STS 1292/2005, 31 de Octubre de 2005

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:1874/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1292/2005
Fecha de Resolución:31 de Octubre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. El título en virtud del cual recibió el acusado las 10,750,000 pesetas producía la obligación de entregarlas en la Caja de Ahorros acreedora para cancelar la hipoteca, como mandatario de los denunciantes, por carecer de causa la entrega, al no haberse cancelado la hipoteca y verse estos obligados a afrontar su pago, siendo así que esa parte del precio ya había sido percibida por el acusado. Se condena al acusado. Se desestima casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1874/2004, interpuesto por las respectivas representaciones de D. Gustavo, PROMONJU, S.L.U. y D. Santiago, contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, correspondiente al PA 29/03 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, que condenó al acusado D. Gustavo como autor responsable de un delito de apropiación indebida, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes D. Gustavo y PROMONJU, S.A., representados por la procuradora Dª Victoria Lacave Rupérez, y D. Santiago, representado por el procurador D. Fernando Pérez Cruz; y el Ministerio Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete incoó PA con el nº 29/2003, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 5 de julio de 2004, que contenía el siguiente Fallo:

    "Debemos condenar y condenamos a Gustavo como autor de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1, y del Código Penal, con la circunstancia atenuante del art. 21.5º del Código Penal, muy cualificada, a las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses, con cuota diaria de 6 euros, y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

    Igualmente se le condena a indemnizar a Santiago y a Olga en las cantidades y términos que constan en el Fundamento Decimotercero de esta resolución, con responsabilidad subsidiaria de Promonju S.L.U.".

    Se condena a Gustavo al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- con fecha 21 de Enero de 1998, Santiago, casado con Doña Olga, suscribió un documento privado mediante el cual compraba, con la intención de vivir en ella, una vivienda que la mercantil PROMONJU S.L. Unipersonal se comprometía a construir en un solar de su propiedad sito en los nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la ciudad de Albacete, concretamente un piso tipo NUM002 en la planta NUM003 y un trastero anexo, por el precio de 15.150.000 pesetas, que en entregas en efectivo fraccionadas efectuadas en los meses siguientes hasta completar la totalidad del precio pactado realizó el comprador al acusado Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la citada sociedad unipersonal. Aunque en principio estaba previsto que los compradores se subrogaran, como deudores, en un préstamo hipotecario constituido sobre el piso adquirido, por importe de 4.000.000 de pesetas, después manifestaron al acusado su deseo de abonar en efectivo la totalidad del precio, al objeto de que el bien les fuera transferido libre de hipoteca, abonando efectivamente la totalidad del precio. Después del primer contrato, se formalizó, con fecha 13 de Marzo de 1998 un nuevo contrato privado de compraventa de un garaje sito en el mismo edificio, en el sótano primero, plaza 5ª, por el precio de 1.250.000 pesetas con la misma constructora; cuya cantidad también percibió el acusado, por no querer los compradores subrogarse en la hipoteca, dejando el vendedor no obstante subsistente la hipoteca, por lo que, cuando finalmente las partes suscribieron la correspondiente escritura de compraventa de dichas vivienda y garaje, que se otorgó con fecha 20 de Noviembre de 2001 ante el Notario de Albacete Don Miguel Ángel Vicente Martínez, el importe pendiente de amortizar del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba el inmueble era en realidad de 750.000 pesetas correspondientes al garaje y 10.000.000 de pesetas correspondientes a la vivienda, en cuyo préstamo se subrogó el comprador, que logró que el acusado, como representante de la mercantil, con esa misma fecha otorgara, ante el mismo Notario, una escritura de reconocimiento de deuda por la cifra total, con el compromiso del acusado de atender el pago de los recibos mensuales que generaba la hipoteca, lo que vino haciendo, si bien de forma irregular, ingresando algunas cantidades en la libreta de ahorros nº NUM004 que don Santiago había abierto en la Caja Castilla La Mancha para la domiciliación de los recibos del préstamo que gravaba su vivienda, dejando finalmente de cumplir su obligación, a partir de Septiembre de 2002, ascendiendo la cantidad del préstamo insatisfecha, a fecha 25 de Abril de 2003, a 53.760,16 euros por principal y 26,50 euros de intereses, cuyo impago motivó que tanto Don Santiago como su esposa Doña Olga fueran incluidos en el fichero de morosos ASNEF, siendo requeridos por la entidad bancaria para que efectuaran el pago de los recibos, con apercibimiento de ser ejecutada la hipoteca en caso contrario.

    Con posterioridad, el día 21 de Junio de 2004, el acusado ha procedido a ingresar en la cuenta de este órgano judicial la cantidad de 11.300 euros".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusador particular D. Santiago, así como la del acusado D. Gustavo y PROMONJU, S.L.U., anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 5-8-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en 9-9-04 el de la procuradora Dª Victoria Lacave Rupérez, en nombre de D. Gustavo y de PROMONJU, S.L.U., y en 24-9-04, el del procurador D. Fernando Pérez Cruz, en nombre de D. Santiago, se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Por la representación del acusador particular D. Santiago:

    Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del art. 24.2 de la CE.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 66.7º CP, en relación con el art. 21.5º CP y en relación con los arts. 252 y 250.1.1º y y 250.2º CP.

    Por la representación del acusado D. Gustavo Y DE LA MERCANTIL PROMONJU, S.L.U.:

    Primero, por infracción de ley del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1.1º y CP. Segundo, por infracción de ley del art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    Tercero, por infracción de ley del art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 1-12-04, evacuando el trámite que se le confirió, impugnó la admisión de todos los motivos de ambos recursos, y subsidiariamente interesó su desestimación.

  6. - Por providencia de 26-9-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27-10-05, en el que tuvo lugar; habiendo resuelto la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Gustavo Y DE LA MERCANTIL PROMONJU, S.L.U.:

PRIMERO

Se reclama, en primer lugar, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1.1º y CP.

Alegan los recurrentes que el Sr. Gustavo no recibe el dinero de la venta en concepto de mandato, comisión o administración o para una sociedad, sino que lo hace en propiedad, tras dos contratos de compraventa de una vivienda y su garaje, faltando, por tanto, el requisito de ajenidad de la cosa, tratándose, en definitiva, de una cuestión de índole estrictamente civil.

El factum al que necesariamente hay que atender, dado el cauce casacional elegido, narra exactamente que: con fecha 21 de Enero de 1998, Santiago, casado con Doña Olga, suscribió un documento privado mediante el cual compraba, con la intención de vivir en ella, una vivienda que la mercantil PROMONJU S.L. Unipersonal se comprometía a construir en un solar de su propiedad sito en los nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de la ciudad de Albacete, concretamente un piso tipo NUM002 en la planta NUM003 y un trastero anexo, por el precio de 15.150.000 pesetas, que en entregas en efectivo fraccionadas efectuadas en los meses siguientes hasta completar la totalidad del precio pactado realizó el comprador al acusado Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la citada sociedad unipersonal. Aunque en principio estaba previsto que los compradores se subrogaran, como deudores, en un préstamo hipotecario constituido sobre el piso adquirido, por importe de 4.000.000 de pesetas, después manifestaron al acusado su deseo de abonar en efectivo la totalidad del precio, al objeto de que el bien les fuera transferido libre de hipoteca, abonando efectivamente la totalidad del precio. Después del primer contrato, se formalizó, con fecha 13 de Marzo de 1998 un nuevo contrato privado de compraventa de un garaje sito en el mismo edificio, en el sótano primero, plaza 5ª, por el precio de 1.250.000 pesetas con la misma constructora; cuya cantidad también percibió el acusado, por no querer los compradores subrogarse en la hipoteca, dejando el vendedor no obstante subsistente la hipoteca, por lo que, cuando finalmente las partes suscribieron la correspondiente escritura de compraventa de dichas vivienda y garaje, que se otorgó con fecha 20 de Noviembre de 2001 ante el Notario de Albacete Don Miguel Ángel Vicente Martínez, el importe pendiente de amortizar del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba el inmueble era en realidad de 750.000 pesetas correspondientes al garaje y 10.000.000 de pesetas correspondientes a la vivienda, en cuyo préstamo se subrogó el comprador, que logró que el acusado, como representante de la mercantil, con esa misma fecha otorgara, ante el mismo Notario, una escritura de reconocimiento de deuda por la cifra total, con el compromiso del acusado de atender el pago de los recibos mensuales que generaba la hipoteca, lo que vino haciendo, si bien de forma irregular, ingresando algunas cantidades en la libreta de ahorros nº NUM004 que don Santiago había abierto en la Caja Castilla La Mancha para la domiciliación de los recibos del préstamo que gravaba su vivienda, dejando finalmente de cumplir su obligación, a partir de Septiembre de 2002, ascendiendo la cantidad del préstamo insatisfecha, a fecha 25 de Abril de 2003, a 53.760,16 euros por principal y 26,50 euros de intereses, cuyo impago motivó que tanto Don Santiago como su esposa Doña Olga fueran incluidos en el fichero de morosos ASNEF, siendo requeridos por la entidad bancaria para que efectuaran el pago de los recibos, con apercibimiento de ser ejecutada la hipoteca en caso contrario.

Con posterioridad, el día 21 de Junio de 2004, el acusado ha procedido a ingresar en la cuenta de este órgano judicial la cantidad de 11.300 euros.

Tal declaración se completa, además con las afirmaciones que se hacen en los fundamentos primero y segundo: 1º. Que el 24 de agosto de 1999 el acusado reconoció, en nombre de la entidad constructora, tener por recibido la totalidad del precio de la vivienda y de la plaza de garaje. 2º. Que el acusado interrogó al comprador Santiago sobre su intención al hacer el pago adicional de 4.000.000 pts. (24.040´48 euros) manifestándole que era para no tener que hacer frente a ningún préstamo hipotecario.

En el fundamento de derecho tercero la Sala de instancia explica con acierto que "Concurren, pues, los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las de un mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias. El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes, si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa. Puede sostenerse, por todo lo dicho, que el título en virtud del cual recibió el acusado las 10.750.000 pesetas producía la obligación de entregarlas en la Caja de Ahorros acreedora, para cancelar la hipoteca, como mandatario de los denunciantes, por carecer de causa la entrega, al no haberse cancelado la hipoteca y verse estos obligados a afrontar su pago, siendo así que esa parte del precio ya había sido percibida por el acusado".

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cita el recurrente en su apoyo el documento nº 1 de la denuncia (fº 7 a 10 de las actuaciones), el documento nº 2 de la denuncia (fº 11 a 12), el testimonio del denunciante, y, finalmente, critica las apreciaciones del Tribunal de instancia.

Como recuerda, por ejemplo, la STS de 11-2-2004, nº 168/2004, "son requisitos exigidos por una muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar:

1) Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Que ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS núm. 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo (STS núm. 534/2003, de 9 de abril)".

En el caso, es evidente que el testimonio citado no puede ser considerado "documento" bajo ningún concepto. Y en cuanto a los documentos invocados, ninguno de ellos prueba que el recurrente no fuera un mandatario de los compradores en cuanto al dinero recibido de más y cuyo destino era la cancelación de la hipoteca.

Así, el contrato privado de compraventa de 21-1-98, si bien en su estipulación tercera establece un precio, que es el de 15.150.000 pts. por la adquisición de la vivienda, incluido el trastero (e incluido IVA) -y excluido el garaje que fue objeto de contrato distinto-, precisa que ese dinero se pagará del siguiente modo:

Reserva................ 200.000 pts.

Firma contrato.... 3.300.000 pts.

Junio.................... 3.500.000 pts.

Septiembre.......... 3.380.000 pts.

Diciembre........... 3.000.000 pts.

Hipoteca ............. 4.000.000 pts.

De modo que, como la suma de todo ello, que alcanza los 17.380.000 pts., excede (en 2.230.000 pts.) al precio convenido, no puede sostenerse que el importe de la hipoteca formaba parte de tal precio que, como contraprestación de la venta, entró a formar parte del patrimonio del vendedor.

El propio documento, a través de su cláusula cuarta, demuestra que en ese momento la concesión del préstamo hipotecario no era más que una previsión de futuro, cuya subrogación fue rechazada por el comprador que optó por abonar la totalidad del precio, tal como recoge el Tribunal a quo, conforme a las declaraciones del denunciante, e incluso las del acusado, que oportunamente valora.

En cuanto al segundo documento, consistente en el documento también privado "de compromiso de compraventa referido a una plaza de garaje, lo único que determina es, lógicamente, el objeto adquirido y su precio, ascendente a la suma de 1.250.000 pts."

Por el contrario, las manifestaciones del denunciante y las mismas del denunciado (según consta en el acta de la Vista), las escrituras de compraventa de piso y garaje, de subrogación de hipoteca y de reconocimiento de deuda por el último, evidencian, que se concertó un préstamo hipotecario por el vendedor a espaldas del comprador (por una cantidad ascendente a más del doble de los cuatro millones aludidos en el primero de los documentos invocados), en la que, por razones no precisadas, resultó subrogado el comprador, "por un importe superior a la deuda de D. Santiago, pero con el estricto pacto de ir haciendo frente el acusado en exclusiva a su amortización y cuyo impago motivó que tanto D. Santiago como su esposa Dª Olga fueran incluidos en el fichero de morosos ASNEF, siendo requeridos por la entidad bancaria para que efectuaran el pago de los recibos, con apercibimiento de ser ejecutada la hipoteca en caso contrario".

No apreciándose, por tanto, error alguno en el relato de hechos que efectúa la Sala de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo esgrimido se articula, por infracción de ley del art. 849.2º LECr., también por error de hecho en la apreciación de la prueba, y designa como documentos el acta del juicio oral, la libreta de ahorros del acusado donde fue ingresando los importes mensuales de amortización del préstamo que llegó a pagar, el resguardo de consignación efectuado y la escritura notarial de reconocimiento de deuda.

Sin embargo, todos los aludidos elementos, valorados por el Tribunal de instancia, no contradicen la declaración de hechos probados, en los que, como vimos, se dice que al acusado se le entregó el precio total de vivienda con su trastero y plaza garaje con la obligación de cancelar la carga hipotecaria que sobre ellos se hizo pesar, lo que no hizo, dejando subsistente la hipoteca que supuso el gravamen del patrimonio del denunciante en la cantidad equivalente, su inclusión en el fichero de morosos, y el apercibimiento de ejecución efectuado por la entidad bancaria prestamista.

El motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Santiago:

CUARTO

Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del art. 24.2 de la CE.

El acusador particular estima que el Tribunal de instancia no ha aplicado de forma racional ni razonable la atenuante 21.5ª CP que, además ha apreciado como muy cualificada, cuando el acusado se limitó a ingresar unos días antes de la Vista una exigua cantidad, después de llevar muchos meses sin efectuar ingreso alguno.

Hemos dicho reiteradamente, tal como recoge la STS de 18-3-2005, nº 353/2005, que "el derecho a la tutela judicial efectiva atribuye al individuo no solo el derecho de acceso a la jurisdicción en la forma y con los requisitos establecidos por la ley, interpretada razonablemente desde la perspectiva de las exigencias constitucionales, sino también el de obtener una resolución fundada en derecho sobre su pretensión. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface aún con una resolución que impida examinar el fondo del asunto por considerar improcedente la apertura o la continuación del proceso, pero ha de ser en todo caso una resolución razonada y razonablemente motivada.

No alcanza, sin embargo, a que las pretensiones de la parte sean estimadas total o parcialmente por el Tribunal. No ha de olvidarse en este sentido que los tribunales resuelven habitualmente entre pretensiones contrarias o, al menos, no compatibles entre sí".

La sentencia impugnada contiene una fundamentación expresiva de las razones que ha tenido el Tribunal para considerar concurrente la atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, otra cosa es, que la parte recurrente no esté de acuerdo con el razonamiento, lo que será esgrimible por otro cauce casacional.

En efecto, el Tribunal provincial que en los hechos probados hizo constar que el acusado en 21-6- 04 había procedido a ingresar en la cuenta de ese órgano judicial la cantidad de 11.300 euros (es decir, 1.880.162 pts.), en el fundamento de derecho décimo recogió que "el acusado ha consignado en la cuenta de la Sala, el día 21 de Junio de 2004, la cantidad de 11.300 euros. Puede entenderse, por ello, que, tardíamente, el Sr. Santiago se ha puesto al día en el cumplimiento de su compromiso de reparar el daño causado por el delito previamente cometido.

Procede, por ello, apreciar, como muy cualificada, la circunstancia atenuante contemplada en el art. 21, del Código Penal: haber procedido a mitigar el daño ocasionado a las víctimas con anterioridad a la celebración del juicio oral.

Ciertamente, con la cantidad consignada no se reparan todos los perjuicios causados a los denunciantes, pues sigue pesando sobre su patrimonio la deuda hipotecaria, pero al menos sí se ha afrontado por parte del acusado la parte de esa deuda que ha ido venciendo.

Debe tenerse en cuenta, además, la precaria situación económica del acusado, que le ha llevado, por ejemplo, a perder el piso de su propiedad que habitaba en el mismo edificio donde está la vivienda adquirida por los denunciantes (v. declaración del denunciante). En ese contexto debe ser valorado su comportamiento reparador, o mejor dicho mitigador, del daño. De ahí que deba considerarse como muy cualificada la atenuante.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El siguiente motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 66.7º CP, en relación con el art. 21.5º CP y en relación con los arts, 252 y 250.1.1º y 6º y 250.2º CP.

Para el recurrente no procedía la apreciación de la atenuante -y mucho menos con efectos privilegiados- dado que la reparación sólo ha sido parcial, ha habido una especial gravedad en la cuantía de lo apropiado (restando por devolver a la víctima 51.801´66 euros o, 8.619.011 pts.), se ha colocado al perjudicado en una difícil situación económica por su condición de jubilado, y el intento reparador ha obedecido no a una voluntad sincera de reparar o mitigar el perjuicio, sino a una estrategia tendente a eludir la prisión.

Al respecto, como ya recordaba la STS de 17 de marzo de 2004, en concordancia con las de 5-4-2004, nº 447/2004, de 24-1-03- 2003, o de 4-11-2002, "sabido es cómo la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo en el Código Penal de 1995 ha quedado escindida en dos, la 4ª, para cuando el culpable confiesa la infracción a las autoridades, y la 5ª, para los casos de reparación del daño. Esta Sala viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas. Pues desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado...

Se trata, en realidad, de resaltar que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo".

Por otra parte, esta Sala ha proclamado (SSTS nº 295/2001, de 2 de marzo y de 22-2-2005, nº 216/2005) "que son atenuantes muy cualificadas aquellas que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena".

En el caso que nos ocupa, los requisitos objetivos requeridos para la apreciación de la atenuante con la intensidad y los efectos reconocidos se cumplen en la medida en que el Tribunal de instancia en los dos últimos párrafos de su fundamento de derecho décimo explica que "Ciertamente, con la cantidad consignada no se reparan todos los perjuicios causados a los denunciantes, pues sigue pesando sobre su patrimonio la deuda hipotecaria, pero al menos sí se ha afrontado por parte del acusado la parte de esa deuda que ha ido venciendo.

Debe tenerse en cuenta, además, la precaria situación económica del acusado, que le ha llevado, por ejemplo, a perder el piso de su propiedad que habitaba en el mismo edificio donde está la vivienda adquirida por los denunciantes (v. declaración del denunciante). En ese contexto debe ser valorado su comportamiento reparador, o mejor dicho mitigador, del daño. De ahí que deba considerarse como muy cualificada la atenuante".

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

La desestimación lleva consigo la imposición a los recurrentes de las costas causadas en sus respectivos recursos, de conformidad con la previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, interpuestos por las respectivas representaciones de D. Gustavo, PROMONJU, S.L.U. y D. Santiago, contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, en causa seguida por delito de apropiación indebida.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.