STS, 1 de Junio de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:4610 |
| Número de Recurso | 3238/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Mauricio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Pato Sanz.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid incoó procedimiento abreviado número 335/97 contra el procesado Mauricio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 19 de abril de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" DIRECCION000 ., en sus oficinas de esta capital (en C/ DIRECCION001 y AVENIDA000 ), Barcelona, La Coruña y Vigo, venía despachando pasajes aéreos de las diferentes Compañías integradas en la ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DEL TRANSPORTE AÉREO (IATA), desde el día 14 de mayo de 1983, fecha en que suscribió, con los miembros de dicha organización, el correspondiente contrato de agencia que le permitía llevar a cabo tales ventas, con disposición de los necesarios impresos de "billetes neutros" y las "placas" de las Compañías para cumplimentarlos en cada caso, obligándose a hacer ingresos mensuales, a favor de las transportistas, de las cantidades percibidas con esas operaciones, una vez detraída su comisión.
Actividad la anterior que fue desarrollada sin irregularidades y cumpliendo adecuadamente con el régimen convenido hasta enero de 1992, fecha a partir de la cual y en tanto no se dejaron de vender billetes por DIRECCION000 , lo que no ocurrió al menos hasta el mes de Junio del referido año, el acusado, Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Consejero delegado y copropietario de la Agencia, dejó de ingresar, en la cuenta de las Compañías aéreas, un total comprobado de 44.070.085 ptas., que se habían percibido como pago de numerosos pasajes, manteniendo parte de ese importe en las cuentas bancarias de la empresa, para hacer frente a las graves circunstancias económicas que en aquel tiempo atravesaba y que acabaron conduciéndole a la declaración de quiebra necesaria, acordada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de esta capital, el 23 de enero de 1993, y el resto incorporándolo a su propio patrimonio".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado, Mauricio , como responsable, en concepto de autor, de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las ocasionadas por la Acusación particular, excluyendo de éstas las de la representación de IATA, y debiendo indemnizar en:
- 854.504 ptas. a AUSTRIAN AIRLINES.
- 266.581 ptas. a DELTA.
- 361.348 ptas. a VARIG.
- 49. 621 ptas. a LUFTHANSA.
- 506.258 ptas. a BRITISH AIRWAYS.
- 737.194 ptas. a KLM.
- 158.228 ptas. a TAP.
- 40.681.581 ptas. a IBERIA.
- 123.924 ptas. a SAS.
Para el cumplimiento de la pena, se le abona al condenado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta Causa.
Asimismo, absolvemos a DIRECCION000 . (QUIEBRA) de las pretensiones que, como supuesto responsable civil subsidiario, contra ella dirigió el Ministerio Público en las presentes actuaciones.
Se aprueba el auto de solvencia consultado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO.- Al amparo del art. 850.1º LECr., por quebrantamiento de forma.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 529.7º CP. 1973.
Al amparo del art. 849.1º LECr., por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 529.8º CP. 1973.
Al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECr., por infracción de Ley, por indebida aplicación de los arts. 535, en relación con el 528 y 529.7ª y 8ª CP. 1973 y falta de aplicación de lo dispuesto en el art. 249, en relación con el art. 74.1 CP. 1995 y disposición transitoria primera del CP. 1995.
Al amparo del art. 849.2º LECr. por error en la valoración de la prueba.
Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1 en relación con el art. 24.2 CE.
Al amparo del art. 849,1º LECr., por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 535, en relación con el 528 y 529 7ª y 8ª CP. 1973.
Al amparo del art. 849,1º LECr., por infracción de Ley, por indebida aplicación de las circunstancias 8ª y 7ª del art. 529 CP. 1973.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 21 de mayo de 2001.
Los tres primeros motivos del recurso se refieren al quebrantamiento de forma previsto en el art. 850,1º LECr. y por ello pueden ser tratados conjuntamente. La Defensa del recurrente considera que fue privada del derecho a valerse de pruebas pertinentes porque se le denegaron las siguientes: a) prueba documental consistente en la serie de demandas interpuestas por empleados de distintas sucursales, que demostrarían que el impago a IATA era consecuencia de las mismas; b) prueba pericial caligráfica destinada a demostrar que otras personas habían hecho disposiciones de dinero de las cuentas de DIRECCION000 ; c) prueba documental consistente en la remisión por las Compañías Aéreas de todos los documentos de transporte, cupones o billetes de vuelo supuestamente vendidos a DIRECCION000 .
Los tres motivos deben ser desestimados.
Reiteradamente nuestra jurisprudencia ha señalado que la pertinencia de la prueba depende de su relación directa con el objeto del proceso y su relevancia a los efectos del mismo. Desde esta perspectiva las quejas presentadas por el recurrente se deben rechazar, dado que los medios de prueba de los que pretende valerse carecen de conexión con el objeto del proceso y de relevancia para la decisión sobre el mismo. En efecto, la prueba documental tendente a probar las razones de los impagos de DIRECCION000 y la referente a los billetes, cupones y documentos de transporte, no tiene relación ni con la adecuación típica del hecho que se imputa al recurrente, ni con la posible concurrencia de alguna causa que pudiera excluir su responsabilidad penal, dado que al acusado se le imputa haber distraido de las cuentas de DIRECCION000 dinero ingresado en las propias. No se trata de explicar la insolvencia de DIRECCION000 , sino de la distracción de dinero administrado por el recurrente. Esta misma razón se debe tener en cuenta respecto de la desestimación de la pretensión de la pericia caligráfica, toda vez que la prueba de disposiciones de dinero por otras personas no tendría ninguna conexión jurídica con la tipicidad, antijuricidad o culpabilidad del acusado.
La segunda cuestión planteada se refiere a la prueba de los hechos. Está estructurada en el motivo séptimo, en el que se hace referencia al art. 849,2º LECr. como fundamento del recurso. El recurrente cuestiona en primer lugar las conclusiones que el Tribunal a quo ha extraído de la pericia contable expuesta por un perito en el acto del juicio oral. En segundo lugar reitera argumentos referentes a la prueba pericial caligráfica que ha sido ya objeto del Fundamento Jurídico anterior. Por último sostiene que de la prueba documental tenida en consideración por la Audiencia no se deduce que el recurrente haya distraido el dinero no pagado a las compañías aéreas.
El motivo debe ser desestimado.
La cuestión planteada por el recurrente se imposta en el mismo error que ya ha sido demostrado en el Fundamento Jurídico anterior. En efecto, el recurente no ha sido condenado por la falta de pago a las compañías aéreas, sino por haber ditraído dinero en los términos del art. 535 CP. (ver Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia recurrida). Consecuentemente, ninguna de las cuestiones referentes a la prueba que han sido objeto de sus impugnaciones está vinculada con la prueba de la acción que se le imputa y cuya tipicidad se describe en Fundamento Jurídico quinto de la sentencia recurrida. Sin duda, el desarrollo del juicio y de la prueba aportada por las partes parece haber estado tan desenfocado como este motivo del recurso. Pero lo cierto es que la Audiencia ha entendido que el recurrente ha desviado dinero de la firma a sus cuentas particulares y que las cuestiones que ahora son materia de este motivo no tienen relación con este tema decidendi.
El octavo motivo del recurso debe ser tratado a continuación. Se basa en el art. 24.1 en relación al 24.2 CE. El recurso se concentra en las cuestiones de previo pronunciamiento que fueron objeto del escrito de calificación provisional y de la audiencia preliminar del procedimiento. Se señala en este sentido la falta de motivación del auto de apertura del juicio oral, la falta de legitimación de IATA para personarse como acusación particular y la extemporaneidad del escrito de acusación de la Compañía Iberia.
El motivo debe ser desestimado.
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El auto de apertura del juicio oral, de carácter meramente interlocutorio, debe ser leído conjuntamente con los escritos de conclusiones provisionales de los que trae causa. Por tal razón no necesita de una fundamentación especial, dado que el acusado, en conocimiento de los hechos que se le imputan y de las calificaciones jurídicas de los mismos, ya ha sido informado de la acusación a través del mismo. Por otra parte, en la medida en la que el auto de apertura del juicio oral no es recurrible (art. 790.7 LECr.), tal motivación por referencia es perfectamente admisible, pues el acusado, al no tener recurso a su disposición, no necesita conocer las razones del auto de una manera más precisa, dado que no las puede combatir en vía de recurso.
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La admisión de IATA como acusadora particular no afecta el derecho de defensa del acusado. En efecto, es cierto que en el caso de esta asociación no se dan las circunstancias del art. 110 LECr. Sin embargo, lo cierto es que para el ejercico de la acción penal tampoco son necesarias, pues el art. 101 LECr. permite que la acción penal sea ejercida por todos (salvo lo casos de los arts. 102 y 103 de dicha ley, que no son aplicables al caso.
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En lo que concierne a la presentación de Iberia como acusadora particular, la Audiencia ha sostenido con razón que la misma ha sido consentida por el recurrente y que su protesta posterior es improcedente.
Los motivos cuarto, quinto y noveno se dirigen contra la subsunción de los hechos practicada por el Tribunal a aquo. El recurrente impugna en primer lugar (motivo noveno) la subsunción de los hechos bajo el tipo del art. 535 CP, pues estima que no se ha demostrado que haya obrado con ánimo de lucro. En los motivos cuarto y quinto se cuestiona la infracción del art. 529, 7 y 8 CP. Sostiene en este sentido la Defensa del recurrente que en realidad ninguna de las apropiaciones habría superado la 30.000 ptas., por lo que no se puede aplicar también la agravación prevista para el delito continuado en el art. 69 bis CP. 1973. En todo caso el recurrente estima incorrectamente aplicada la circunstancia del art. 529.8 CP. 1973 pues, a su juicio, el número de perjudicados (diez compañías) no es suficiente para configurar los presupuestos de la agravante.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
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Es evidente que el art. 69 bis CP 1973, lo mismo que el art.74.2 CP, contienen dos reglas diferentes para la aplicación de la pena.
En primer lugar, presentan una regla de acumulación del perjuicio de diversas infracciones unidas por un nexo de continuidad. Esta regla tiene la finalidad de excluir la posibilidad de considerar faltas contra el patrimonio cada uno de los hechos individuales de la cadena de continuidad cuando el resultado acumulativamente causado sea superior a las 50.000 ptas.
En segundo lugar, se prevé una agravación específica para el delito continuado contra el patrimonio, cuando los diversos hechos individuales del mismo hubieren perjudicado a una generalidad de personas o el delito continuado, como tal, revistiere notoria gravedad en su conjunto.
La segunda regla, referida a la notoria gravedad del delito y a la generalidad de personas apenas difiere, en su texto de las circunstancias 7ª y 8ª del art. 529 CP. 1973. Ello ha sido motivo de diversas interpretaciones de las que la sentencia recurrida proporciona una adecuada información.
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La solución de la aparente contradicción entre las reglas de determinación de la pena del delito continuado y las de las agarvante 7ª y 8ª del art. 529 CP. 1973 se debe resolver según un criterio deducido de la lógica del sistema dogmático y de las normas especiales de la concurrencia de circunstancias.
De acuerdo con la lógica del sistema es indudable que cada uno de los hechos de un concurso de delitos o de un delito continuado se deben subsumir individualmente en los tipos (agravados o atenuados) que corresponda, antes de decidir cuál es la forma de la concurrencia. Por lo tanto, si alguno de los hechos permite aplicar una circunstancia agravante específica del delito contra el patrimonio, ella determinará que todo el concurso ideal o el delito continuado se vea afectado por dicha circunstancia. Consecuentemente, dada la prohibición de doble valoración de las circunstancias que se deduce del art 59 CP. 1973 y del art. 67 CP., cuando se aprecie en la tipicidad de alguno de los hechos la gravedad del perjuicio ocasionado o el número de los sujetos pasivos resultantes haya sido tenido en cuenta en alguno de los hechos individuales del delito continuado, como consecuencia de la aplicación de agravantes específicas del delito, no podrán ser nuevamente tenidas en cuenta para determinar la pena del concurso ideal o del delito continuado. Es decir, que cuando se aprecie en alguno de los hechos que conforman la continuidad la concurrencia de las circunstancias 7ª y 8ª del art. 529, no se deberá aplicar la agravación prevista por el art. 69 bis CP. 1973 referida a la gravedad del perjuicio y al número de perjudicados.
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En el presente caso, la Audiencia ha adoptado un criterio coincidente con el que hemos expuesto, aunque no podamos compartir las razones por las que dice haberlo hecho. Esta Sala estima que el criterio de la mayor punición no es aceptable, pues la punición debe ser la que resulta de una aplicación correcta de las normas y la mayor o menor punición no es un criterio de corrección de la interpretación, dado que no existe ninguna norma ni ningún principio en el sistema legal vigente que imponga aplicar la solución de mayor punibilidad cuando quepan otras. Esto es consecuencia del principio in dubio pro libertate, que la argumentación de la sentencia no ha tenido en cuenta. Por otra parte, en el marco de la aplicación de la pena, en el que se sitúa el problema de la superposición de los arts. 69 bis y 529,7ª y 8ª CP. 1973, lo que rige no es, en realidad, el pincipio de especialidad, sino el de prohibición de doble valoración de las mismas circunstancias, deducido como se dijo del art. 59 del citado Código.
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Dicho lo anterior es necesario comprobar si las agravantes del art. 529 CP. 1973 han sido correctamente aplicadas.
La aplicación del Nº 7 del art. 529 CP. 1973 es correcta, ya que el recurrente distrajo hacia sus cuentas personales cantidades que en conjunto superan los 20.000.000 de pesetas, que contribuyeron a la declaración de quiebra de DIRECCION000 y al perjuicio que sufrieron las compañías aéreas. El hecho probado de la sentencia se debe completar con las comprobaciones de esas distracciones de dinero que aparecen al folio 17 y ste. de la misma y que son las que verdaderamente permiten dar sentido jurídico a la subsunción practicada por la Audiencia. Consecuentemente, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala se trata de una cantidad que es reveladora de un propósito de lucro merecedor de la agravante del nº 7 del art. 529 y que además, según los precedentes jurisprudenciales, se debe aplicar como muy cualificada (conr. SSTS de 2-6-84; 18-6-84; 7-12-84, entre muchas otras).
Por el contrario, no es aplicable al caso la agravante del nº 8 del art. 529 CP. 1973, dado que el número de perjudicados no tiene la relevancia que requiere la agravación de la pena desde la perspectiva del principio de proporcionalidad. En efecto, el legislador ha querido alcanzar con esta agravante los casos en los que el delito se ha dirigido en forma masiva a un gran número de personas, en principio, no individualizadas, así como a casos en los que el autor ha programado su acción para captar un amplio número de víctimas. También en estos supuestos la acción debe ser reveladora de un desmesurado ánimo de lucro. En el presente caso, el acusado sabía que su acción carecía de la onda expansiva que caracteriza esta agravante y que sólo afectaría a sus diez comitentes por lo que la aplicación de la agravante no es adecuada.
En consecuencia, la pena aplicable es la de prisión menor en cualquiera de sus grado (arts. 528 y 69 bis CP. 1973).
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado Mauricio contra sentencia dictada el día 19 de abril de 1999 por la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida contra el mismo por un delito de apropiación indebida; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Madrid se instruyó sumario con el número 335/97 contra el procesado Mauricio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 1999 por la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 19 de abril de 1999 por la Audiencia Provincial de Madrid.
ÚNICO.- Los hechos se subsumen bajo el tipo penal del art. 535 (distracción de dinero), con la concurrencia de la agravante muy cualificada del art. 529,7ª CP. 1973. La pena aplicable, dado que se trata de un delito continuado debe tener en cuenta sobre todo el daño material causado conjuntamente a varios de los comitentes y la especial reprochabilidad del ánimo de obtener ilícitamente una ventaja patrimonial indebida, que el daño producido revela.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Mauricio como autor de un delito del art. 535 CP. 1973, concurriendo la circunstancia muy cualificada del art. 529, 7ª del mismo Código, a la pena de tres años de prisión menor, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
