STS 767/2011, 12 de Julio de 2011

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:2517/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:767/2011
Fecha de Resolución:12 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES. DELITO FISCAL. Se reclama contra la sentencia que condena a los acusados como autores materiales dos de ellos y como cooperadora necesaria otra de ellos, de un delito de alzamiento de bienes. El incumplimiento de las obligaciones tributarias está sometido, en cuanto lex specialis , al régimen del delito fiscal, pero sin que ello obste a que el régimen penal del alzamiento de bienes pueda mantener su eficacia como norma subsidiaria y complementaria, puesto que la ejecución de esas obligaciones es diferenciable de la infracción que supone su incumplimiento, y en esa fase ejecutiva o de recaudación, puede producirse el acto fraudulento de disposición capaz de integrar el alzamiento, que algunos denominan procesal. No se hace lugar a los recursos de casación.

 
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SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2517/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Isidro , D. Pablo y Dª María Cristina , contra la sentencia dictada el 13/10/2010 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona., en el Rollo de Sala Nº 15/04 , correspondiente a las Diligencia Previas nº 2021/1999 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito de alzamiento de bienes , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes, D. Isidro , D. Pablo y Dª María Cristina , representados por los Procuradores D. Luis Fernando Granados los dos primeros y por D. Alejo , la tercera ; siendo recurridos el Excmo. Sr. Fiscal, y El Abogado del Estado, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº 2021/1999, en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 13/10/2010 , que contenía el siguiente Fallo: "1º.- Que debemos declarar extinguida la responsabilidad penal que hubiere podido corresponder a Otilia , por fallecimiento, con declaración de oficio de una quinta parte de las costas procesales.

    2º.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Higinio del delito de alzamiento de bienes de que venía siendo acusado, por prescripción del delito, con declaración de oficio de una quinta parte de las costas del proceso.

    3º.- Que debemos de condenar y CONDENAMOS a los acusados Isidro , Pablo y María Cristina , como autores materiales los dos primeros y como cooperadora necesaria la tercera, de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, a cada uno de ellos, MULTA DE MIL QUINIENTOS (1.500) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de UN DÍA de privación de libertad por cada CIEN EUROS que dejaren de abonar, así como también al pago de una quinta parte de las costas procesales cada uno de ellos.

    4º.- Que debemos de anular y ANULAMOS, para dejar sin efecto alguno, las ventas otorgadas por el acusado Pablo a favor de la mercantil "IGLI, S.A." en la escritura de 12 de febrero de 1993, otorgada ante el notario de Pamplona Don José Javier Castiella Rodríguez y con su número de protocolo 226, sobre los bienes siguientes:

    - Mitad indivisa del piso NUM000 , puerta NUM001 , de la casa nº NUM002 de la PLAZA000 de Barcelona, destinada a vivienda e inscrita en el Registro de la Propiedad nº NUM003 de Barcelona, como finca NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , que se valoró entonces en dieciocho millones de pesetas.

    - Una porción de terreno en la urbanización " DIRECCION000 ." números NUM008 y NUM009 de parcela, de NUM010 metros cuadrados, correspondiente con la finca registral NUM011 inscrita en el RP de Mataró, al tomo NUM012 , libro NUM013 , y valorado en un millón y medio de pesetas.

    - Los derechos sobre acciones de las sociedades "Centralización Industriales, S.A.", de "Herisa, S.A.", sobre "Napoles, S.l.", sobre "MB-21 Inmuebles, S.L." y sobre "KMC Fincas, S.L."

    5º.- Que debemos de anular y ANULAMOS, para dejar sin efecto alguno, la venta otorgada por el acusado Pablo a favor de la también acusada María Cristina y de la mercantil "IGLI, S.A." en la escritura de 5 de abril de 1993 otorgada ante el notario de Pamplona Don José Javier Castiella Rodríguez, sobre las participaciones 256 y 259 a 330 en la sociedad "Aigues de Valls", manteniendo la validez y eficacia de esta venta en referencia a las participaciones nº 257 y 258, realizadas a favor de quien no ha sido llamado a este proceso. NULIDAD que extendemos a la venta otorgada por el dicho acusado Pablo de esas mismas participaciones a favor de IGLI, S.A. en escritura de 16 de marzo de 1995.

    6º.- Que debemos de anular y ANULAMOS, para dejar sin efecto alguno, la venta otorgada por el acusado Isidro a favor de la mercantil "JORJAX, S.A." en la escritura de 5 de abril de 1993 otorgada ante el notario de Pamplona Don José Javier Castiella Rodríguez, sobre las participaciones 335 a 405 en la sociedad "Aigues de Valls", manteniendo la validez y eficacia de esta venta en referencia a las participaciones nº 331, 332, 333 y 334, realizadas a favor de quien no ha sido llamado a este proceso. NULIDAD que extendemos a la venta otorgada por el dicho acusado Isidro de esas mismas participaciones a favor de "JORJAX, S.A." en escritura de 16 de marzo de 1995.

    7º.- Que debemos de anular y ANULAMOS, para dejar sin efecto alguno, las ventas otorgadas por el acusado Isidro a favor de la mercantil "JORJAX, S.A." en la escritura de 12 de febrero de 1993, otorgada ante el notario de Pamplona Don José Javier Castiella Rodríguez y con su número de protocolo 225, sobre los bienes siguientes:

    - El pleno domicilio de la vivienda dúplex, correspondiente con la NUM014 y NUM015 planta - NUM000 y NUM016 - en la CALLE000 , NUM017 - NUM018 - NUM019 y DIRECCION001 NUM020 de Barcelona, correspondiente a la finca nº NUM021 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Barcelona tomo NUM022 , libro NUM023 , valorada entonces en 22.000.000 pesetas.

    - Una veinticuatroava parte del local comercial sito en el mismo edificio anterior, correspondiente con la finca registral nº NUM024 , valorado en 644.000 pesetas.

    - Mitad indivisa de un chalet o vivienda unifamiliar ubicada, correspondiente a la parcela nº NUM025 de la URBANIZACIÓN000 ", sita en La Moraleja (Madrid), correspondiente a la finca registral nº NUM026 del Registro de la Propiedad de Alcobendas, tomo NUM027 , libro NUM028 , folio NUM029 .

    - Mitad indivisa de una participación del 1,89 por 100 de la finca registral nº NUM030 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcobendas, tomo NUM031 , libro NUM032 , folio NUM033 , ubicada también en La Moraleja, dentro del término municipal de Alcobendas, constituida por restos de las parcelas urbanísticas NUM034 y NUM035 , de un total de 27.829 metros cuadrados, destinada a usos comunes de la Urbanización en se halla radicada.

    - Los derechos sobre acciones de las sociedades "Centralización Industriales, S.A.", de "Herisa, S.A.", sobre "Nápoles, S.L.", sobre "MB-21 Inmuebles, S.L." y sobre "KMC Fincas, S.L."

    8º.- Que debemos de anular y ANULAMOS, para dejar sin efecto alguno, la venta otorgada por el acusado Isidro a favor de la mercantil "JORJAX, S.A." sobre la finca nº NUM036 del Registro de la Propiedad de Alcobendas, otorgada en escritura pública de 4 de diciembre de 1995 autorizada por el notario de Barcelona Don Javier García Ruiz con número 3.794 de su protocolo.

    Para el cumplimiento de las penas que les imponemos a los acusados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubieren podido estar privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra." (sic)

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Declaramos probado que a partir del ejercicio correspondiente a 1988 la sociedad mercantil "Restaurante Scala Barcelona, S.A." comenzó a incumplir sus obligaciones tributarias correspondientes a las retenciones del I.R.P.F. e I.V.A., situación de incumplimiento que se mantuvo durante los ejercicios de 1989, 1990, 1991 y 1992, respecto de los mismos tributos reseñados, llegando a acumular una deuda con la Administración Tributaria que fue cifrada al final del período indicado en un total de 353.370.711 pesetas, o su equivalencia en la actual moneda de curso legal de 2.123.800,74 euros, que se mantienen impagados a la fecha actual.

    Que al menos durante todo el período de generación del débito indicado aparecían como administradores solidarios de esa mercantil los acusados Isidro y Pablo , hermanos, mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes desde la constitución de la sociedad habían sido también partícipes de la misma, por terceras partes junto con el padre común, Don Clemente , si bien a partir del 28 de diciembre de 1989, y a consecuencia de una operación de aumento y reducción simultánea de capital social, cada uno de estos tres iniciales socios fundadores pasaron a detentar dos acciones cada uno de ellos, asignando las otras 5.229 a la sociedad "Producciones Scala, S.A.", que se decía había aportado el capital para la ampliación, previa a la reducción, de las que resultó este nuevo orden social.

    Que en 16 de diciembre de 1992 se inscribió en el Registro Mercantil la transformación de "Restaurante Scala Barcelona, S.A." en sociedad de responsabilidad limitada, y en fecha 18 de diciembre de ese mismos año 1992 los acusados Isidro y Pablo cesaron en sus funciones de administradores solidarios, entrando en esa función Modesto , conocido hombre de paja, que en escritura de 22 de ese mismos mes y año recibió también la totalidad de las participaciones sociales de "Restaurante Scala, S.L." que le transmitieron los dos acusados Isidro y Pablo , pues había fallecido ya su señor padre, y también las que correspondían a "Promociones Scala, S.L.", pasando desde ese instante a quedar inactiva la mercantil "Restaurante Scala, S.L.", y sin activo patrimonial alguno con que atender las deudas que mantenía con la Administración Tributaria. No obstante ello, en escritura de 12 de febrero de 1993 cesó en la administración de "Restaurante Scala, S.L." el Sr. Modesto y entró en el cargo la acusada María Cristina , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en el mismo acto apoderó a su esposo y también acusado Clemente para realizar todas las funciones delegables del administrador.

    Que conocedores los acusados Isidro y Pablo de que la deuda contraída con la Administración Tributaria podía derivar sobre sus respectivos patrimonios personales, advertidos de ellos por el también acusado Higinio , letrado asesor de aquellos, mayor de edad y sin antecedentes penales, con el fin de sacar los bienes patrimoniales de uno y otro y llevarlos fuera del alcance de cualquier acción ejecutiva futura, decidieron utilizar dos sociedades inactivas que controlaba el acusado Higinio , en concreto las sociedades IGLI, S.A. y JORJAX, S.A., en cuya constitución, en mayo de 1988, aparecían como socios tanto el acusado dicho, Higinio , como el ya aludido hombre de paja Modesto , además de un hijo del primero de ellos, ajeno éste a la ideación defraudatoria de su padre, apareciendo en ambas como administrador el dicho Modesto .

    Pues bien, para completar el plan diseñado de despatrimonialización personal de los acusados Isidro y Pablo , el día 30 de enero de 1993 cesó en la administración de la sociedad "Igli, S.A." el hasta ese momento designado por el acusado Higinio , Modesto , entrando en ese cargo la acusada María Cristina , como se ha dicho ya, esposa del acusado Pablo , y cabal conocedora de la deuda fiscal contraída por la sociedad de su esposo y de los planes de éste para poner fuera del alcance del Fisco sus bienes personales, manteniéndose no obstante dentro de su ámbito de dominio. El día 12 de febrero de aquel mismo año 1993 la indicada sociedad "Igli, S.A." amplió su capital social de 50.000 pesetas a 361.500.000 pesetas que suscribió en su totalidad la sociedad "Isfana Busines Corporation", domiciliada en Zurich, que también formaba parte del catálogo de sociedades que el acusado Higinio tenía en "la nevera" y en disposición de ser utilizada con estos fines; y en la misma fecha los socios fundadores de la inactiva "Igli, S.A." vendieron sus participaciones al acusado Pablo . Finalmente, en escritura de la misma fecha, 12 de febrero de 1993, otorgada ante el mismo notario de Pamplona Don José Javier Castiella y con su número de protocolo 226, el acusado Pablo comparece junto con su esposa, la también acusada María Cristina , y la vende a esta, para la sociedad "Igli S.A." que administra, los siguientes bienes de propiedad del primero:

    - La mitad indivisa del piso NUM000 , puerta NUM001 , de la casa nº NUM002 de la PLAZA000 de Barcelona, destinada a vivienda e inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Barcelona, como finca NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , que se valoró entonces en dieciocho millones de pesetas.

    - Porción de terreno en la DIRECCION000 ." números NUM008 y NUM009 de parcela, de 1765 metros cuadrados, correspondiente con la finca registral NUM011 inscrita en el RP de Mataró, al tomo NUM012 , libro NUM013 , y valorado en un millón y medio de pesetas.

    - Sus derechos sobre acciones de las sociedades "Centralización Industriales, S.A.", de "Herisa, S.A.", sobre "Napoles, S.l.", sobre "MB-21 Inmuebles, S.L." y sobre "KMC Fincas, S.L."

    Al tiempo, y en realización del objetivo perseguido en el plan de los acusados Isidro Pablo , de despatrimonialización, coincidiendo con las actuaciones descritas referidas a "Igli, S.A.", Modesto cesó igualmente en el cargo de administrador de la mercantil "Jorjax, S.A.." y en el ese cargo entró, en este caso, la madre de los acusados Pablo Isidro , Doña. Otilia , haciéndolo a ruego de su hijo, el acusado Isidro , y como en el caso de "Igli, S.A.", para evitar la autocontratación en la operación de venta que luego se dirá. También fecha 12 de febrero de 1993 procedió esta mercantil a ampliar su capital por valor que en este caso suscribió en su totalidad la sociedad "Less Overseas, S.A.", con el mismo administrador y domicilio social que la sociedad "Isfana Busines Corporation", asimismo dispuesta por el acusado Higinio para estos fines; también en la misma fecha, los socios fundadores de la inactiva "Jorjax, S.A." que también eran los Sres. Modesto y el acusado Higinio y su hijo Gabriel, vendieron sus participaciones al acusado Isidro , quien recibió al tiempo poderes tan amplios como le vienen permitidos al administrador para actuar en nombre de la referida mercantil "Jorjax, S.A.". Para, seguidamente y en escritura de la misma fecha, 12 de febrero de 1993, otorgada ante el mismo notario de Pamplona Don José Javier Castiella Rodríguez y con su número de protocolo 225, el acusado Isidro comparecer junto con su madre, la finada Otilia y vender aquel a ésta, que adquirió para la sociedad "Jorjax, S.A." que administraba, los siguientes bienes de propiedad del primero:

    - El pleno domicilio de la vivienda dúplex, correspondiente con la NUM014 y NUM015 planta - NUM000 y NUM016 - en la CALLE000 , NUM017 - NUM018 - NUM019 y DIRECCION001 NUM020 de Barcelona, correspondiente a la finca nº NUM021 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Barcelona tomo NUM022 , libro NUM023 , valorada entonces en 22.000.000 pesetas.

    - Una veinticuatroava parte del local comercial sito en el mismo edificio anterior, correspondiente con la finca registral nº NUM024 , valorado en 644.000 pesetas.

    - La mitad indivisa de un chalet o vivienda unifamiliar ubicada, correspondiente a la parcela nº NUM025 de la urbanización " URBANIZACIÓN000 ", sita en La Moraleja (Madrid), correspondiente a la finca registral nº NUM026 del Registro de la Propiedad de Alcobendas, tomo NUM027 , libro NUM028 , folio NUM029 .

    - La mitad indivisa de una participación del 1,89 por 100 de la finca registral nº NUM030 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcobendas, tomo NUM031 , libro NUM032 , folio NUM033 , ubicada también en La Moraleja, dentro del término municipal de Alcobendas, constituida por restos de las parcelas urbanísticas NUM034 y NUM035 , de un total de 27.829 metros cuadrados, destinada a usos comunes de la Urbanización en se halla radicada.

    - Sus derechos sobre acciones de las sociedades "Centralización Industriales, S.A.", de "Herisa, S.A.", sobre "Nápoles, S.L.", sobre "MB-21 Inmuebles, S.L." y sobre "KMC Fincas, S.L."

    Por otra parte, en sendas escrituras de venta, datadas las dos en 5 de abril de 1993, y otorgadas ambas ante el notario de Pamplona Don José Javier Castiella Rodríguez, los acusados Pablo y Isidro dispusieron en venta, respectivamente, de las setenta y cinco participaciones de las que cada uno de ellos eran titulares en la sociedad "Aigues de Valls", resultando adquirentes de tales participaciones la esposa y los dos hijos de Clemente , a razón de una participación por cada uno de ellos, y la mercantil "Igli, S.A." de las 72 restantes; mientras que el acusado Clemente transmitió sus 75 participaciones a su esposa y tres hijos, que adquiriendo una cada uno de ellos, y a la mercantil Jorjax, S.A. las 71 restantes.

    Que, ante las evidencias de impago de las deudas tributarias de "Restaurante Scala Barcelona, S.A." la Administración Tributaria, a través del Delegado Especial de la Agencia en Barcelona, dispuso en 6 de mayo de 1993 la adopción de medidas cautelares contra los administradores de la indicada mercantil, los acusados Isidro y Pablo , resultando al efecto trabado embargo sobre la finca nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 1 de Barcelona -la casa del nº NUM002 de la PLAZA000 de Barcelona -, inscrita que aparecía todavía a nombre del acusado Clemente , aunque este embargo no pudo mantenerse y realizarse el valor de la finca al ejercitar "Igli, S.A.", con éxito, tercería de domicilio esgrimiendo el título de adquisición antes descrito, la escritura pública de 12 de febrero de 1993, que sin embargo no había accedido al Registro de la propiedad con antelación al embargo trabado.

    Que en virtud de la reseñada orden de embargo, se trabó esa garantía ejecutiva sobre la mitad indivisa de la finca nº NUM026 del Registro de la Propiedad de Alcobendas, que aparecía inscrita a nombre del acusado Isidro , y también sobre la finca registral nº NUM036 del mismo Registro de la Propiedad de Alcobendas, inscrita también a nombre del acusado Isidro , resultando inefectivo el embargo sobre la primera de las fincas descritas, atendida que fue en vía administrativa la tercería de dominio esgrimida por "Jorjax, S.A." a partir de la escritura de 12 de febrero de 1993 en que el acusado Isidro disponía la venta de tal finca en su favor. No fue acogida, sin embargo, la tercería de dominio también interpuesta por "Jorjax, S.A." sobre la finca nº NUM036 del Registro de la Propiedad de Alcobendas, atendido que la escritura de compra esgrimida, en la que el mismo acusado Isidro había dispuesto en venta en favor de "Jorjax, S.A." había resultado otorgada en fecha 4 de diciembre de 1995, ante el notario de Barcelona Don Javier García Ruiz con número de su protocolo 3.794; venta esta última que aparece resuelta por sus otorgantes -aunque el acusado llevó entonces a otro individuo en lugar de su madre difunta, para actuar en nombre de Jorjax, S.A.- en comparecencia que efectuaron a ese fin ante el mismo notario de Barcelona en fecha 28 de abril de 1999.

    En fecha 16 de marzo de 1995, los acusados Isidro y Pablo comparecieron, juntamente con la madre de ambos, Otilia y la esposa del segundo, la acusada María Cristina , ante otro notario de Barcelona y allí otorgaron nuevamente venta de las mismas participaciones sociales que cada uno de ellos tenía en "Aigues de Valls", ahora en su totalidad a las sociedades "Igli, S.A." y "Jorjax, S.A.", en cuyo nombre actuaron las señoras dichas. Los mismos acusados Isidro y Pablo comparecieron el 26 de abril de 1999 ante el mismo notario de Pamplona ante el que habían otorgado la mayoría de los actos notariales de aquella ciudad, actuando en nombre propio y también, respectivamente, en representación de las mercantiles Jorjax, S.A. e "Igli, S.A." manifestaron allí su voluntad, no contrariada por nadie lógicamente, de dejar sin efecto la venta realizada el 16 de marzo de 1995 de sus participaciones en "Aigues de Valls".

    Que el organismo regional de recaudación de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Tributaria dictó en fecha 4 de marzo de 1996 acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria contra el acusado Pablo por la totalidad de las deudas de "Restaurante Scala Barcelona, S.A." pendientes de ingreso, que ascendían, como se ha dicho, a 353.370.711 pesetas; y al no ser ingresadas dichas cantidades en el período voluntario, se dictaron las correspondientes órdenes de apremio sobre el patrimonio del deudor.

    Que el mismo organismo regional de recaudación de la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Tributaria dictó en fecha 5 de marzo de 1996 acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria contra el acusado Isidro por la totalidad de las deudas de "Restaurante Scala Barcelona, S.A." pendientes de ingreso, que ascendían, como se ha dicho, a 353.370.711 pesetas; y al no ser ingresadas dichas cantidades en el período voluntario, se dictaron las correspondientes órdenes de apremio contra el patrimonio del deudor.

    Las cantidades adeudadas no constan atendidas al día de la fecha, y tampoco la existencia de bienes en los respectivos patrimonios de los deudores con las que atender a su pago, a pesar de que nos consta que el acusado Clemente sigue viviendo en el que fuera siempre su domicilio de la PLAZA000 , que coincide con la misma finca que vendió a "Igli, S.A.", y que el domicilio de la CALLE000 que había vendido el acusado Isidro sigue siendo ocupado por su esposa.

    No consta que los acusados Pablo y Isidro hubieren percibido precio o valor alguno por los bienes aquí relatados como dispuestos a favor de las mercantiles reseñadas, y sí que éstas estuvieron siempre bajo su pleno control, ya personalmente ya a través de quienes actuaban en funciones de administración.

    No nos consta que el acusado Higinio hubiere tenido intervención alguna en los actos dispositivos llevados a cabo por los acusados Isidro y Pablo en el año 1995." (sic)

  3. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados D. Isidro , D. Pablo y Dª María Cristina , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 8/11/2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26/11/2010 y 2/12/2010, el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo y D. Alejo , respectivamente, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    Recurso de D. Isidro y de D. Pablo .

Primero

Por error en la aplicación del art. 132 , en relación con los arts 130.6, 131.1 y 132.2 CP, que establece como causa de extinción de la responsabilidad criminal, la prescripción de las penas y los plazos al respecto.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, y de preceptos de carácter sustantivo, también por la concurrencia de prescripción, en base a los arts 132,130.6 y 131.1 CP .

Tercero.- Por infracción del principio de irretroactividad y no aplicación de las normas penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, conforme a lo dispuesto en el art 25 CE y los arts 2.1 y 4.1 CP , en relación a los arts 349 y 519 CP de 1973 , vigente a la fecha de los hechos, y en todo caso , al art 257 del vigente .

Cuarto- Por quebrantamiento de forma , por no haber respondido la sentencia al problema de la atipicidad de la figura del alzamiento de bienes que se planteó en el acto del juicio oral.

Recurso de Dña. María Cristina .

Primero

Por infracción de ley , del art 849.1 LECr, por inaplicación de los arts 130.6, 131.1, párrafo 4º,132 1 y 2 , en relación con la indebida inaplicación del art 16.1 y 2 CP .

Segundo.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 CE, en relación con el párrafo 4º del art 5 de la LO PJ .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 12/03/2011, y el Abogado del Estado por escrito fechado el 29/12/2010, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

  2. - Por providencia de 21/06/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 5/07/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de D. Isidro y de D. Pablo :

PRIMERO

Se formula el cuarto motivo del recurrente, que trataremos en primer lugar , de acuerdo con la preferencia que imponen los arts 901 bis a) y 901 bis b) LECr. por quebrantamiento de forma .

  1. En cuanto que se alega que no ha respondido la sentencia al problema de la atipicidad de la figura del alzamiento de bienes que se planteó en el acto del juicio oral, dado que la insolvencia fue causada por un acto de terrorismo sufrido por el Restaurante La Escala, conforme se estableció en sentencias de 1980 y 1983, y en la medida en que los recurrentes, con olvido de las prescripciones del art 874.2 de la LECr-lo que no se subsana en los dos escritos presentados por la parte completando el primero-, no mencionan los artículos de esta última que autorizan el motivo, hay que suponer que lo formulan , por incongruencia omisiva ,amparándose en el art 851.3 LECr , el cual admite como tal el supuesto en que "no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa".

    Más difícil de catalogar en el pretendido vicio in procedendo constituye la alegación ,que también realiza la parte, de que la sentencia fue dictada a las 24 horas de haber concluido el juicio, sin que se le facultara a presentar sus conclusiones definitivas .

    Finalmente, también se aduce que, puesto que los recurrentes siempre han manifestado su voluntad de abonar el pago a la Hacienda pública una vez que recibieran la indemnización como víctimas del atentado terrorista sufrido por su establecimiento, y como a ello ninguna referencia hace la sala de instancia, se ha conculcado su derecho a la presunción de inocencia .

  2. Por lo que se refiere al primer aspecto, se trata de una valoración de un hecho ocurrido dos décadas antes de los que son objeto de enjuiciamiento. En todo caso el quebrantamiento de forma planteado, por incongruencia omisiva, no puede entenderse referido a hechos, sino por el contrario se ha de tratar de cuestiones jurídicas, no siendo el caso del extremo referido por el recurrente.

    Jurisprudencialmente se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003 , 28.3.2003 , 2.7.2003 , 7.10.2003 , 12.2.2004 ).

    En efecto, la solución a las omisiones en los hechos probados no viene por el cauce utilizado sino, en su caso, por la vía del art. 849.2 LECr . En este sentido la STS. 4.5.99 (seguida, entre otras muchas por la STS 16-7-2010, nº 729/2010 ), precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente.

    3 . En cuanto a la presentación del escrito de conclusiones, de la misma exposición de la queja se evidencia que nada tiene que ver con el cauce casacional en que nos encontramos. En todo caso, no se precisa, qué perjuicio sufrió la parte. Más concretamente, si el escrito de conclusiones definitivas, aportaba algún dato, que no habiendo sido leído por el Tribunal sentenciador, pudiera causar indefensión a la parte.

    Además, no tiene sentido la alegación que se basa en la concesión de un plazo que no figura en la LECr, para un trámite también inexistente, puesto que cualquier modificación en las conclusiones ha de efectuarse en la misma Vista del Juicio Oral y antes de que éste hubiera llegado a su término, declarándose "concluso para sentencia"; y ello, tanto en el Procedimiento Ordinario, como en el Abreviado (Cfr 740 y 788 LECr).

    Como tampoco tiene sentido la alegación de que dado el escaso lapso de tiempo transcurrido entre el momento de la celebración del juicio y la resolución de la sentencia, careciera el tribunal del tiempo imprescindible para resolver de forma correcta. Tal circunstancia no tiene encaje legal, sin perjuicio de que no pueda valorarse la corrección de una sentencia por razón del tiempo empleado en su resolución, especialmente desde el termino del juicio. No puede olvidarse que en juicios de larga duración, de desarrollo complejo de prueba, los miembros del tribunal, necesariamente presentes en todo su desarrollo, día a día van evaluando la misma, tomando sus notas y compartiendo impresiones, de modo tal que es posible que, a su conclusión, tan solo les reste una deliberación final más o menos larga que determine los aspectos a que habrá de atenerse el ponente redactor de la sentencia, que bien pudo llegar a ese momento disponiendo de los antecedentes y demás elementos repetitivos integrables en la resolución, a falta de la redacción del factum y de los fundamentos de derecho y fallo.

    Todo ello, sin perjuicio de que no pueda valorarse la corrección de una sentencia por razón del tiempo empleado en su resolución, pues ello, llevado al extremo, supondría que, a mayor tiempo transcurrido mayor sería la calidad de la sentencia, lo cual es evidentemente insostenible.

  3. Dentro de esta pluralidad de alegaciones que contienen motivos, se refiere que los acusados han manifestado siempre su voluntad de abonar la Hacienda Pública, cuando consigan la indemnización por el acto terrorista mencionado. En todo caso, lo que se ha enjuiciado, es la actuación de los acusados tendente, precisamente, a sacar de su patrimonio los bienes sobre los que dicha Hacienda, pudiera ejecutar los créditos. Lo que manifiesta una voluntad de los acusados precisamente contraria a la satisfacción de sus deudas.

    Como corolario del motivo y también del recurso, se formula, a modo de cláusula de cierre, la invocación de vulneración del principio de presunción de inocencia, artículo 24.2 de la CE . Ello sin embargo, queda reducido, como se dice a la mera invocación, dado que no se da ningún desarrollo de tan trascendente denuncia. Lo que unido a la constatación documental de las diferentes operaciones de compra-venta, descritas en el relato de hechos probados, hacen innecesario un examen de lo actuado. Siendo suficiente la remisión a la valoración de la prueba contenida en los fundamentos de derecho de la sentencia, que no es rebatida, en modo alguno, en este motivo, recordemos, formalizado por quebrantamiento de forma.

    En consecuencia, el motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El primer motivo, se formula -según se indica en el escrito aclaratorio de la parte- por infracción de ley, con invocación del art 849.1º de la LEC , por error en la aplicación, de artículos. 132 , en relación con los arts 130.6, 131.1 y 132.2 CP, que establece como causa de extinción de la responsabilidad criminal, la prescripción de las penas y los plazos al respecto.

  1. Pese a su imprecisión inicial, hay que entender que el motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr, y que a pesar de que cita expresamente a la "prescripción de las penas", se está queriendo referir a la prescripción " de los delitos" que es a lo que se refiere el nº 6º del apartado 1 del art 130 del CP . El escrito aclaratorio menciona, finalmente ,"la prescripción del supuesto delito de alzamiento de bienes"

  2. La sentencia de instancia, tanto en el fundamento de derecho primero, como en el tercero efectúa un análisis exhaustivo acerca del instituto de la prescripción, y, concretamente de las fechas referentes al procedimiento que nos ocupa. El recurso alega genéricamente prescripción, sin precisar en qué discrepa con la sentencia que recurre.

Los juzgadores de instancia fundamentan la no apreciación de la prescripción , en relación con la iniciación del procedimiento, por considerar como dies ad quem el 18-5-1999 , fecha del auto de incoación del procedimiento, admitiendo la querella interpuesta por el Abogado del Estado en nombre de la Administración Tributaria, y como dies a quo , consideran idóneos para interrumpir la prescripción, tanto el 4-12-1995 , como el 16-3-1995, en que D. Isidro y D. Pablo otorgaron, las correspondientes escrituras de venta, tal como explican en el fundamento jurídico tercero de la sentencia. Los recurrentes, en cambio, no dedican una sola línea a rebatir sus argumentos, poniendo su énfasis en la paralización del procedimiento.

En efecto, se alega en el recurso que la sala de instancia acordó la anulación parcial del auto dictado por el Instructor de fecha 29 de julio de 2003, exclusivamente en aquello en que nada se dispone sobre la apertura de juicio oral para las personas jurídicas frente a las que viene siendo dirigida la acción civil.

Resolviendo igualmente retrotraer la causa "al momento de su dictado, a fin de que se complemente aquel decidiendo sobre dichos pedimentos y, en su caso, se disponga para las sociedades reseñadas el traslado preceptivo dispuesto en el artículo 784 de la LECri .

Considera el recurrente que dicha resolución determinó la paralización de la causa respecto de los acusados, para los que se había abierto el juicio oral, habida cuenta, que ninguna diligencia de instrucción se interesó respecto de ello, y, desde luego, tampoco a ellos afectaron las que el Instructor practicó en cumplimiento de lo resuelto por la Sala.

No obstante , ha de entenderse que la respuesta de la sala de instancia, debe prevalecer sobre el alegato de los recurrentes. Efectivamente, la sentencia aborda este punto, para rechazar lo interesado. Señala la Sala que si bien en su auto de 3 de junio del 2004 declaraba la nulidad parcial con retroacción de la causa para nuevo dictado del auto de apertura de juicio oral y que no fue hasta mayo de 2010, que la causa tuvo entrada nuevamente en la Secretaría del Tribunal, se ha de rechazar la petición de declaración de prescripción. Acertadamente, pone de manifiesto la sentencia que el dictado del auto de apertura de juicio oral, emitido en cumplimiento de lo dispuesto por la resolución de esa Sala acordando la nulidad, produce como efecto procesal genuino la interrupción intra procesal de los plazos de prescripción. Este es el efecto que ha de dársele al nuevo auto de apertura de juicio oral datado en fecha 16 de agosto 2006. El mismo impide la prescripción, tanto hacia atrás, la nulidad de actuaciones se acordó por resolución de 3 de junio 2004, esto es, algo más de dos años antes; como hacia adelante, habida cuenta que la celebración del juicio tuvo finalmente lugar el 10 de octubre 2010, sin que hubieran transcurrido tampoco los cinco años preceptivos en atención a las penas

Los recurrentes pretenden, sin embargo, que la nulidad parcial determinaba la paralización de la causa respecto de los acusados, a los que no afectaba el vicio de nulidad. Es por ello, se entiende, que tampoco el dictado del nuevo auto de apertura de juicio oral podría afectarles ni, por lo tanto, producir efectos interruptivos del cómputo de la prescripción, por paralización de la causa.

Esta alegación, no puede ser asumida. Efectivamente, no cabe entender que existió paralización de la causa. La declaración de nulidad, supuso retrotraer las actuaciones, entiéndase la causa, al momento del dictado del auto de apertura del juicio oral, sin que pueda considerarse, el dictado de nuevo auto de apertura de juicio oral ajeno a los acusados.

Del examen de la causa, se comprueba como al folio 3312, obra dicha resolución así como que en ella se consignan tanto las referencias a los hechos por los que se acusa a los encausados, como aquellas otras concernientes a los responsables civiles, más concretamente RESTAURANTE SCALA S.L., PRODUCCIONES SCALA, S.A., JORJAX, S.L; IGLI S.A. Y AIGÜES DEL VALLES, S.L.. En dicha resolución se declara expresamente la existencia de indicios racionales de la comisión del supuesto delito de alzamiento de bienes imputado, así como la responsabilidad criminal de los acusados, don Isidro , don Pablo . doña María Cristina , doña Otilia y don Higinio .

Expresamente, se declara abierto el juicio oral por delito de alzamiento de bienes respecto de ellos y la responsabilidad civil de las personas jurídicas antes referidas.

En tales términos, se entiende concluyente el hecho de afectar el auto no sólo a las personas jurídicas, sino también los acusados, abriéndose para todos ellos en dicha resolución el juicio oral.

Cuanto antecede, sustenta la conclusión de la imposibilidad de mantener que dicho auto de apertura de juicio oral, no tiene efectos procesales para los acusados y por ende, que no interrumpe el plazo de prescripción, desde que se acordó la retrotracción de la causa.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo se formula, -según se indica en el escrito aclaratorio- por infracción de ley, con invocación del art 849.1º de la LECr , y de preceptos de carácter sustantivo, también por la concurrencia de prescripción , en base a los arts 132,130.6 y 13 1. 1 CP .

  1. Olvidan los recurrentes, en el desarrollo argumental del motivo, que encontrándose en el cauce previsto en el apartado primero del artículo 849 de la LECrim , el examen de la correcta aplicación de la norma penal al caso enjuicio, debe hacerse necesariamente, desde el más riguroso sometimiento al relato de hecho que se declara probado .

    Es por ello que el examen de la queja que ahora nos ocupa se abordará prescindiendo, desde luego, de cuantas referencias fácticas contiene el alegato del recurrente, así como de las remisiones a la prueba practicada y al valor que a la misma se da por la parte.

  2. La cuestión de prescripción del delito ahora suscitada debe centrarse en dilucidar el momento en el que se finalizan los actos constitutivos de la despatrimonialización, perseguida por los acusados, núcleo del tipo penal aplicado.

    Se entiende en el motivo, que la fecha determinante al efecto es la de las escrituras de compra-venta, datadas ambas el 5 de abril de 1993 . Así las cosas, en mayo del año 1999, habría transcurrido el período de cinco años , que en atención a la pena prevista para el delito de alzamiento de bienes, en el Código Penal de 1973 correspondía.

    No es ese el criterio de la Sala. Es hecho probado que el acusado Isidro había dispuesto en venta en favor de "Jorjax S.A." en virtud de escritura pública de compra-venta, de la finca número NUM036 del Registro de la Propiedad de Alcobendas, siendo la fecha de otorgamiento de dicha escritura la de 4 de diciembre de 1.995. Por ello entiende el Tribunal, que cuando menos respecto de Isidro , el plazo para inicio del cómputo de la prescripción del delito, no puede ser otro, que el de la fecha de otorgamiento de dicha escritura, en tanto constituye un acto de despatrimonialización, dentro del conjunto de los realizados.

    En el recurso, por el contrario, se pretende que el escaso valor de la finca en cuestión, no permite considerar su enajenación como parte del alzamiento de bienes. No consta en la sentencia el valor de la finca, y aunque probablemente fuera muy inferior al total de los bienes sustraídos a la disposición de los acreedores de los acusados, ello no impide, tal y como se considera en la sentencia, que integre el ilícito perseguido, con el nocivo efecto para el acusado de impedir la prescripción del delito que ahora se interesa. Por otra parte, la objeción hecha a la anotación preventiva de embargo , que constaba sobre la finca al tiempo de la venta, tampoco puede ser óbice, a los efectos de integración de ésta en el tipo penal del artículo 519 . En ese sentido, se han de asumir plenamente las razones esgrimidas por el Tribunal de instancia . Ciertamente, cabe contemplar situaciones, como la caducidad de la anotación a la que hace referencia la Sala. En todo caso, nos encontramos claramente ante una enajenación ficticia , cuya única finalidad estaba constituida, por la sustracción del patrimonio del acusado de dicho bien, a los efectos de eludir las responsabilidades que tenía contraídas.

  3. Por lo que se refiere a la operación de compraventa de participaciones sociales que los acusados Isidro y Pablo , tenían en "Aigües de Valls", en fecha 16 de marzo de 1995, las atinadas razones recogidas en la fundamentación de la sentencia esencialmente en el segundo de los fundamentos de derecho, no son en modo alguno rebatidas por las alegaciones que por vía de este recurso se esgrimen. No puede sino asumirse en su integridad el razonamiento de la sentencia, en lo que concierne a la falta de perfeccionamiento del contrato de compra-venta de parte de las participaciones, en tanto dicho negocio jurídico quedaba condicionado a la expresa aceptación de la compradora, la esposa del señor Clemente , señora María Cristina , que no se produjo. De ahí, sea acertado el criterio del Tribunal de instancia al considerar las ventas de 16 de marzo de 1995 como "objetivamente" idóneas para producir el delito de alzamiento de bienes que sus autores buscaban realizar, en el sentido y con el alcance que se reclama para la consideración de esa conducta como una tentativa delictiva capaz de interrumpir la prescripción cuestionada y decidir ese momento, al fin del cómputo de un nuevo plazo prescriptivo.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El tercer motivo se formula, por la vía de infracción de ley, por infracción del principio de irretroactividad y no aplicación de las normas penales a casos distintos de los comprendidos en ellas, conforme a lo dispuesto en el art 25 CE y los arts 2.1 y 4.1 CP , en relación a los arts 349 y 519 CP de 1973 , vigente a la fecha de los hechos, y en todo caso, al art 257 del vigente .

  1. Entienden los recurrentes que los hechos declarados probados no tenían encaje en el delito de alzamiento de bienes, en tanto que realizados hipotéticamente los hechos enjuiciados entre el 12-2-1993 y 1995, su sanción debería subsumirse en el CP de 1973, y nunca en el CP actual que introduce en el art 257.1.2º una nueva conducta punible que no estaba prevista hasta ese momento por el legislador, consistente en " la realización de cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida, la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

    Y el recurrente precisa que en ninguno de los textos anteriores se contempló el delito de alzamiento de bienes a efectos de protección fiscal : Ni en el delito (incluido dentro de las falsedades) de Ocultación de Bienes o Industria del art 319 CP , vigente en su redacción hasta la L.50/77 de 14 de noviembre que ya incluyó el "Delito Fiscal" en el mismo artículo ; ni en el art 349 introducido por la LO de 29-4-1985 ; ni en el mismo artículo completado por un nuevo 349 bis, introducido por la LO.6/85 de 29 de junio .

  2. Ciertamente, en la doctrina se ha venido entendiendo que el incumplimiento de las obligaciones tributarias está sometido, en cuanto lex specialis , al régimen del delito fiscal, pero sin que ello obste a que el régimen penal del alzamiento de bienes pueda mantener su eficacia como norma subsidiaria y complementaria, puesto que la ejecución de esas obligaciones es diferenciable de la infracción que supone su incumplimiento, y en esa fase ejecutiva o de recaudación, puede producirse el acto fraudulento de disposición capaz de integrar el alzamiento, que algunos denominan procesal .

    Y tal régimen en la actualidad mas inmediata se ha agravado, previéndose una pena de prisión de uno a seis años y una multa de doce a veinticuatro meses (frente a la anterior de uno a cuatro años y la misma multa), cuando ,conforme al art 257.3 CP, en la versión introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio , se dé " el caso de que la deuda u obligación que se trata de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona pública".

  3. La delimitación temporal de los hechos que efectúan los recurrentes entre 1993 y 1995, y aun la precisión temporal que realiza la sentencia de instancia, cuando, en su fundamento jurídico tercero, cifra "el ultimo acto de ocultación mediante la escritura de 4-12-9 5...que completó el intento despatrimonializador realizado" , por lo tanto, antes de la entrada en vigor del CP de 1995 (LO 10/95 de 23 de noviembre, BOE 24 de noviembre y BOE 16-3-96), que se produjo en 24-5-1996 , podría dar la razón a los primeros, si se aceptara que ,con arreglo al antiguo CP aplicable a nuestro caso, las deudas a que se refiere al alzamiento son sólo las de carácter privado, dado que las de naturaleza pública no precisarían de esta protección penal, al disponer la Administración (Tributaria, Seguridad Social etc) de suficientes mecanismos, de otro orden, para la exigencia del cobro de sus créditos.

    No obstante, mantienen el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado que la Jurisprudencia ha determinado que la figura del art 519 ACP comprende como víctimas de la actividad de ocultación patrimonial a todos los acreedores , incluida la Hacienda pública, sin distinguir entre personas jurídico publicas y privadas.

    Ciertamente, durante años y con relación a la figura del alzamiento de bienes, contemplada en el art 519 ACP, la jurisprudencia (Crfr SSTS 17-12-67 , 18-2-70 , 2-6-73 , 17-9-73 , 11-1-74 , 31-1 y 6-6-77 , 15-4 y 30-12-78 , 28-5-79 , 7-3 y 9-5 y 5-8-86 , 10-37 -7 y 27-11-87 , 29-6-89 , 21-5-9022-11-90 , 15-3-94 ), seguramente influenciada por el sector doctrinal que colocaba al alzamiento en un contexto iusprivatista , sin excluir la posibilidad, tampoco ha efectuado un pronunciamiento expreso al respecto, limitándose a destacar que se trata de un hecho punible de mera actividad, formal o de riesgo y de resultado cortado, compuesto por tres elementos integradores: En primer lugar, la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes, reales, serios y graves, y , de ordinario vencidos, líquidos y exigibles. En segundo lugar, un elemento dinámico que no queda circunscrito a la fuga o desaparición del deudor, sino que puede estribar, en destrucción u ocultación de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, abortando las legítimas expectativas de sus acreedores o tendentes a burlar los derechos de aquéllos y eludir su responsabilidad patrimonial. Y un elemento tendencial o ánimo específico, consistente en al acreedor o acreedores burlando la responsabilidad ,personal, patrimonial y universal del deudor, consagrada en los arts 1.111 y 1911 CC .

    Sin embargo, sentencias posteriores de esta Sala, referentes siempre a hechos anteriores a la entrada en vigor del CP de 1995, han admitido expresamente que sea una entidad pública la acreedora defraudada. La STS 201/96, de 7 de marzo , se refiere a un delito -entre otros- de alzamiento de bienes por deudas a la Tesorería de la Seguridad Social y a la Hacienda pública ,señalando el carácter pluriofensivo del delito que atenta tanto al derecho de los acreedores, como al interés colectivo del buen funcionamiento del sistema crediticio, bastando con que ser obstaculice la vía de ejecución que podrían seguir los acreedores. La STS 2212/2001, de 27 de noviembre , se refiere igualmente a deudas con la Seguridad Social. Y la STS 1716/2001, de 25 de septiembre , se refiere a deudas con una entidad bancaria y con la Hacienda pública, correspondiendo las últimas a IRPF de los ejercicios 1981 a 1983, y al Impuesto General Sobre Tráfico de Empresas de los años 1992 y 1993 de actividades de los acusados dedicados a la venta al por mayor de materiales de construcción y sanitarios y actividades de albañilería.

  4. Aclarado esto, hay que precisar que el precepto penal aplicado es el art 519 del CP de 1973 , vigente al tiempo de cometerse los hechos de autos, y mas favorable en su previsión sancionadora que el art 257 del CP de 1995 , cuya aplicación retroactiva ha de entenderse que no se ha realizado, en tanto en cuanto el propio tribunal de instancia explica con detenimiento el proceso seguido en la aplicación de las penas. teniendo en cuenta su rebaja, en atención a la estimación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

    Y así en su fundamento jurídico sexto razona el tribunal a quo que "al haberse cometido los hechos delictivos bajo la vigencia del Código Penal de 1973 , y resultar igualmente típica y punible la conducta perseguida de acuerdo con la actual legislación penal, según se ha dicho ya, se hace obligado realizar un juicio de favorabilidad entre una y otra legalidad, para llegar a imponer la que resulte ser más beneficiosa para los acusados. En este orden, aun cuando el marco de pena máximo previsto en el ACP alcanzaría un límite superior al previsto como penalidad máxima en el Código actualmente vigente -los seis años a los que podía llegar la pena de prisión menor en el anterior Código frente a los cuatro años que dispensa el Código de 1995 al delito de alzamiento de bienes-, a pesar de ello, decimos, consideramos más beneficiosa la legalidad precedente en atención a la circunstancia de atenuación apreciada como muy cualificada y al hecho de que, en función de ella y de las reglas de punición previstas en el ACP, concretamente en su artículo 74, nos permitiría la imposición de una pena de multa de entre 30.000 y 300.000 pesetas, o su equivalente en euros, después de operar una rebaja en dos grados desde la de prisión menor prevista para el delito de alzamiento, tal y como autorizaba el artículo 61.5ª de aquella legalidad, consecuencia de pena que no sería permitida en la legalidad penal vigente actualmente aun operando esa rebaja en dos grados, pues en ningún caso podría bajar la pena a imponer de los tres meses de prisión.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

    Recurso de Dña. María Cristina :

QUINTO

El primer motivo se formula por infracción de ley , del art 849.1 LECr, por inaplicación de los arts 130.6, 131.1, párrafo 4º,132 1 y 2 , en relación con la indebida inaplicación del art 16.1 y 2 CP .

  1. Sostiene la recurrente que la compraventa de fecha 16-3-95, por la que Pablo , vendió sus participaciones en la sociedad "Aigües de Valls" a "Igli SA", no constituye el último acto desposesorio a partir del cual debe de computarse el plazo de prescripción del delito, pues constituye una tentativa inidónea absoluta en la continuidad delictiva, ya que se trata de una transmisión imposible, carente de objeto al haber sido vendidas con anterioridad en fecha 5-4-1993 a sus dos hijos, a su esposa y a la sociedad "Igli SA". De modo que es, a partir de ésta última fecha del año 1993 cuando debe de contarse el tiempo de prescripción de cinco años, teniendo en cuenta que es el plazo señalado para la pena privativa de libertad del delito de alzamiento de bienes, y que, por tanto, antes de la presentación de la querella en el Juzgado de instrucción en 16-4-1999, ya concurría dicha circunstancia de extinción de la responsabilidad criminal. Lo cual afecta a la recurrente considerada como cómplice (sic) necesario del delito.

  2. Ante todo, debe advertirse que la conducta de alzamiento se predica respecto de un objeto que no es único o individual ,sino plural, es decir respecto de bienes". Y ello, tanto con relación al texto del art 519 del ACP , como del art 257 del NCP . Lo que permite comprender que varios bienes sean objeto de disposición mediante actos concretos realizados en diferentes momentos, pero con la misma finalidad de alzarse en perjuicio de los acreedores, porque "la estructura de tal delito se refiere a una actuación global que absorbe datos aislados, pero realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado". Por eso, existiendo unidad típica de acción, se comete un único delito de alzamiento de bienes, aunque se haga mediante distintos actos diferenciados en el tiempo, pero animados de la misma finalidad de defraudar a unos mismos acreedores (Cf. STS 440/2002, de 13 de marzo ).

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero, si bien reconoce efectos interruptivos de la prescripción aun en el caso de que el supuesto pudiera considerarse de inidoneidad absoluta (lo que doctrinalmente se suele entender que se da cuando hay falta de acción típica o de objeto típico), pone su énfasis en "tener esta segunda venta de participaciones ya vendidas como relati vamente inidóneas (donde hay un peligro ex ante , pero más distante; habiendo decidido el autor vulnerar un bien jurídicamente tutelado a través de una acción que no sea absolutamente ajena a la órbita del tipo; o que haya actuado en contra del fin de la norma, en términos de posible imputación objetiva), dado que, por un lado, debe repararse en que en la primera de las ventas que efectúa Pablo , al menos en la participación que transmite a favor de su esposa la acusada María Cristina se condiciona explícitamente en su eficacia a que la misma sea aceptada por la indicada Sra. María Cristina , no comparecida en el acto notarial, lo que no consta hubiere efectuado, de tal forma que si más tarde, ya en la escritura de 16 de marzo de 1995 esta misma beneficiaria de la primera escritura ha comparecido y actuado en nombre de quien compra y recibe, además de otras, aquella misma participación, habrá de ser interpretada esa actuación como evidenciadora de que aquella primera venta no había sido eficaz, al menos en lo que hace a su participación; y en segundo lugar, porque aun cuando estemos ante un supuesto de falta de objeto, no se trata en ningún caso de una venta sobre objeto irreal o imaginario, sino que el objeto de la disposición resultó ser efectivamente unas participaciones sociales tangibles, quedando definitivamente demostrado el carácter no absoluto de la inidoneidad del intento por el hecho de que, si hubiere de ser tenida la primera venta como el único acto penalmente relevante, por típico y constitutivo del delito de alzamiento, el único efecto civil que nos resultaría permitido sería la declaración de nulidad de aquella primera venta, la de 1993, de tal forma que esa declaración anulatoria no permitiría recomponer el orden jurídico alterado al ser y estado anterior a la comisión del delito, dado que en ese escenario cobraría toda su dimensión la segunda de las ventas, la de 16 de marzo de 1995, que siempre podría ser esgrimida por los adquirentes como título de adquisición válido y oponible a cualquier intento de realización por parte del acreedor. Deben ser tenidas, por tanto, las ventas de 16 de marzo de 1995 como "objetivamente" idóneas para producir el delito de alzamiento de bienes que sus autores buscaban realizar, en el sentido y con el alcance que se reclama para la consideración de esa conducta como una tentativa delictiva capaz de interrumpir la prescripción cuestionada y decidir ese momento como el inicial del cómputo de un nuevo plazo de prescripción, de tal forma que no habría completado los cinco años cuando se instó su persecución penal, en mayo de 1999."

De cualquier modo, el motivo no puede prosperar dado que, como dijo esta Sala en STS 121/08, de 26 de febrero , cuando el recurso de casación se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partirse de las precisiones fácticas que haya establecido el tribunal de instancia, por no constituir ni una apelación ni una revisión de la prueba, siendo el objeto exclusivo del recurso el enfoque jurídico de unos hechos probados e inalterables. Sin embargo, la recurrente no rebate los hechos probados, entre los que figuran los actos de disposición realizados en el año 1995.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El segundo motivo se articula por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , previsto en el art. 24.2 CE, en relación con el párrafo 4º del art 5 de la LO PJ .

  1. La recurrente sin negar ser la esposa de Pablo y la cualidad de administradora de la sociedad "Igli SA", niega haber sabido que con ello estaba colaborando en la realización de un delito de alzamiento de bienes o de cualquier otro ilícito penal; y afirma que los elementos indiciarios manejados por la sala de instancia carecen de entidad suficiente para establecer su culpabilidad. .

    2 . El principio de presunción de inocencia , como es sabido (Cfr SSTC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero , entre muchas otras), da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio ,salvo las excepciones constitucionalmente admitidas, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional , fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente (Cfr STS. 11-11-2003, nº 1478/2003 ).

    Debiendo haber, por tanto (Cfr STS 10-7-2007, nº650/2007 ), comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

  2. El presente motivo, ciertamente se articula por la vía de infracción del derecho a la presunción de inocencia. Sin embargo, no concluye por qué se ha producido tal vulneración. En efecto, recoge jurisprudencia acerca de la prueba de indicios, sin embargo , no contiene una crítica concreta a esta sentencia, en la que el tribunal sentenciador ha formado su convicción con plena garantía de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, y no sólo recoge en los hechos probados los actos realizados por la acusada Sra. María Cristina , sino que en el fundamento 4º analiza en detalle su participación y los datos (entre otros, el análisis de su conducta desde las reglas de la experiencia), que han permitido fundamentar su condena: ha llevado a cabo actos necesarios para que los otros dos acusados llevasen a cabo el alzamiento, no sólo aceptando el nombramiento como administradora de la sociedad "Restaurante Scala SL" así como en la sociedad "Igli S.A." compareciendo junto con su marido el acusado Pablo al otorgamiento de la escritura de 12 de febrero de 1993 , en la que se llevó a cabo uno de los actos de vaciamiento patrimonial.

    A través de un recurso extraordinario como el de casación, la recurrente pretende sustituir la valoración razonada expuesta por la Sala, que de forma imparcial ha presenciado con garantías de inmediación y contradicción la práctica de todo el acervo probatorio, valorado libremente de acuerdo con las reglas de la sana crítica ex art. 741 LECrim , por su propia versión exculpatoria de parte. La recurrente discrepa con la valoración de la prueba personal efectuada por la Sala, y se limita a sustituir la valoración del juzgador por la suya propia.

    Es doctrina reiterada de esta Sala (Cfr. Sentencias 14 de noviembre de 1999 , 23 de septiembre de 1998 y 28 de febrero de 1996 , entre otras muchas) que el delito de alzamiento requiere para poder ser estimado la concurrencia de los siguientes elementos:

    1. La existencia de un derecho de crédito por parte del acreedor y, en consecuencia, de unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, líquidas y exigibles.

    2. La ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, o cualquier otra actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio al que se hallan afectos.

    3. Situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente del deudor, consecuencia de dicha actividad.

    4. Concurrencia de un elemento subjetivo tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor intención que excede del resultado típico, ya que el alzamiento es un delito de mera actividad, perteneciendo el perjuicio real a la fase de agotamiento del delito.

    Y esta sala ha precisado (Cfr.STS 25-9-2001, nº 1716/2001 ) que "los acusados ahora recurrentes, son cooperadores necesarios de los actos fraudulentos realizados en perjuicio de los acreedores, ya que, al prestarse a figurar como compradores de determinados bienes inmuebles, contribuyeron conscientemente y de modo esencial a la realización de los hechos constitutivos del delito de alzamiento de bienes.

    Para determinar cuándo hay un aporte sin el cual el hecho no se hubiera podido cometer es de utilidad el criterio de la fórmula de la supresión mental de la teoría de la conditio sine qua non . Si se suprime mentalmente la aportación y la ejecución no se puede llevar a cabo, es evidente que se trata de un aporte necesario. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que no debe requerirse una necesidad absoluta, sino que es suficiente con que la aportación sea difícilmente reemplazable en las circunstancias concretas de la ejecución".

    La sala de instancia argumentó cumplidamente, en su fundamento de derecho cuarto, que "por lo que hace a la acusada María Cristina , al igual que ocurriría con el acusado Higinio , es evidente que, sin su personal aporte en la fase ejecutiva del diseño defraudatorio de los autores materiales, el fin despatrimonializador no se hubiere logrado, al menos en la materialización de la ficción negocial diseñada por los autores materiales con el asesoramiento del referido Higinio , pues para la realización de la venta por parte de los acusados a favor de si mismos era preciso, primero, utilizar una empresa inactiva como las dispuestas por el acusado Higinio , y segundo, el nombramiento al frente de éstas de unas personas de su máxima confianza, que posibilitase a los propios dueños de los bienes vendidos seguir actuando como si lo fuesen a partir de los actos de venta; y a ese fin asintieron y se prestaron tanto la acusada María Cristina , esposa del acusado Clemente , como Otilia , madre de los dos autores materiales, con pleno conocimiento, al menos por lo que hace a la acusada María Cristina , única de las dos sometida a este juicio, de la situación motivadora de su designación como administradora de una mercantil de la que nada sabía; ni tampoco desplegó más actividad que la de comparecer al otorgamiento de actos jurídicos tan relevantes como aquellos con los que debería pasar a administrar todo el patrimonio de su marido, Clemente .

    La versión del desconocimiento de la situación típica y de la significación de su conducta en relación con el fin de alzamiento buscado por su esposo deudor, no puede aceptarse porque se nos representa opuesto al razonamiento lógico en la valoración de las conductas humanas, y por ello también contrario a las reglas de la experiencia en este tipo de situaciones y actividades, pues aunque estuviéramos a que la esposa se hubiera plegado a los ruegos que le pudiera realizar su marido, aun en un escenario de plena complicidad conyugal también en lo patrimonial, las actuaciones de los cónyuges no pueden ser tenidas como ciegas e irreflexivas, a menos que se demuestre que ello ha sido así; por lo que deberemos asignar a quien llega a prestarse y ejecutar las comparecencias notariales llevadas a cabo por la dicha Sra. María Cristina , con la relevancia jurídica que no se le podían escapar, un anterior conocimiento cabal de la situación desencadenante de ese proceder; y desde luego también el objetivo último buscado por el deudor, pues en otro escenario no tiene cabida la actuación de la cooperadora, aceptando un cargo y una administración de bienes que luego no consta que haya ejercido, al menos en interés y beneficio de la sociedad cuya administración aceptó, para casi de inmediato apoderar a su esposo en todas las funciones propias del administrador, como se expresó en la resultancia fáctica acreditada."

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO

La desestimación del recurso supone la imposición a los recurrentes de las costas de su respectivo recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley, y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Isidro , D. Pablo Y Dª María Cristina , contra la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 13 de octubre de 2010 , en causa seguida por delitos de alzamiento de bienes.

Imponemos a los recurrentes las costa s ocasionadas por sus respectivos recursos. Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.