STS, 24 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 1709/96 contra Ángel Jesús y Mariana , por un delito de alzamiento de bienes y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado en sentencia de fecha 17 de abril de 1995, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de El Prat de Llobregat en el Juicio Ejecutivo nº 102/95, fue acordado estimar la demanda interpuesta por la sociedad CAN PRUNERA, S.A., contra Ángel Jesús , mayor de edad y con antecedentes penales al constar ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 24/3/1988 por un delito de robo a la pena de dos años y un día de prisión menor, y en consecuencia seguir adelante la ejecución despachada contra el patrimonio de aquél a fin de satisfacer a Can Prunera, S.A., la suma de 2.676.076 pesetas, en concepto de capital reclamado, más los intereses pactados, legales y costas; sentencia que fue notificada personalmente a Ángel Jesús el 6 de junio de 1995. Dicha suma correspondía a deudas, que en el ejercicio de su actividad comercial, había contraído con la indicada empresa por el material que aquélla le había suministrado, consistente en puntales y tableros para encofrar. En ejecución de tal resolución se acordó el embargo de una finca consistente en una porción de terreno sita en la manzana nº NUM000 de la urbanización DIRECCION000 , término municipal de Corbera de Llobregat (nº NUM001 , libro NUM002 , del Registro de la Propiedad de Sant Vicenç dels Horts), perteneciente a Ángel Jesús y a su esposa Mariana , mayor de edad y sin antecedentes penales, los cuales la habían adquirido en fecha 18 de diciembre de 1990 para su sociedad conyugal, al hallarse casados en régimen económico matrimonial de conquistas. La diligencia de embargo fue practicada en la persona de la hija común del matrimonio, Felix .- Con conocimiento de lo expuesto Ángel Jesús y Mariana , de común acuerdo y guiados por el propósito de hacer ineficaz el embargo trabado sobre la meritada finca y de imposibilitar el cobro de la deuda por parte de la mercantil CAN PRUNERA, en fecha 26 de septiembre de 1995 otorgaron en favor de Patricia , en ignorado paradero en la presente causa, escritura notarial de reconocimiento de una deuda, cuya existencia no consta acreditada, en favor de Patricia , en base a la cual ambos cónyuges le cedían la referida finca, cesión que fue inscrita al día siguiente, el 27 de septiembre de 1995, de forma que cuando la ejecutante intentó la anotación del embargo la finca ya había sido trasmitida y constaba inscrita en favor de Patricia ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ángel Jesús y a Mariana como autor el primero y en calidad de cooperadora necesaria la segunda de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, para cada uno de ellos e inhabilitación especial para el ejercicio de cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con imposición del pago de las costas procesales devengadas en la presente causa, con inclusión de las generadas por la acusación particular".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Ángel Jesús y Mariana , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del segundo inciso del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados. SEGUNDO.- Al amparo del número cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24, número 2, de la Constitución, por vulneración en la sentencia que se recurre del derecho constitucional a la presunción de inocencia. TERCERO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 519 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, dados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. CUARTO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 519, del Código Penal vigente en el momento de los hechos y subsidiaria correlativa falta de aplicación del artículo 8.11 de dicho Código (20.7 del actual) --en relación con la Ley 84, número 1, apartado 7, con la Ley 84, número 2, con la Ley 85 y con la Ley 87, número 5, letra d) de la Compilación de Derecho Foral de Navarra--, dados los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. QUINTO.- Al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse producido error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos y no contradichos por otros elementos probatorios. SEXTO.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado indebidamente el artículo 519 del Código Penal vigente en el momento de los hechos, dados los hechos declarados probados modificados conforme al motivo de casación inmediato precedente.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de mayo de 2001.

El motivo que abre el escrito de formalización se ampara en el artículo 851.1 LECrim. y se refiere a la existencia de manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados. Se aduce que existe una radical incompatibilidad en el "factum" cuando, por una parte, sienta la estimación de la demanda interpuesta contra el ahora recurrente, mandándose "seguir adelante la ejecución despachada contra el patrimonio de aquél .....", y, por otra, "....... en ejecución de tal resolución se acordó el embargo de una finca ....., perteneciente a Ángel Jesús y a su esposa ......., los cuales la habían adquirido en fecha 18/12/90 para su sociedad conyugal, al hallarse casados en régimen económico matrimonial de conquistas".

El motivo debe ser desestimado.

La contradicción relevante debe ser manifiesta e insubsanable, además de interna, es decir, debe resultar de los propios términos del hecho probado, produciendo un vacío en ellos, y, por último, causal en relación con el fallo. La lectura de lo acotado no conlleva la contradicción que se denuncia desde el punto de vista fáctico que es la perspectiva a la que se refiere el motivo. Cuestión distinta es que pueda sostenerse la incompatibilidad jurídica o de fondo de la diligencia de embargo practicada en relación con el título ejecutivo que le sirve de base, pero ello es cuestión distinta que debe impugnarse acudiendo a la infracción de ley, como sucede al formalizarse el cuarto de los motivos, que examinaremos más adelante.

A continuación, segundo de los motivos, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., se acusa vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E..

Se razona al efecto que la sentencia condenatoria tiene como ciertos unos hechos respecto de los cuales no existe prueba plena de cargo, sino meras presunciones, desvirtuadas por otros elementos exculpatorios, habiendo incluso el Tribunal desplazado la carga de la prueba en perjuicio de los acusados. Así, cuando la Audiencia da por sentado que la deuda alegada por los recurrentes era ficticia o simulada y que los condenados conocían la existencia del embargo.

También el motivo debe ser desestimado.

No existe el vacío probatorio que se denuncia. La Audiencia aduce las pruebas directas e indiciarias tenidas en cuenta para alcanzar la conclusión condenatoria. Así, la relación jurídico obligacional existente entre querellante y querellado "ha sido admitida por ambas partes, no siendo objeto de controversia o impugnación". En relación con la prueba de descargo opuesta por los acusados a la incriminatoria aportada por las acusaciones, deuda anterior contraída con un tercero y como consecuencia de ello el otorgamiento en favor de éste de la escritura pública de fecha 26/9/95, sí es cierto que la sentencia mediante el mecanismo de las presunciones o indicios alcanza su falta de convicción sobre su existencia, aduciendo argumentos conformes a las reglas de la lógica y máximas de experiencia. Se refiere a la proximidad temporal entre la diligencia de embargo (19/9/95) y el otorgamiento de la escritura mencionada siete días después, inscribiéndose además al día siguiente; la cesión se instrumenta por ambos acusados como dación en pago de unas supuestas deudas anteriores, "de las que no existe el más mínimo indicio de su realidad y preexistencia", argumentando incluso a propósito de las contradicciones en que incurrió el acusado; también se refiere a la falta de valor probatorio de la denominada "factura" aportada por la defensa, "pues obsérvese que carece de numeración que la identifique como tal factura ......"; tampoco consta reclamación alguna de las pretendidas deudas; concluyendo que la testifical aportada para corroborar el descargo (del marido de la beneficiaria de la escritura) "poco valor y credibilidad cabe otorgar a sus manifestaciones que no han sido corroboradas por ningún elemento objetivo de prueba". Es decir, la Sala de instancia no sólo, ex artículo 741 LECrim., ha dado mayor credibilidad y verosimilitud al acervo probatorio de la acusación (prueba de cargo directa), sino que ha aducido correctamente argumentos consistentes que por sí solos desvirtúan los hechos opuestos por la defensa, y así las cosas no existe la inversión de la carga de la prueba que se denuncia en la medida que se ha partido de la prueba incriminatoria aportada por la acusación, admisión de los hechos, testifical y documental incorporada a las actuaciones, mientras que los hechos impeditivos aducidos por la defensa no han desvirtuado aquélla. Igual cabe decir del conocimiento de la diligencia de embargo por parte de la acusada. En el fundamento de derecho segundo la sentencia se refiere a que "se practicaron dos notificaciones individualizadas una dirigida al padre y otra a la madre", habiéndose entregado en el domicilio familiar la segunda a la hija común del matrimonio, "por lo cual no cabe que la misma le fuera entregada por la hija a su esposo pues estaba dirigida a la acusada".

Por razones sistemáticas debemos anteponer el examen del quinto de los motivos formalizados, por la vía del artículo 849.2 LECrim., error en la apreciación de la prueba, a los formulados (tercero, cuarto y sexto) por ordinaria infracción de ley.

Mediante el presente motivo se pretenden adicionar al relato fáctico determinados hechos relativos a la presunta acreedora de los acusados y beneficiaria de la escritura ya referida. Así, que la misma había actuado como empresa de construcción desde 1.990 hasta mediados de 1.992 o que en julio de 1.995, con anterioridad a la práctica de la diligencia de embargo (19/9/95), se emitió informe sobre valoración del inmueble a solicitud de la misma. Para ello designa los particulares de los documentos relacionados en el desarrollo del motivo y el informe pericial aludido.

El motivo debe ser desestimado.

Aún admitida la pretendida adición al "factum" de los hechos mencionados más arriba, su consecuencia no puede ser la justificación de lo que se pretende por los recurrentes, pues para ello la vía casacional elegida exige que los documentos designados por si mismos, "literosuficiencia", evidencien la equivocación del Juzgador y además que no resulten contradichos por otras pruebas. Lo que los recurrentes tratan de incluir no son otra cosa que indicios o hechos a partir de los cuales sería necesario inferir el hecho relevante, lo que por sí sólo desbarata la pretensión. Pero es que, además, como ya hemos señalado en el fundamento anterior, la Audiencia ha argumentado expresamente a propósito de la consistencia de dichos indicios para desestimar su lógica y racionalidad.

Por ordinaria infracción de ley se articula el sexto de los motivos, artículo 849.1 LECrim., por haberse aplicado indebidamente el artículo 519 C.P. 1973, "dado los hechos declarados probados modificados conforme al motivo de casación inmediato precedente". Se aduce que en todo caso falta el elemento subjetivo del tipo de la intención de perjudicar a sus acreedores, puesto que el ánimo de los recurrentes no era otro que atender otras deudas precedentes. Evidentemente, no habiendo sido atendido el motivo anterior, siendo el presente subsidiario de aquél, debe ser igualmente desestimado.

El tercero de los motivos, también al amparo de la ordinaria infracción de ley, artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación del artículo 519 C.P. 1973, vigente en el momento de los hechos. A diferencia del motivo sexto, en el presente el recurso parte de la intangibilidad del hecho probado, pero entiende que el mismo en todo caso sería subsumible bajo el tipo de la malversación impropia del antiguo artículo 399 C.P. 1973 (hoy 435 C.P. 1995). El argumento consiste en sostener que los recurrentes no pudieron alzarse con sus bienes por cuanto carecían de la plena disponibilidad de la finca, que estaba embargada, siendo meramente depositarios de la misma.

Tampoco el presente motivo puede prosperar.

Se parte del error de entender que el artículo 399 citado es aplicable al supuesto de los bienes inmuebles. La naturaleza inmueble del objeto embargado permite el acceso del embargo al Registro de la Propiedad (antiguo artículo 1409.1 LEC., hoy artículo 629 de la vigente), lo que impide que cualquier acto de disposición realizado por el titular correspondiente pueda perjudicar el derecho en cuya garantía se constituyó la anotación registral (S.T.S. de 22/5/96). Por ello ni la Ley prevé ni es admisible constituir en depósito los bienes inmuebles y como consecuencia de ello el delito de malversación impropia referido tiene por objeto dinero, caudales u otros efectos o cosas de análoga naturaleza, pero no cuando el embargo se refiere a bienes inmuebles. Por último, la transmisión de la finca se produce con anterioridad a la anotación preventiva del embargo en el Registro.

Por fín, el cuarto de los motivos, también por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia indebida aplicación del artículo 519, C.P. 1973, e inaplicación del artículo 8.11 del mismo Código, ello en relación con la Ley 84.1.7 y 2, 85 y 87.5.d), todos ellos de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.

Se aduce que la recurrente, esposa del deudor, no fue participe en el delito calificado, y ello es así porque tenía la libre disponibilidad del bien mientras no se produjese la notificación prevista en la Ley 85 de la Compilación citada, de forma que habría obrado en el ejercicio legítimo de un derecho.

El motivo igualmente debe ser desestimado.

La vía casacional elegida exige el más absoluto respeto de los hechos probados, y en ellos se afirma que la ahora recurrente tenía conocimiento de la diligencia de embargo de un bien de conquista, a ello nos hemos referido más arriba, añadiendo que "con conocimiento de lo expuesto Ángel Jesús y Mariana , de común acuerdo y guiados por el propósito de hacer ineficaz el embargo trabado sobre la meritada finca y de imposibilitar el cobro de la deuda por parte de la mercantil CAN PRUNERA, en fecha 26 de septiembre de 1995 otorgaron en favor de ........". Es decir, siendo insuficiente el patrimonio privativo del deudor, como también afirma la Audiencia en los fundamentos jurídicos de la sentencia, el acreedor pidió el embargo de la finca relacionada que tenía naturaleza de conquista, siendo aquél inmediatamente notificado al otro cónyuge (Ley 85, último párrafo), de forma que no cabe plantear la omisión de dicha notificación con el rango de cuestión prejudicial determinante de la culpabilidad o inocencia de la acusada (artículo 4º LECrim.). Cuestión distinta son las relaciones internas entre ambos cónyuges derivadas del régimen económico matrimonial al que se acogen. Además, la esposa responde en concepto de cooperadora necesaria ex artículo 28.b) C.P. (artículo 14.3 C.P. 1973), es decir, su participación está en función de lo hecho por el autor, intervención en un hecho ajeno típico. El partícipe por cooperación necesaria contribuye al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse (disposición de un bien común), diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, todo ello en el contexto de un concierto previo (S.T.S. de 24/7/00). Siendo ello así, la cuestión civil que se plantea carece de toda relevancia, por cuanto no se trata ya de discernir la facultad de disponer de la finca por parte de la acusada, sino de la participación de la misma en una acción típica y punible atribuida a su autor material con conocimiento previo por parte de aquélla.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.