STS, 30 de Mayo de 2001

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Vigo instruyó Sumario núm. 4/97 por delito de agresión sexual contra Mariano y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra que con fecha 2 de octubre de 1999 dictó Sentencia núm. 80/99, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Que el procesado Mariano , nacido el 30 de Diciembre de 1965 y sin antecedentes penales, tuvo su domicilio, sucesivamente, en la Avda. de DIRECCION001 , en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 , primero en la 5ª planta y después en la 4ª, trasladándose finalmente al DIRECCION002 calle de la Ciudad de Vigo; acudiendo, con frecuencia a la vivienda de sus suegros, en la que vivía la nieta de éstos Milagros , nacida el 25 de marzo de 1986, y que frecuentaba una amiga íntima de éstas, Lidia , nacida el 23 de Enero de 1987.

En fechas no precisadas y desde que ambas menores contaban 5 o 6 años, el procesado, con ánimo de satisfacer sus instintos sexuales, aprovechando momentos en que se encontraba solo en su domicilio con dichas menores y teniendo éstas los ojos vendados como consecuencia de un juego que practicaban por dos veces al menos, les introdujo su pene en la boca a Milagros y Lidia diciéndoles que chuparan.

Esta situación cesó cuando Mariano trasladó su domicilio al DIRECCION002 en 1997, y durante el período en que acaecieron los hechos relatados Lidia sufrió trastorno con ansiedad (dolores de barriga, vómitos, cefaleas, con trastornos de sueño).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Mariano , como autor responsable de 4 delitos de abusos sexuales, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, por cada uno, con inhabitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela y guarda de menores, durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, así como al pago de las costas procesales.

Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice en 500.000 pesetas a las menores Milagros y Lidia .

Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobando el Auto en tal sentido dictado por el Instructor. Siéndole de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del procesado Mariano recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Mariano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim. por inaplicación de la prescripción a los hechos denunciados que equivocadamente da por probados la Sentencia impugnada o más exactamente, infracción del principio de presunción de inocencia y de defensa en relación con el instituto de la prescripción (arts. 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 24 de la CE y 131 del C. Penal). Pide absolución.

2. - Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. por vulneración del principio presunción de inocencia del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE mediante vulneración previa del derecho defensa (art. 24.2 de la CE en relación al art. 17.3 de la CE). No puede construirse prueba de cargo legítima no suficientemente para fundar una condena al ser inoperantes las declaraciones de las presuntas víctimas en la fase de instrucción a espaldas del letrado de oficio de la defensa, por lo que vienen nulas e inviables para compararlas con las restantes, a los efectos del cumplimiento de los requisitos de pluralidad y uniformidad del conjunto de declaraciones de las presuntas víctimas. Se pide nulidad radical (art. 11 de la LOPJ). Absolución.

3. - Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECRIM. Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE y consiguiente aplicación indebida de los arts. 181 y 182 del C. Penal. Las declaraciones de las supuestas víctimas carecen de valor probatorio de cargo demostrativo de abuso sexual, toda vez que no se basan en la constatación y observación directa de una penetración bucal sino en la adivinación y deducción subjetiva y equívoca en el transcurso de un juego. Se pide absolución.

4. - Infracción de Ley del art. 849.2º de la LECrim. (motivo de impugnación complementario del anterior). Error en la apreciación de la prueba basada en la documental obrante en Autos y que ocasiona derivadamente infracción del reiterado principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE. Absolución.

5. - (Subsidiario de todos los anteriores). Infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. Aplicación indebida del art. 73 del C. Penal e inaplicación del figura de delito continuado (art. 74.3 del C. Penal). Ausencia de condición objetiva de procedibilidad en cuanto a Milagros (art. 191 del C. Penal).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para la resolución del mismo y solicitó la desestimación de todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de mayo de 2.001.

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección segunda, condenó al ahora recurrente, Mariano , como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de abusos sexuales, formalizando cinco motivos de contenido casacional, que serán analizados a continuación. El Ministerio fiscal impugnó todos los motivos.

Por razones metodológicas y de sistematización legal, comenzaremos por analizar los motivos segundo y tercero, que con amparo en la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncian la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado constitucionalmente en el art. 24.2 de la Constitución española.

En su desarrollo, denuncia que las declaraciones de las víctimas no constituyen prueba de cargo suficiente a efecto de enervar dicha presunción legal, citando, por un lado, que la exploración de las menores en fase de instrucción fue realizada sin presencia del Letrado de oficio de la defensa, por lo que son nulas, y de otra parte, que tales declaraciones exploratorias producidas en fase de juicio oral carecen de valor probatorio de prueba de cargo demostrativo del abuso sexual por el que fue condenado, toda vez que no se basan en la constatación y observación directa de una penetración bucal, sino en la adivinación y deducción subjetiva y equívoca en el transcurso de un juego infantil.

Ambos motivos tienen que ser desestimados. En efecto, en lo relativo a la falta de asistencia de letrado de oficio designado para el imputado por aquellas fechas, es lo cierto que de tal exploración de las menores Milagros y Lidia en fase de instrucción, propuestas en la comparecencia (12 de julio de 1997, folio 14), a instancias del Ministerio fiscal, tuvo conocimiento el Letrado defensor, ya que se señaló para su práctica, día y hora ("se señala el día de mañana, a las 11 horas), no interesando el defensor ninguna prueba, cuando se le ofreció tal posibilidad, firmando el acta, como dice el representante del Ministerio público, desconociéndose las causas de su incomparecencia. En todo caso, carece de la relevancia constitucional que se le concede, habida cuenta de la exploración judicial que se produce en el seno del juicio oral, momento en que deben ser practicadas todas las pruebas, bajo los principios de inmediación y contradicción, y es precisamente en dicha prueba en donde el Tribunal "a quo" ha fundamentado su convicción judicial, analizando la misma en el segundo de sus fundamentos jurídicos, por lo que dicha queja casacional no tiene la trascendencia que el recurrente pone de manifiesto. En efecto, en el acto del juicio oral, las menores citadas, concretaron las veces que fueron objeto de abusos sexuales con penetración bucal por parte del acusado, detallando, dice la Sala sentenciadora, cómo tuvieron lugar tales actos (felaciones reiteradas de tales niñas), lo que unido al informe pericial de una psiquiatra que ilustró al Tribunal acerca de la veracidad y de la fiabilidad de las manifestaciones que efectuaron las menores, así como el dictamen técnico de una psicóloga, igualmente asistente a las sesiones del juicio oral, sobre los mismos extremos, la que se basó, además, en una serie de entrevistas efectuadas a dichas menores y familiares de éstas. Milagros dijo que el miembro viril del acusado se lo metió en la boca alguna vez en casa de él, y que lo que más hacía era desnudarse cuando su madrina marchaba de compras, cerrando todo, pero habiendo luz bastante para verle sus partes, haciendo algún tipo de movimientos y que la "pirola" (pene) se la metió dos veces en la boca, en un juego de sabores que consistía en tapar los ojos a las menores, ofreciéndolas diversos productos con distintos sabores, hasta que conseguía su propósito criminal, cual era introducir su miembro viril en la boca de las menores, para que le hiciesen una felación, o en términos del "factum" para que "chuparan". Y en este mismo sentido lo relata la menor Lidia , manifestando que iba muchas veces a jugar con el hijo del acusado, y que éste, tras bajar las persianas, se metía en la cama, observando las menores "sus partes", metiendo bastantes veces el recurrente "el órgano sexual en la boca" de tal menor. El autor del recurso reconoce al desarrollar el motivo cuarto que hubo prueba de cargo practicada en el juicio oral, ya que -dice- "las menores Milagros y Lidia contestaron en el Juicio en el sentido pretendido por las acusaciones, llegando a asegurar que fueron objeto de penetración sexual bucal", mientras que a preguntas de la defensa, ofrecieron contestaciones más equívocas ("nos metió algo en la boca, y yo no supe lo que era", dice la menor Lidia , con base en lo ya declarado al folio 18), o Milagros ("estábamos con los ojos tapados y nos daba a probar varias cosas", "que por qué se sabe, porque se sabe"). En definitiva, lo que reprocha el recurrente es la valoración probatoria de la Sala de instancia, y este aspecto, es sabido, queda extramuros del recurso de casación, ya que el Tribunal Casacional no cuenta con la inmediación de que dispuso la Sala sentenciadora.

En cuanto al delito de agresión sexual, ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (vid., entre otras, SS. 19 junio 1991 y 1 abril y 18 mayo 1993) que, en estos delitos, el testimonio de la víctima puede constituir prueba suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado al ser «relativamente frecuente que el Tribunal no disponga de más prueba inculpatoria que el testimonio de la propia víctima, lógicamente opuesto, en mayor o menor medida, al del acusado o acusados, correspondiendo al Tribunal sentenciador la difícil tarea de examinar, valorar y ponderar las contradictorias versiones de los interesados y aceptar, en su caso, aquélla que consideren veraz, en razón de todas las circunstancias concurrentes -art. 741 LECrim-». En el mismo sentido la sentencia de 9 de junio de 1993 afirma que «es jurisprudencia consagrada del Tribunal Supremo -y que también acepta el Tribunal Constitucional- el reconocimiento de la validez de las declaraciones inculpatorias de las personas ofendidas por el delito -violación, en el caso-» (Auto 14-7-2000).

Por las razones expuestas, procede desestimar ambos motivos.

En el cuarto motivo en realidad vuelve a incidirse sobre lo mismo desde la perspectiva del "error facti" que autoriza el cauce casacional que se disciplina en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero sin cita de documento alguno.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 enero 1991, 22 septiembre 1992, 13 mayo y 21 noviembre 1996, 11 noviembre 1997 y 27 abril 1998, entre otras).

Como antes expusimos, el recurrente cita como documentos las declaraciones sumariales de las menores (exploraciones), de los folios 18, 19 y 20, así como de la también menor, Mónica (folio 21), los informes periciales obrantes a los folios 46 y 47, en donde se basa el Tribunal para dar credibilidad a tales manifestaciones, y el acta del juicio oral, no teniendo tales elementos probatorios el carácter documental pretendido, conforme a una muy reiterada jurisprudencia de esta Sala, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

Analizaremos conjuntamente, por último, los motivos primero y quinto, ambos por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien en el primero se haga también una invocación constitucional, reprochando, una vez más, la valoración probatoria a que llegó la Sala sentenciadora, bajo la argumentación de parte que "la introducción del pene es una suposición de ellas [las menores], ya que tenían los ojos tapados".

Ahora bien, tiene razón el recurrente cuando expresa que en el relato de hechos probados se da como acontecido, "por dos veces al menos", la introducción del pene en la boca de las menores Milagros y Lidia , "diciéndoles que chuparan". Y que tales acciones se originaron "en fechas no precisadas y desde que ambas menores contaban 5 ó 6 años... aprovechando momento en que se encontraba solo [el procesado] en su domicilio con dichas menores y teniendo éstas los ojos vendados como consecuencia de un juego que practicaban". Tal indeterminación en cuanto a la ocurrencia de tales actos si bien no puede acarrear la extinción de la responsabilidad criminal por prescripción (por el transcurso de cinco años, ex art. 131 del Código penal), toda vez que el lapso de tiempo descrito para la acción se sitúa desde que las menores contaban con cinco o seis años de edad (esto es, desde 1991 ó 1992) hasta 1996, no habiendo transcurrido en consecuencia tal período de tiempo suficiente para la prescripción, es lo cierto que dicha indeterminación comisiva tiene que amparar la consideración de los hechos en continuación delictiva, como interesa el recurrente, si bien que subsidiariamente, al describirse varios accesos carnales aprovechando idénticas circunstancias de tiempo, lugar y ocasión.

El art. 74 del CP 1995 es sustancialmente igual al art. 69 bis del CP de 1973, al que se incorporó por LO 8/1983, de 25 de junio, tras una larga evolución doctrinal y jurisprudencial en la que dejó de ser una ficción jurídica y se le reconoció naturaleza de ente real que se sustrae a las reglas del concurso y es considerado como un solo delito.

Los requisitos del delito continuado, según jurisprudencia consolidada de esta Sala, son los siguientes:

1. Pluralidad de hechos delictivos diferenciados.

2. Identidad de sujeto activo.

3. Elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras.

4. Elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal.

5. Una cierta conexidad temporal.

La jurisprudencia de esta Sala fue, en principio, restrictiva en aplicar la figura de la continuidad delictiva a las agresiones contra la libertad sexual por ser un bien eminentemente personal, pero admitiendo excepciones hoy legalmente reconocidas en el art. 74.3 del CP, en los mismos términos literales del derogado art. 69 bis, en cuyo caso se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto penal infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

Pueden citarse al respecto, entre muchas, las sentencias de esta Sala de 31 de enero de 1986 y 24 de junio de 1998 que comprenden más de una década. La primera, recuerda que el delito continuado había sido recibido en la doctrina jurisprudencial con anterioridad al art. 69 bis rechazando, por lo general, su aplicación a las agresiones sexuales, pero añadiendo que había de apreciarse la existencia de una sola acción punible en «los casos de iteración inmediata del acceso sexual con el mismo sujeto pasivo por insatisfacción o por dominio del furor erótico, bajo la misma situación intimidatoria o de violencia, es decir, entre los "mismos" sujetos y en el marco de una "misma" ocasión y de circunstancias inmediatas de tiempo y lugar». En el caso contemplado por la segunda, la descripción se presentaba como paradigmática de la exteriorización de un único dolo excluyente de renovaciones plurales con autonomía diferenciada. Se reincide en su concreción externa, sobre el mismo sujeto pasivo, con aprovechamiento de idénticas ocasiones y razón de prevalimiento por parte del mismo sujeto activo. Ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en un contexto homogéneo propio de la continuidad delictiva «sin que el que temporalmente sean espaciadas sea suficiente para eliminar tal continuidad». Como establecieron entre otras las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1983 y 28 de abril de 1994 cuando sean varias infracciones homogéneas, una en grado de tentativa y otra de consumación, aquélla es absorbida por ésta y se integra en la unidad tipológica del delito continuado, cuando concurran los presupuestos del art. 74.

Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación del expediente cuestionado ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes. Es por ello por lo que la praxis doctrinal de este Tribunal exige el establecimiento de una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo, afectando a un mismo sujeto pasivo (SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996, entre otras), criterio reiterado, entre otras, en Sentencias de 15 de marzo de 1996, 30 de julio de 1996, 8 de julio de 1997 y 12 de enero, 16 de febrero, 22 de abril y 6 de octubre de 1998, conforme se recuerda en la de 9 de junio de 2000, Sentencia ésta que, por cierto, niega la posibilidad de utilizar tal continuidad delictiva cuando se trata de dos sujetos pasivos distintos, como ocurre en el caso de autos.

Por lo demás, la continuidad delictiva ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala en materia de abusos sexuales en Sentencias de 8 de julio de 1997, 22 de abril y 25 de mayo de 1998, 12 de abril y 14 de mayo de 1999, entre otras muchas.

La alegación que se formula también acerca del requisito de perseguibilidad dispuesto en el art. 191 del Código penal en cuanto a Milagros , carece de virtualidad alguna, toda vez que consta al folio 3 de las actuaciones una comparecencia que realiza la propia menor citada, acompañada de su madre, Clara , en la que se expone que los hechos denunciados ocurrieron desde hace aproximadamente unos cinco años hasta el año inmediatamente anterior a citada comparecencia (de 11 de julio 1997), en la que, entre otros aspectos, expone que el denunciado en dicho acto se bajaba los pantalones y comenzaba a masturbarse, así como "después y tras taparles los ojos con un trapo o paño de cocina, le metía el pene en la boca y les mandaba que le chupasen". Es más, con esa misma fecha fue detenido el acusado y preguntado en su declaración policial en presencia de Letrado (folio 5) por los hechos denunciados referidos a tres menores: Milagros , Lidia y Mónica , así como ante el Juzgado instructor (folio 10), constando al folio 13 lo siguiente: "El Ministerio fiscal denuncia expresamente los hechos a los que se refieren las presentes diligencias, dando con ello cumplimiento a lo preceptuado en el art. 191 del Código penal" (Vigo, a 12 de julio de 1997).

Así como la continuidad delictiva que declaramos procede igualmente suprimirse la pena de inhabilitación para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, por no ostentarla respecto a las menores -sujetos pasivos de los delitos referidos-, y por total falta de motivación en cuanto a este extremo (recuérdese que el art. 192.2 del Código penal indica que tal privación tiene que ser impuesta "razonadamente"), tal precepto ni siquiera ha sido citado por la Sala sentenciadora, ni determinación alguna de las personas a las que afecta. En este sentido citamos la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de abril de 2001 que declara: la imposición de la pena de privación de la patria potestad queda limitada a los hijos sobre los que el delito guarda relación.

Por lo expuesto, procede estimar el quinto motivo del recurso y dictar segunda Sentencia condenando al recurrente como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales.

Se declaran de oficio las costas procesales de este recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.