STS 8/2005, 17 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Lucena, instruyó Sumario con el número 2/2.002 contra Pedro Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera, rollo 48/2.002) que, con fecha diecisiete de Diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este Tribunal considera probados los siguientes hechos: En una fecha no determinada del mes de abril o primera quincena de mayo del año 2000, Pedro Jesús, mayor de edad y sin antecedentes penales, advirtiendo que la menor Amanda, nacida el 2 de marzo de 1990, se encontraba en las inmediaciones de una cochera de su propiedad, sita en el num. NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Encinas Reales, cogió del brazo a la referida menor y la introdujo a l a fuerza en la mencionada cochera. Una vez en su interior, con el propósito de satisfacer sus más bajos instintos, y con la voluntad de Amanda completamente anulada, despojó a ésta de su ropa y le dio varios besos en la boca a la par que le acariciaba el su cuerpo y le tocaba con su dedo su sexo, llegando ulteriormente a provocar que manchara de sangre sus bragas.- Pocos días más tarde, Pedro Jesús aprehendió nuevamente a Amanda cuando ésta, que vive en la misma calle a una distancia de dos o tres casas, pasaba ante su cochera, y una vez más la obligó a entrar en la misma. Así y con la finalidad de atemorizarla e impedir que contara lo ocurrido días atrás, golpeó a Amanda en la piernas empleando un palo cuyas características y dimensiones no constan, causándole unos hematomas que no precisaron tratamiento médico quirúrgico pues sanaron espontáneamente sin haber podido ser examinados por facultativo alguno. Cuando Amanda, ante las preguntas de su tía Inés, termina, 1 de junio de 2000, por referir a su familia lo sucedido y es clínicamente examinada por un especialista, amen de no presentar lesión alguna en las piernas, tampoco presentaba lesiones himeneales ni lesiones cutáneas vulvares.- De los ulteriores informes médicos forense, 22 de junio de 2000, y del emitido por el correspondiente gabinete psicológico, 29 de octubre de 2001, se desprende que Amanda presentaba unos genitales externos prepúberes sin signos de malformación o traumatismo, integridad de la membrana himeneal y ausencia de lesiones perineal, anal y resto de la superficie corporal, y que es una niña que no presenta déficit mental, situándose en el nivel medio de la correspondiente escala.- Con carácter previo al inicio del juicio se puso de manifiesto que Pedro Jesús había hecho entrega a los padres de Amanda de la suma de 7.000 euros, motivo por el que se consideraban indemnizados y retiraban de su calificación definitiva cualquier petición al respecto." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual a la pena de prisión de 3 años, como autor criminalmente responsable de un delito de coacciones a la pena de prisión de 2 años y 3 meses, y como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de cuarenta y cinco días de multa, a razón de 10 euros la cuota y día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Cada una de las penas de prisión antes indicada conllevará la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone al acusado el abono de todas las costas causadas." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Pedro Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Pedro Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 847, en relación con el 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender vulnerado el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al aplicarse indebidamente los artículos 178, 172 y 617.1 del Código Penal. 2.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 847, en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la circunstancia atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal.

Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, ésta impugnó el recurso interpuesto mientras que el Ministerio Fiscal impugnó el primer motivo, apoyando el segundo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día diez de Enero de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual previsto en el artículo 178 y de un delito de coacciones del artículo 172 en concurso ideal con una falta de lesiones del artículo 617, todos ellos del Código Penal, sin que se hayan apreciado circunstancias modificativas. Por el primer delito le ha sido impuesta la pena de tres años de prisión y por el segundo la pena de dos años y tres meses de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación que estructura en dos motivos.

En el primero de ellos denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Entiende que el Tribunal se ha basado en la declaración de la víctima, una niña de unos diez años, que no resulta fiable ya que tenía sentimientos de odio, rencor o venganza respecto del acusado, pues había recibido un cachete de éste a causa de las burlas que hacía a su esposa; que existen contradicciones entre sus diferentes declaraciones, pues al principio declaró que en la primera ocasión iba con otra menor y después que iba sola, que le pegó con un palo en todo el cuerpo y después que solo lo hizo en las piernas, y que le tapó la boca con la mano para decir después que fue con un trapo; y que es inverosímil su versión, ya que es impensable que la fuerce a entrar en una cochera en presencia de otra menor y que la víctima no gritara.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial mediante la aportación de elementos que permitan al Tribunal considerar probado, más allá de toda duda racional, unos determinados hechos y la participación del acusado en los mismos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En el caso actual, la Audiencia Provincial ha partido de la versión de lo sucedido aportada por la propia víctima de los hechos. Esta Sala ha señalado numerosas veces la cautela que debe observarse en la valoración de la prueba de cargo cuando venga constituida exclusivamente por la declaración de la víctima, máxime cuando esa declaración es además la noticia del delito, y con mayor razón aún si la propia víctima se ha constituido en parte en el proceso y sostiene una pretensión de condena, aunque esto último no ocurre en el caso actual. En esos casos debe tenerse muy presente que los indudables derechos de la víctima a obtener justicia no pueden operar el efecto de constituir al denunciado en la obligación de demostrar que es inocente, pues éste tiene en todo caso a su favor la presunción de inocencia, lo que obliga a considerarlo inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley aunque no realice actuación alguna en ese sentido.

Asimismo hemos señalado que, aun reconociendo las dificultades que puede presentar cada caso en particular, el Tribunal debe realizar un esfuerzo de exposición para expresar de forma asequible a terceros las razones que le han llevado a conceder credibilidad a una determinada manifestación, lo que habitualmente conducirá a determinar la existencia de elementos externos de corroboración de la versión o de otras pruebas concurrentes que asimismo la refuercen. Examinando también la posible existencia de elementos relativos a venganzas, odios, enemistades u otros intereses que puedan debilitar aquella credibilidad, y también verificando la consistencia y persistencia de la versión sostenida por la víctima en sus distintas manifestaciones.

La sentencia impugnada realiza un pormenorizado examen de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral. No es extraño que en sucesos de esta clase una víctima de corta edad incurra en algunas contradicciones o faltas de coincidencia entre el contenido de sus distintas manifestaciones. En ello puede influir no solo la edad, sino también la intervención inevitable de terceros alrededor de la víctima desde la fecha de lo sucedido, e incluso, la misma forma en la que el interrogatorio se realiza o en la que se documenta. Lo importante es que el núcleo esencial del hecho denunciado permanezca inalterable y que las posibles inexactitudes o contradicciones no desvirtúen esa persistencia. Y por otro lado, en caso de que los hechos narrados lo exijan, deberá aparecer alguna corroboración externa a la propia declaración de la víctima.

En el caso actual, el Tribunal tiene en cuenta, en este sentido, que la versión de la víctima viene corroborada por las declaraciones prestadas en la fase de instrucción ante el Juez por una de las menores testigos, que afirmó haber presenciado cómo el acusado agarraba a la denunciante y la introducía en la cochera a la fuerza. Es cierto que esta testigo rectificó su versión en el juicio oral, pero el Tribunal, que puede optar por una u otra declaración, explica en la sentencia las razones de atender a la primera versión y no a la rectificada, basándose para ello en la falta de espontaneidad de las prestadas a su presencia. Asimismo, esta decisión acerca de la credibilidad de aquella primera versión de la testigo, se apoya también en la existencia de otros elementos de corroboración. Entre ellos, la declaración de la madre de la menor acerca de una mancha de sangre en las bragas de su hija; la declaración de otra menor acerca de las marcas o moratones que aquella presentaba en las piernas; la declaración de otra menor que manifestó haberla visto llorando y diciendo que el acusado le había pegado; y finalmente, las constataciones periciales psicológicas acerca de los trastornos del sueño que la víctima presentó a raíz de estos sucesos.

En atención a todo ello, hemos de concluir que la valoración del Tribunal, dentro de la inevitable subjetividad que acompaña a la valoración de pruebas personales cuya práctica se presencia bajo el principio de inmediación, se apoya en elementos de carácter objetivo, que permiten considerarla razonable, excluyendo la insuficiencia, el manifiesto error o incluso la arbitrariedad.

Ha existido por ello prueba de cargo, y el motivo se desestima.

En el segundo motivo, por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 21.5ª del Código Penal. La Audiencia ha entendido que la atenuante no es aplicable a pesar de que el acusado entregó a los padres de la víctima antes del juicio oral la cantidad de 7.000 euros, dándose estos por suficientemente indemnizados. La razón de no apreciar la atenuación radica en que el acusado no reconoció los hechos y pretendía tan solo garantizarse una atenuación. Entiende el recurrente que de seguirse el criterio de la Audiencia tal atenuante solo sería de aplicación cuando el imputado se declare culpable.

El motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado. Señala el Ministerio Fiscal en su informe, que la circunstancia modificativa alegada y desestimada está construida sobre elementos objetivos, concretamente reparar el daño ocasionado a la víctima del delito o disminuir sus efectos. Asimismo señala que "la finalidad o móvil por la que actúe el culpable no la ha contemplado el legislador, habiendo perdido el nuevo texto punitivo de 1995 la vieja referencia al arrepentimiento espontáneo del culpable que contemplaba la derogada circunstancia del art. 9.9ª del texto de 1973". La Sala comparte básicamente el criterio sostenido por el Ministerio Fiscal en su informe sobre el recurso.

El artículo 21.5ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

El fundamento de la atenuación se ha encontrado generalmente en la satisfacción de las necesidades de tutela de la víctima del delito. Si claramente es precisa una reacción del Estado ante los ataques dirigidos contra los bienes jurídicos que se consideran más necesitados de protección, no menos conveniente resulta atender a la víctima de tales ataques, estableciendo las vías adecuadas para la restitución de las cosas al estado anterior al delito o, de no ser posible, para la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios causados. Así hemos dicho en la STS nº 1517/2003, de 18 noviembre, que esta circunstancia, "por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito". Más adelante, esta misma sentencia señala que "como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero, entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad". En el mismo sentido la STS nº 1643/2003, de 2 de diciembre y la STS nº 285/2003, de 28 de febrero, entre otras.

Por lo tanto, son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva. Ello sin desconocer que también puede ser valorable la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del artículo 21.5ª no lo exija.

Estas consideraciones sobre el fundamento de la atenuación se corresponden con la desaparición, en su formulación legal, de elementos subjetivos referidos al arrepentimiento del autor, que la jurisprudencia anterior al nuevo Código Penal ya había ido abandonando progresivamente.

Importa, pues, el cumplimiento de las exigencias de tipo objetivo que se concretan en un elemento cronológico y otro de carácter sustancial. El primero exige para apreciar la atenuante que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Excluye pues del efecto atenuatorio las reparaciones realizadas durante el mismo plenario, después de su finalización o con posterioridad a la sentencia.

El segundo se refiere a la reparación del daño o a la disminución de sus efectos. No se refiere solo a daños materiales, sino que incluye los de naturaleza moral (STS nº 1517/2003, de 18 de noviembre), y, de otro lado, comprende cualquier forma de "reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril, entre otras)".

Las cuestiones que puedan plantearse en casos de reparación parcial habrán de resolverse en atención a su relevancia en función del daño causado y de las posibilidades del autor.

En el caso actual, la sentencia impugnada declara probado que el acusado entregó a los padres de la menor la cantidad de 7.000 euros, considerándose éstos indemnizados. De acuerdo con el relato fáctico, pues, ha de considerarse que se trata de una reparación total. De otro lado, se ha producido antes de la celebración del acto del juicio oral, por lo que también cumple el requisito cronológico.

Es cierto que el acusado no ha reconocido los hechos. Pero no es una exigencia contenida en la descripción legal de la atenuante, que no condiciona sus efectos a dicho reconocimiento. No cabe duda que cuando se trata de una reparación simbólica es difícil concebir una reparación o disminución de los efectos del delito que no venga acompañada de una confesión de los hechos. Pero no es así cuando se trata de reparaciones de contenido económico, aunque se refieran a daños morales. La entrega de una indemnización relevante a los efectos de la atenuante no es radicalmente incompatible con una estrategia defensiva orientada a negar la existencia de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia.

De acuerdo con esta doctrina, el motivo se estima.

III.