STS 422/2002, 6 de Marzo de 2002

El Juzgado de Instrucción de Montijo, incoó Procedimiento Abreviado nº 75/94, contra Alfredo , Serafin y como Acusación Particular la O.N.C.E., por delito de uso de documento falso en concurso ideal con otro delito de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, que con fecha 17 de Febrero de 2000 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"CUARTO: Probado y asì se declara que: "En fechas comprendidas entre los años 1.986 y 1.990 (y que más adelante se detallan), cuando el inculpado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba al frente de la Delegación Territorial de la ONCE, en Montijo realizó, en el marco de la organización referida, los hechos que a continuación se exponen, en cuya ejecución intervino colateral y activamente el también inculpado Serafin auxiliar administrativo de la antedicha organización, mayor de edad y sin antecedentes penales: En relación con los anticipos remuneratorios adjudicables a empleados de la ONCE, simuló reiteradamente su solicitud, a cuyo efecto se valía de impresos mecanografiados en los que se reflejaba la firma del supuestamente solicitante (y que sólo lo era en apariencia), respaldando habitualmente a posteriori la misma con un Acuerdo Favorable de Concesión. Ello generaba seguidamente el desembolso de la cantidad interesada y otorgada, desde los fondos de la propia ONCE hasta la disponibilidad efectiva del inculpado Alfredo , quien, para justificar documentalmente dicho flujo monetario, pergueñó, con la ayuda del inculpado Serafin , la confección de los correspondientes "recibis" figuradamente rubricados por los hipotéticos solicitantes-receptores, siendo lo real que éstos, ni eran conocedores de tales maniobras, ni obtuvieron cantidad económica alguna (sólo en escasos supuestos medió algún tipo de solicitud verbal --o excepcionalmente escrita--, que desembocó, en ocasiones puntuales, en un desembolso parcial de lo demandado).- A similar mecánica operativa recurrió el inculpado Alfredo en relación con los préstamos-vivienda, igualmente otorgables a empleados de la ONCE, donde, además de las solicitudes y recibis respectivos, se llegaron a autografiar falazmente modelos de contrato cuya fingida confección conformaba el cauce para la dispensación (y ulterior disposición) de las cantidades económicas a ellos referidas.- Finalmente, y con el fin de lograr un enmascaramiento total de las cantidades adueñadas a través de las operaciones descritas, que formalizaron unos asientos que pretendían ajustar contablemente aquella disposición de fondos de ajena pertenencia, descubriéndose lo realizado ante las reclamaciones efectuadas por diversos empleados, los cuales padecieron un descuento proporcional en su nómina mensual de importes monetarios con los que hacer frente al reintegro- devolución del anticipo-préstamo desembolsado desde las arcas de la ONCE.- Mediante el procedimiento descrito el inculpado Alfredo con la coadyuvancia del inculpado Serafin , que era quien, en definitiva, extendía el talón bancario respectivo y lo entregaba a aquél, hizo suya la cantidad total de 56.224.412 ptas., que se articulaba en los siguientes movimientos e identidades personales utilizadas (secuencia: solicitud-acuerdo de concesión-recibí, para los anticipos de remuneraciones, y solicitud acuerdo de concesión- Modelo de Contrato/ Escritura Pública- recibí, para los préstamos-vivienda): I. Carlos Manuel . 2 anticipos de 500.000 ptas. cada uno (21/22-8-86 y 12/20/21-12-89).- II. Carla . 2 anticipos de 500.000 ptas. cada uno (14/19-5-86 y 2/17/27-11-89).- III. Fermín . a) Préstamo de 5.000.000 ptas. (efectivamente solicitado pero no percibido), 22-9-88, 25-8-88.- b) Anticipo de 500.000 ptas. (11/21/24-7-89).- IV. Juan Enrique . Anticipo de 500.000 ptas. 6/8-8-86).- V. Jaime . Anticipo de 500.000. ptas. (20/23/24-2-89).- VI. Juan Alberto . Anticipo de 500.000 ptas. (25/28-8-89).- VII. Inocencio . Anticipo de 500.000 ptas. (7/20/21-4-89).- VIII. Juan Carlos . Anticipo de 500.000 ptas. 23/26-5-89).- IX. Natalia . Anticipo de 400.000 ptas. (3/8/9-4-87).- X. Maite . Anticipo de 500.000 ptas. (7/21/24/7-89).- XI. Raúl . a) Préstamo de 5.500.000 ptas., de cuyo total percibió 2.000.000 ptas. (30-1/5/23/26-10-89).- b) Anticipo de 500.000 ptas. (19/26/25-10-88).- XII. Bernardo . Anticipo de 500.000 ptas. (15/22/30-12-86).- XIII. Sebastián . Anticipo de 500.000 ptas. (21/25/25- 8-89).- XIV. Carlos . Anticipo de 500.000 ptas. (9/13/14-2-89).- XV. Silvio . 2 anticipos de 500.000 ptas. Cada uno. (10/20/24-11-86 y 26/29-12-89/29-1-90).- XVI. Diego . 2 anticipos de 500.000 ptas. cada uno. (20/21/22-8-86 y 7/20/21-12-89).- XVII. Jose Ángel . Anticipo de 500.000 ptas. 10/20/24-4-89).- XVIII. Joaquín . a) Préstamo de 5.800.000 ptas., de cuyo total sólo recibió 2.750.000 ptas. (21-8-23/30-9-87).- b) Anticipo de 500.000 ptas. (18/20/26-12-89).- XIX. Elvira .- a) Préstamo de 4.550.000 ptas., de cuyo total percibió 2.200.000 ptas. (16-9-87 y 24/25-2-88).- b) 2 anticipos de 500.000 ptas. Cada uno (24/27/28-10/86 y 9/20/27-7-90).- XX. Enrique . a) Préstamo de 7.849.412 ptas., efectivamente solicitado pero no percibido (4-6-21/28/8-87).- b) 2 anticipos de 500.000 ptas. Cada uno (14/20/26-12-89 y 16-16/11-7-86).- XXI. Jesús Luis . 2 anticipos de 500.000 ptas. Cada uno (20/23-2-2 9-3-87 y 9/15/17-1-90).- XXII. Julián . 2 anticipos de 500.000 ptas. Cada uno (1/5/6/8- 86 y 20/22-12-89-/3-1-90).- XXIII. Alvaro . a) Préstamo de 6.000.000 ptas., de cuyo total percibió 4.500.000 ptas. (2-8-3/21/30-11-30-12-88).- b) Anticipo de 500.000 ptas. (19/26/25-2-87.).- XXIV. Jose María . 2 anticipos de 500.000 ptas cada uno (24/27/28-10-86 y 21/22-12-89-3-1-90).- XXV. Humberto . a) Préstamo de 3.375.000 ptas., efectivamente solicitado pero no percibido (21/29-5-87-30-11-87).- b) Anticipo de 500.000 ptas. (11/21/26-7-89).- XXVI. Ángel Jesús . 2 anticipos de 500.000 ptas cada uno (2/9-7-87 y 8/17/22-11-89).- XXVII. Catalina . Anticipo de 500.000 ptas. (24/29/15-4-87).- XXVIII. Rosendo . Anticipo de 500.000 ptas (22/26/25-2-87).- XXIX. Daniel . Anticipo de 500.000 ptas. (15/26/17-12-86).- XXX. Carlos Daniel . Anticipo de 500.00 ptas. (18/26/30-5-88).- XXXI. Mauricio . Anticipo de 500.000 ptas. (16/27/28-4-90).- XXXII. Blas . 2 anticipos de 500. ptas. Cada uno./ (6/11-2-86 y 13/21/24-7-89).- XXXIII. Carlos María . 2 anticipos de 500.000 ptas. Cada uno (5/6/8-8-86 y 21/29-12-89-20-1-90).- XXXIV. Milagros . Anticipo de 500.000 ptas. (21/25/28-8-89).- XXXV. Luis Angel . Anticipo de 500.000 ptas. (13/17/23-11-89).- XXXVI. Pedro . Préstamo de 2.200.000 ptas., efectivamente solicitado pero no percibido (22-6/20-12-89-12/9-1-90).- XXXVII. Eduardo . Anticipo de 500.000 ptas. (20/26/26-10-88).- XXXVIII. Luis Enrique . Anticipo de 500.000 ptas. (14/16/23-7-86).- XXXIX. Marcelino . Anticipo de 500.000 ptas. (11/15/18-4-88).- XL. Clemente . Anticipo de 500.000 ptas. (12/26/27-1-88).- XLI. Luis Pablo . Anticipo de 500.000 ptas. (20/26/25-2-87).- XLII. Rogelio . 2 anticipos de 500.000 ptas cada uno (7/20/24-11-86 y 18/20/27-7-90).- XLIII: Gerardo . Anticipo de 500.000 ptas (20/26/27-5-88).- XLIV. Fernando . Anticipo de 500.000 ptas. (2/30-7-86).- XLV. María Rosario . Anticipo de 500.000 ptas. (29-12-89-20-1-90)". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfredo y Serafin , respectivamente como autor directo y cómplice ("Procedimiento Abreviado núm. 75/94, Rollo de Sala núm. 43/99, Juzgado de Instrucción de Montijo"), como autores criminalmente responsables de un delito continuado de falsedad en documento privado y otro continuado de apropiación indebida, en concurso ideal, en grado de consumación, ya definidos, a las penas de: -Alfredo : SEIS MESES Y UN DÍA de prisión menor por el delito de falsedad en documento privado.- Serafin : CINCO MESES de arresto mayor, por el delito de apropiación indebida, y CINCO MESES de arresto mayor por el delito de falsedad en documento privado.- Los acusados indemnizarán a la O.N.C.E. en la cantidad de 56.724.412 millones de ptas. y satisfarán el pago de las costas procesales por mitad". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de la O.N.C.E. (en concepto de Acusación Particular), Serafin y Alfredo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular, O.N.C.E., formalizó su recurso, en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, se denuncia la inaplicación de los arts. 528 y 532.2 del C.P.

La representación de Alfredo , formalizó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION: PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, se denuncia la vulneración del principio constitucional "non bis in idem" consagrado en el art. 25.1º de la C.E., así como la infracción del art. 68 y 71 del C.P. de 1973.

La representación de Serafin , formalizó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, se denuncia la vulneración del principio "in dubio pro reo".

Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal se denuncia, la existencia de "error de hecho en la apreciación de la prueba".

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Febrero de 2002.

La sentencia dictada el día 17 de Febrero de 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, condenó a Alfredo como autor de un delito de apropiación indebida continuado y otro de falsedad en documento privado, también continuado --arts. 528, 529-7º y 69 bis así como el art. 306 en relación con el 302-1º, 2º y 3º y 69 bis, todos del Código Penal de 1973-- a dos penas de seis meses y un día de prisión menor. A Serafin , como cómplice de los mismos delitos, se le impuso dos penas de cinco meses de arresto mayor con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Los hechos resumidamente expuestos para una mejor comprensión de las denuncias casacionales efectuadas, se refieren a la acción de Alfredo , que, a la sazón --años 1986 a 1990-- se hallaba al frente de la Delegación Territorial de la ONCE de Montijo --Badajoz--, y que con la ayuda del también condenado Serafin simuló de forma reiterada la petición de anticipos remuneratorios en favor de empleados de la ONCE, cumplimentando los impresos precisos e imitando la firma de los supuestos solicitantes, y de los correspondientes "recibís", consiguió desviar los fondos correspondientes que incorporó a su patrimonio, valiéndose en toda esta mecánica de la colaboración del insinuado Serafin . De igual modo, simuló la petición de préstamos para la adquisición de vivienda en favor de empleados de la ONCE llegando en este caso a aparentar contratos de compra de la vivienda para unir a la petición para acceder a tales préstamos, que luego, una vez concedidos, también en todo o en parte hacía suyos.

El total apropiado por el condenado Alfredo , por los dos procedimientos expuestos, asciende a 56.224.412 ptas.

Se han formalizado tres recursos independientes, uno por cada condenado y otro por la representación de la ONCE como acusación particular. Por razones de lógica y sistemática jurídicas, estudiaremos en primer lugar los recursos de ambos acusados.

Recurso de Alfredo .

En un único motivo, formalizado por el cauce de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 efectúa una doble denuncia:

1- Violación del principio non bis in idem por haberse aplicado simultáneamente el subtipo de especial gravedad de la defraudación del nº 7 del art. 529, y simultáneamente, la notoria gravedad del art. 69 bis relativa a la especial gravedad de la defraudación.

2- Violación del art. 68 del Código Penal en relación al 71, ambos del Código Penal de 1973, ya que no debieron sancionarse por separado los delitos de falsedad en documento privado y delito de apropiación indebida, estimando que la falsedad debió quedar absorbida en la apropiación, con imposición de una única pena.

Ninguna de las dos denuncias puede prosperar al no estar asistidas de razones jurídicas.

En relación a la doble aplicación del subtipo de especial gravedad de la defraudación y la continuidad delictiva, debemos recordar que tal incompatibilidad no existe, ni, en consecuencia violación del principio in dubio pro reo, cuando la doble valoración se corresponde con una doble realidad, y este es el caso sometido al presente control casacional.

Como se recuerda en la STS 1558/98 de 1 de Octubre de 1999 "....la continuidad delictiva descrita en el art. 69 bis del anterior Código Penal, y su paralela agravación se justifica por la reiteración de acciones que afectan a unos mismos preceptos penales y bienes jurídicos y que obedecen a una única intención criminal que se materializa fraccionadamente, de suerte que la continuidad delictiva no es sino reflejo y traducción jurídica de lo que es una misma ideación criminal....".

"La agravante de especial gravedad, tiene un carácter objetivo y tiene su razón de ser en el valor de la defraudación", concluyendo dicha sentencia con la posibilidad de existir tres situaciones: continuidad delictiva sin aplicación de la agravante, cuanto aisladamente considerado el importe de la defraudación no excediese de la cantidad fijada jurisprudencialmente en atención al año en que se trate para la aplicación del nº 7 del art. 529, o bien un sólo delito de estafa en una única acción que por su importe motive la aplicación del subtipo, y finalmente, pluralidad delictiva integrante de un delito continuado de estafa, en el que además, algunas de las acciones integrantes de la continuidad delictiva, aisladamente consideradas, integren por sí mismas el subtipo de especial gravedad en atención al importe y de acuerdo con las declaraciones jurisprudenciales al respecto.

Justamente, el caso presente responde al tercero de los supuestos porque: a) existe una pluralidad de acciones que obedecen a un mismo designio criminal de enriquecimiento que da lugar a la apropiación continuada por un total ligeramente superior a los cincuenta y seis millones de ptas., correspondiente a los años 1986 a 1990 y b) independientemente, según consta en el factum, algunas de las apropiaciones aisladamente consideradas, por su cuantía integran por sí mismas la agravante séptima del art. 529, en tal sentido, y ad exemplum, pueden citarse los apartados XI, XVIII, XIX, XX y XXV de la relación contenida en los hechos probados que recogen apropiaciones por importe de 3.500.000 ptas., 3.050.000 ptas., 2.350.000 ptas. 7.849.412 ptas. y 3.375.000 ptas., cantidades todas estimadas jurisprudencialmente en atención a los años en que se produjeron como susceptibles de integrar, por sí mismas y aisladamente consideradas como constitutivas del subtipo de especial gravedad con la consideración de muy cualificada. En esta situación llevar a la aplicación sucesiva de las dos agravaciones: continuidad delictiva y especial gravedad, sin riesgo ni puesta en peligro del principio in dubio pro reo.

En relación a la pretendida absorción del delito de falsedad por el de estafa, es claro que tal absorción no se da, ahora bien, a los efectos de punición, de acuerdo con el art. 71 debe efectuarse la comparación del resultado de penar separadamente ambos delitos, o sólo el más grave en su grado máximo. La sentencia razona esta cuestión en el séptimo de los fundamentos optando por la punición separada por ser más beneficioso --dos penas de seis meses y un día de prisión menor, frente a una sola pena de cuatro años dos meses y un día de prisión, equivalente al grado máximo del delito más grave-- que en el presente caso operaría por igual tanto en relación a la falsedad, cuya pena tipo es de prisión menor, o la apropiación agravada que por la aplicación del subtipo 7º del art. 529, muy cualificado, nos lleva igualmente a la pena de prisión menor.

Procede la desestimación del motivo, y no estará de más declarar la sanción extraordinariamente benévola que se ha impuesto al hecho enjuiciado, pues en definitiva, la continuidad delictiva, tanto en relación al delito de estafa como al de apropiación indebida no han tenido ningún reflejo en el campo de la pena, pues ya la pena de uno y otro delito sin consideración a la continuidad sería para cada uno de los delitos de prisión menor, siendo esa la impuesta, en el grado mínimo y en el mínimo legal --seis meses y un día--, y otro tanto podemos decir en relación a la situación de concurso medial.

Procede la desestimación del recurso.

Recurso de Serafin .

Formaliza el recurso por dos motivos.

El primero, por violación del principio "in dubio pro reo".

Estima el recurrente que se la ha condenado con un total vacío probatorio, argumentando que ya la propia acusación particular ejercida por la ONCE, en el trámite de conclusiones definitiva, retiró la acusación con el recurrente, que de este modo sólo fue acusado por el Ministerio Fiscal, quien en el mismo trámite, y de forma subsidiaria aceptó la tesis de la complicidad, que fue la, finalmente aceptada en la sentencia.

En este control casacional se verifica que en la sentencia sometida al presente control casacional, se han explicitado las pruebas en base a las cuales se dictó la sentencia condenatoria --Fundamento Jurídico quinto--, y a tal efecto se citan, sin la oportuna referencia a los folios, a) el informe pericial caligráfico que le atribuye la autoría en la falsedad de seis firmas obrantes en otros tantos documentos, b) la declaración testifical, significativamente la del Sr. Juan Alberto , que acudió al Plenario, quien reconoce que el recurrente le hizo firmar una papeleta a pretexto de una votación, resultando que dicha firma fue utilizada para solicitud de un préstamo que él no había pedido, descubriéndose los hechos porque le descontaron dinero de la nómina --folio 4 vuelto acta del Plenario, Rollo de Sala--, y finalmente c) el propio autor y coimputado Alfredo , también reconoció en el Plenario que el recurrente "....tenía pleno conocimiento de la mecánica así como que..... recibió el dinero del Sr. Serafin en metálico....que se seguía....".

En este control casacional con el examen directo de las actuaciones se comprueba que la cita que se efectúa en la sentencia a la identidad de, al menos, seis firmas falsas, como atribuibles al recurrentes, está referido al informe pericial caligráfico aportado por la entidad ONCE, querellante, con el escrito de querella, y obrante a partir del folio 419, del Tomo IV de las actuaciones. En dicha prueba pericial caligráfica, muy abultada, se encuentran diversas periciales --concretamente a los folios 433, 488, 507 y 578 en las que el perito actuante llega a establecer la identidad de las firmas dubitadas con la indubitada del recurrente.

Se trata de una prueba preprocesal, acordada por la querellante y acompañada en el escrito de querella que no puede tener el carácter de prueba valorable en la medida que no sólo su práctica fue anterior al proceso, sino que no fue introducida en el Plenario ni por lo tanto sometida a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, lo que le privó de su condición de prueba susceptible de valoración. En efecto, consta que en el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, se propuso dicha prueba pericial --folio 1159--, sin embargo, el Sr. perito no compareció al Plenario, teniéndole por renunciado a la Acusación Particular en tal prueba --acta Plenario del día 28 de Enero--.

Ello nos lleva a una conclusión y a una reflexión. La conclusión es que tal documental no puede ser susceptible de valoración, y como tal no puede admitirse su inclusión por la sentencia recurrida en cuanto a justificar la condena del recurrente --Fundamento Jurídico quinto--.

La reflexión es que si eliminada esta prueba, persiste suficiente bagaje probatorio de cargo para mantener la condena a título de cómplice.

A tal respecto, la respuesta debe ser positiva a la vista de la testifical y declaración del coimputado que se citan en la sentencia, y además como mero dato simplemente corroborador, también podemos señalar la pericial caligráfica efectuada por el laboratorio correspondiente de la Guardia Civil --obrante a los folios 1011 a 1147 de las actuaciones--, prueba debidamente introducida en el Plenario con la declaración de los expertos que la efectuaron que si bien concluyen con que no puede establecerse juicio de certeza en la autoría de las firmas falsas en relación con la escritura indubitada del recurrente, también reconoce como simple juicio de probabilidad, dicha autoría, --folios 1146 y 1147 y acta del Plenario-- lo que si bien claramente no se puede justificar la implicación del recurrente en tal prueba, más limitadamente existiendo otras pruebas en clave de certeza, la presente, simplemente la refuerza.

En este control casacional se verifica la triple certeza de existir prueba de cargo, superadora de los controles de legalidad constitucional y ordinaria, y ser suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, por lo que la conclusión condenatoria impugnada no es arbitraria.

Consecuencia de todo lo anterior es que en la sentencia no se traduce ninguna duda en relación a la responsabilidad penal del recurrente, por lo que resulta patente la falta de presupuesto fáctico para la denuncia casacional efectuada.

En efecto, en relación al principio "in dubio pro reo", debemos recordar la consolidada doctrina de esta Sala --SSTS 611/2000 de 12 de Abril, 1514/2000 de 26 de Septiembre y 268/2001 de 19 de Febrero-- que tienen declarado que dicho principio tiene el carácter de regla de valoración de prueba dirigida a los Tribunales de lo penal, según lo cual, en los supuestos a enjuiciar, cuando exista una duda indestructible ante la realidad de pruebas de cargo y de descargo, debe optarse por el criterio más favorable al reo, por lo que la invocación de la vulneración de dicho criterio interpretativo en sede casacional, tiene un limitado eco, quedando circunscrito el control casacional a los casos en los que evidenciándose una duda en el Tribunal sentenciador, este opta por la decisión más perjudicial para el imputado, con apartamiento de esta norma valorativa.

No es este el caso de autos, previamente se ha estudiado la existencia de prueba de cargo y el juicio de certeza en base a ella alcanzado por el Tribunal sentenciador, que por ser de certeza, ha excluido toda duda.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce del error fundado en prueba documental, denuncia una equivocación del Tribunal sentenciador en relación a la responsabilidad del recurrente citando como presupuesto de tal error, el documento acreditativo del mismo, consistente en la pericial caligráfica de la Guardia Civil.

Ciertamente que el resultado de la pericial caligráfica sobre las firmas falsas resulta concluyente en dos aspectos: a) que efectivamente hay firmas falsas y b) que no se puede confirmar la autoría de las firmas, aunque el Sr. Serafin tiene destreza y habilidad para su realización, pero "....no pueden afirmar que haya sido dicho señor quien las hizo....". --Acta del Plenario del día 28 de Enero--.

Obviamente no acredita error alguno fundado en dicho documento casacional --estimando como tal el informe pericial de la Guardia Civil--, y ello porque dicho informe no excluye la autoría del recurrente en relación a la falsificación de las firmas, más limitadamente, lo que se dice es que no se puede afirmar que sea el recurrente el autor, con lo que el pretendido error se desvanece. Pero es que, además, la Sala contó con prueba de cargo en sentido afirmativo y categórico constituido por las declaraciones del coimputado y del testigo ya citado en el estudio del anterior motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Recurso del Acusador Particular, ONCE.

La Organización nacional de Ciegos de España formaliza recurso de casación por un único motivo, por Infracción de Ley del art. 849-1º LECriminal, por indebida inaplicación de los artículos 528 y 532.2 del Código Penal de 1973.

Estima el recurrente, que los hechos debieron haber sido calificados como constitutivos de un delito de estafa y no de apropiación indebida como se recoge en la sentencia.

Se trata de una cuestión jurídica de muy limitada trascendencia en la medida que si bien son distinguibles conceptual y prácticamente los delitos de estafa y de apropiación --el primero vertebrado alrededor de un engaño inicial que motiva el desplazamiento patrimonial con el consiguiente perjuicio, y el segundo en una distracción de fondos o bienes recibidos sin previo engaño, pero a los que no se les da el destino para el que fueron recibidos--, es lo cierto que tanto en el anterior como en el actual Código Penal, existe una identidad de respuesta penal entre ambos delitos --arts. 535 y 252, respectivamente--, que excluye la eficacia de la denuncia casacional.

Además de lo expuesto, debemos recordar que el cauce casacional empleado parte del riguroso respeto a los hechos probados, y estos, de forma clara no describen ningún engaño anterior generador del engaño a la ONCE, sino que por el contrario, lo descrito es el apoderamiento del dinero o fondos que la ONCE destinaba para anticipos y préstamos vivienda, esto es, describe unos hechos cuya traducción jurídica se corresponde con el delito de apropiación indebida, como se razona extensamente en el primero de los Fundamentos Jurídicos, con independencia de cual fuese en realidad la forma de operar en la delegación de la ONCE.

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo. También se solicita la aplicación del art. 532.2 --otorgamiento de contrato simulado--, tipo que el recurrente pone en relación con la fingida confección de contratos para la concesión de préstamos-vivienda, lo que no procede desde la reconocida calificación jurídica de los hechos como de apropiación indebida y porque el ilícito criminalizado al que se refiere el artículo citado, carece de sustantividad propia en el presente caso y su realización no tuvo incidencia en el tráfico jurídico externo, ya que su existencia se agotó en el dossier necesario para la petición del préstamo vivienda.

En relación a la petición de aplicación del subtipo agravado del nº 5 del art. 529, la sola reflexión de ser cuestión nueva, no alegada por el recurrente en la instancia ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en las definitivas, conduce a la desestimación dada la doctrina de esta Sala sobre las cuestiones nuevas en casación --SSTS de 24 de Enero de 2000, 26 y 30 de Junio de 2000, entre otras--.

Procede la desestimación del motivo.

Rechazados todos los recursos formalizados procede acordar el pago de las costas causadas a cada uno de los recurrentes, y además, en relación al recurso de la Acusación Particular, procede acordar la pérdida del depósito.

III.