STS 1932/2000, 7 de Diciembre de 2000

PonenteMARTINEZ ARRIETA, ANDRES
ECLIES:TS:2000:9023
Número de Recurso1529/1999
Procedimiento01
Número de Resolución1932/2000
Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de J.M.L.R., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. A.M.A., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De C.P..

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma de Mallorca, instruyó sumario 353/98 contra J.M.L.R., por delito de apropiación indebida, y una vez, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 8 de Marzo mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que J.M.L.D.R., mayor de edad, sin antecedentes penales, en calidad de administrador único de la entidad Viajes Xaloki S.A. recibió de Iberia Líneas Aéreas de España S.A. y vendió durante los meses de marzo y abril de 1997 billetes propiedad de esta última compañía con la finalidad de retener en descuento una comisión y con el compromiso de reintegrar a la propietaria de los billetes la diferencia hasta su total importe el día 15 del mes siguiente; el valor de los billetes vendidos, una vez deducido el porcentaje correspondiente a su comisión, ascendía a la suma de 9.675.187 pts., de las cuales recuperó la línea aérea un total de 5.000.000 pts. mediante la ejecución de dos avales bancarios, sin que le fuera reintegrada otra cantidad hasta unos días antes de la celebración del juicio oral, habiendo por ello renunciado al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle.

Se declara expresamente no probado que Iberia Líneas Aéreas de España S.A. concediera crédito ni moratoria alguna en torno a la reintegración del valor de sus billetes".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a J.M.L. de Rojas en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, multa de seis meses a razón de 200 pts. diarias con arresto personal sustitutorio de un día por cada dos cuotas insatisfechas, privación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y pago de las costas.

Líbrese atento oficio al Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de la plaza, a fin de poner en su conocimiento que Iberia Líneas Aéreas de España S.A. ha percibido cantidades en satisfacción del crédito insinuado en la quiebra de Viajes Xaloki S.A., Autos 393/98, en mérito de lo que ha desistido de las acciones penales y civiles en su día entabladas contra J.M.L. de Rojas.

Se aprueba en sus propios términos el Auto consultado por el Juez Instructor sobre la declaración de insolvencia en la cualidad de sin perjuicio con que se emite".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de J.M.L.R., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim.., se denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código penal en relación con los arts. 249 y 250.6 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim.., se denuncia la indebida aplicación del art. 252 del Código penal en relación con los arts. 249 y 250.6 del mismo texto legal.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim.., se denuncia la indebida aplicación del art. 250.6 del Código penal en relación con los arts. 252 del mismo texto legal.

CUARTO.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de Diciembre de 2000.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- 1.- La sentencia impugnada condena al recurrrente por un delito de apropiación indebida contra la que formaliza una impugnación, articulada en cuatro motivos que analizaremos, en primer lugar, por el formalizado por quebrantamiento de forma.

  1. - Denuncia en el cierto motivo la incongruencia omisiva en la que incurrre la sentencia (art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) al no dar respuesta a la calificación presentada por la acusación pública que solicitó, en su calificación definitiva, la atenuación de la circunstancia del art. 21.5 del Código penal.

    El motivo se desestima. Es cierto que desde la acusación pública se instó en su modificación de la calificación provisional efectuada al término del juicio oral la concurrencia de la atenuación de reparación al perjudicado posterior al hecho delictivo, y también lo es que el tribunal no dió respuesta a esa pretensión, pero esa ausencia de respuesta no perjudicó a la posición de la parte que hoy recurre que vió atendidas todas sus pretensiones articuladas en el juicio oral. La falta de respuesta no lo fue a la pretensión del recurrente sino a la acusación por lo que el quebrantamiento de forma denunciado no lo fue respecto a la posición procesal de quien recurre por lo que carece de legitimidad para plantear esta impugnación.

    Tampoco se ha producido una lesión al derecho de defensa de la defensa del recurrente dado que la pretensión no respondida se articuló al término del juicio oral sin que esa modificación permitiera la elaboración una nueva estrategia de la defensa. Tal lesión se hubiera podido producir si la atenuación instada desde la acusación se hubiera articulado en el escrito de calificación provisional, que enmarca el objeto del enjuiciamiento. En este supuesto, la defensa conoce esa calificación y puede desde su asunción dar por supuesto la existencia de los presupuestos de la atenuación y, por lo tanto, no desplegar una estrategia defensiva sobre un extremo que desde la acusación se declara concurrente.

    No es este supuesto objeto de la impugnación casacional. La solicitud por la por acusación de la concurrencia de la atenuación efectuada al término del juicio oral que no es objeto de respuesta en la sentencia, no afectó al derecho de defensa y la falta de respuesta no vulneró su derecho, por lo que el motivo se desestima.

    SEGUNDO.- En el primer y segundo motivo formaliza una impugnación por error de derecho que examinaremos conjuntamente. En el primero denuncia la indebida aplicación al hecho probado del art. 252 del Código penal. En el segundo, con el mismo amparo, por error de derecho denuncia la aplicación indebida del mismo artículo por inexistencia de dolo.

    La coincidencia temática de los dos motivos aconseja su tratamiento conjunto. Ambos parten del respeto al hecho probado discutiendo desde su asunción la aplicación de los preceptos penales que invoca como indebidamente aplicados.

    El relato fáctico declara, en síntesis, que el acusado era administrador único de una sociedad que gestionaba una agencia de viajes. Declara que vendió durante los meses de marzo y abril de 1997 billetes de avión de una compañía aérea "con la finalidad de retener una comisión y el compromiso de reintegrar a la propietaria de los billetes la diferencia". La cantidad no entregada a la compañía aérea es de 9.675.187 pts. cantidad que ha sido posteriormente devuelta a la compañía.

    Desde el respeto al hecho declarado probado, del que se parte en la impugnación, concurren los elementos que dan vida al tipo penal por el que ha sido condenado. Al respecto, hemos declarado (Cfr. STS

    758/2000, de 28 de abril) que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jruisprudencia de esta sala ha declrado el carácter de "numerus appertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93, 1.7.97); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

    Estos elementos concurren en el relato fáctico pues se declara probado que el acusado recibió uno de los objetos típicos, en este caso, los billetes de avión, títulos con un valor económico, que recibió para su venta y posterior devolución de su importe descontado el precio de la comisión, sin que lo realizara causando un perjuicio a la Compañía de viajes que fue posteriormente resarcida.

    Concurre, igualmente, el tipo subjetivo del delito pues el acusado conocía que los billetes eran entregados para su venta y posterior devolución de su importe lo que el acusado no realizó en los términos que se declara probado.

    El tribunal ha analizado en la fundamentación de la sentencia la argumentación defensiva del acusado y las rechaza con apoyo en las declaraciones testificales del contable y asesor fiscal que el tribunal ha valorado racionalmente (conforme el art. 717 de la Ley procesal) obteniendo la convicción que se declara probada.

    TERCERO.- 1.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho producido por la aplicación al hecho probado de la agravación específica del art.

    250.6 del Código penal la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación.

    Alega el recurrente que el tribunal "supone" la concurrencia de la agravación específica y que no se practicó prueba alguna sobre ese extremo, añadiendo que la cantidad apropiada es insignificante para una compañía de la importancia de Iberia Líneas Aéreas de España S.A.

  2. - El motivo se desestima. La cuantía de lo apropiado excede de nueve millones de pesetas cantidad que debe ser tenida por especialmente grave.

    Esta agravación responde a la mayor gravedad por el resultado de la acción pues, indudablemente, la apropiación se presenta mas grave cuando como resultado de la acción el autor se apropia de una cantidad importante respecto a otros resultados de menor entidad.

    Los supuestos contemplados en la agravación del art. 250 la especial gravedad atendiendo al valor de la apropiación, la entidad del perjuicio, o la situación económica en la que se deja a la víctima o a su familia, son supuestos complementarios, siendo lo relevante la causación de un resultado patrimonial grave para lo que habrá de atender a los supuestos que la norma señala como atendibles. Bien puede darse el supuesto de que la cuantía apropiada sea importante y, sin embargo, el perjuicio producido sea escaso en atención al patrimonio de la víctima de forma que no incida en su situación patrimonial. El tipo de la agravación plantea un supuesto de aplicación y la especial gravedad, y presenta como criterios de constatación unas circunstancias que permiten su constatación.

    La cantidad de nueve millones de pesetas como el resultado de la apropiación es importante y aparece correctamente subsumida en la agravación específica impuesta.

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado J.M.L.R., contra la sentencia dictada el día 8 de Marzo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra el mismo, por delito apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

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