-8-63, dictó Sentencia la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón el 30 de octubre de 1.999, en la que fue condenado, como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de cinco mil pesetas, Sentencia que ha sido casada y anulada, por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia de instancia, excepto el segundo párrafo de la declaración de hechos probados puesto que no se considera acreditado que Claudio entregase al acusado cinco millones de pesetas por error y en la creencia de que con dicha cantidad sería el vendedor quien pagase el préstamo hipotecario.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior, por lo que debemos declarar que los hechos probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 254 CP, apreciado en la Sentencia de instancia, siendo procedente la absolución del acusado, sin perjuicio del derecho que asiste al querellante de reclamar la cantidad que estime le debe ser devuelta por aquél.

Que debemos absolver y absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al acusado Darío del delito de apropiación indebida por el que fue condenado en la Sentencia de instancia, sin perjuicio del derecho del querellante a reclamar en la vía civil la cantidad que estime se le adeuda.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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