STS 1521/2004, 14 de Diciembre de 2004

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:1986/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1521/2004
Fecha de Resolución:14 de Diciembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL. TENTATIVA. Debe confirmarse la sentencia condenando al imputado por el delito de agresión sexual más grave -en grado de tentativa-, ya que no se produjo el desistimiento del propósito inicial por parte del imputado, sino que éste quedó sin realizarse por la astucia de la víctima, que mediante conductas evasivas evitó que se consumara el acto. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima la Casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN DELGADO GARCIAJUAN SAAVEDRA RUIZFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Franco, representado por la procuradora Dª María Eva de Guinea y Ruenes, contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Dª Marina representada por la procuradora Dª Virginia Camacho Villar y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Vivero instruyó Sumario con el nº 1/03 contra D. Franco, que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha 4 de julio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: El día 24 de agosto de 2001, sobre las 3 horas de la madrugada, cuando doña Marina regresaba a su domicilio en la localidad de Viveiro, se encontró acostado boca arriba en un banco de piedra junto a la puerta de Carlos V, al procesado Franco (nacido el 4.12.1974, sin antecedentes penales). Como quiera que éste había sido compañero de trabajo de su marido se le acercó, y le preguntó que tal estaba, contestándole que se encontraba mal, a lo que Dª Marina le dijo que se fuera para casa, manifestándole el procesado que le acompañara ella, respondiéndole que no. Cuando se disponía Dª Marina a abandonar el lugar y a cruzar la puerta reseñada fue agarrada fuertemente por el procesado que la empujó hacia el Bar Avenida, diciéndole aquella que la dejara, ante lo cual ya la agarró de nuevo por ambos brazos arrastrándola hacia el bar, para en un momento dado ante la resistencia que ofrecía taparle la boca y la nariz intentando escapar Dª Marina y entablándose un forcejeo, en curso del cual el acusado le dijo ¡ven conmigo a la Estación de Autobuses, donde tengo estacionado mi vehículo!, respondiéndole Dª Marina que no. Pese a tal negativa el acusado persistiendo en su propósito de tener acceso carnal con la misma, atravesó con la víctima y por la fuerza la carretera hasta los Jardines de Noriega Varela, diciéndole que le gustaba y que le iba a echar un polvo que iba a ver las estrellas. Dª Marina llegó a escapar al observar el pago de un vehículo, pero enseguida fue agarrada de nuevo, teniendo cada vez menos fuerzas pues con la chaqueta que portaba el acusado le cubrió la cabeza lo que dificultaba su respiración.

    Posteriormente el procesado la arrinconó contra la pared de un edificio rojo allí existente, tocándole los pechos, sacando su miembro viril, pretendiendo que se le tocara y que se lo chupara, distrayéndole Dª Marina para ganar tiempo, llegando el procesado a besarla a la fuerza. Acto seguido la arrastró debajo de un puente, la tumbó y ante su superioridad física estando ya encima de aquella, le exigió que se bajase los pantalones y las bragas, metiéndole el procesado sus dedos en la vagina al tiempo que le llamaba zorra, preguntándole si le gustaba. Ante tal situación Dª Marina a quien agarraba el procesado por el cuello, agudizando su ingenio para salir del puente donde no iba a obtener ayuda, se acordó de la intención inicial del acusado de ir en su coche aparcado en la Estación de Autobuses, prometiéndole al acusado que no iba a escapar. Cuando ambos se dirigían hacia tal lugar, se encontraron a una pareja a quien Dª Marina pidió ayuda, denunciando inmediatamente los hechos ante la policía local.

    Dª Marina, resultó policontusionada (múltiples erosiones y hematomas sobre todo en las extremidades superiores) tardando en curar 161 días, con incapacidad para actividades habituales 8 días. Debido al stress postraumático precisó atención psicoterapéutica y farmacológica a cargo de la unidad asistencial de drogodependencias, donde había recibido tratamiento anteriormente por dependencia alcohólica (en fase de remisión total sostenida, pues tanto en el momento de la agresión como actualmente se encontraba abstinente del consumo de bebidas alcohólicas), y cuadro depresivo reactivo, que al día de hoy le obliga a tomar tratamiento antidepresivo y ansiolítico. Presentando en la actualidad como secuela una agravación del síndrome depresivo previo que precisa tratamiento farmacológico y seguimiento médico.

    La asistencia sanitaria prestada a Dª Marina en el Serga ascendió a la cantidad de 37.166 ptas. (223'37 ¤).

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Franco, como autor de un delito de agresión sexual ya definido, en grado de tentativa, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo dela condena, y prohibición de residir en Viveiro o en cualquier otro lugar en el que la víctima fijase su residencia durante 4 años, así como comunicarse con ella, por igual tiempo, debiendo indemnizar a Dª Marina en la cantidad de 5.543'07 euros por las lesiones y 6.000 euros por daños morales, así como al Sergas en 223'37 euros, con imposición de costas incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena abónese en su totalidad el tiempo pasado en prisión preventiva".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Franco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Franco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 179 CP en relación con el art. 16 del mismo cuerpo legal. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, falta de aplicación del art. 62 CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, aplicación indebida art. 147.1 CP. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, aplicación indebida del art. 77 CP. Sexto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, tutela efectiva de jueces y tribunales.

  5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de diciembre del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a D. Franco como autor de un delito de agresión sexual (en su modalidad más grave, la del art. 179, llamada de nuevo violación por LO 11/99) en grado de tentativa en concurso ideal con otro de lesiones, imponiéndole la pena única de cuatro años y seis meses de prisión, además de prohibición de residir en el lugar donde lo hiciera la víctima y de comunicarse con ella durante cuatro años.

En la madrugada del 24 de agosto de 2001 se encontró con Dª Marina, esposa de un antiguo compañero de trabajo, charlaron brevemente y, cuando ella se iba, él la agarró fuertemente y, en síntesis, le dijo que le iba a echar un polvo, la tocó en los pechos, la besó, sacó el pene, pretendió que ella se lo chupara, la llevó a un lugar solitario, bajo un puente, le hizo bajarse pantalones y bragas, se tumbó encima de ella, le introdujo los dedos en la vagina, entonces Marina se acuerda de que él había dicho que quería llevarla en su coche, le propone hacerlo así, él acepta y cuando van de camino se cruzan con una pareja a la que Marina pide auxilio, terminando todo con la correspondiente denuncia a la policía local.

Ahora recurre en casación dicho condenado por medio de seis motivos, de los cuales ha de estimarse el tercero por no haber existido delito de lesiones sino sólo una falta, con la incidencia que esto ha de producir en los motivos cuarto y quinto.

SEGUNDO

En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 179 CP. Nos dice el recurrente que no tuvo intención de yacer, sino sólo de realizar tocamientos y otros actos semejantes de significación sexual, de modo que debió aplicarse la figura más leve del art. 178.

En síntesis, la argumentación del letrado autor del escrito de recurso es que estuvo a su alcance haber realizado ese propósito de yacer, porque ella cada vez tenía menos fuerzas para resistir, según dice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida -ello es cierto, página 2 al final-, y sin embargo no lo hizo. Añade que, aunque él tuvo inicialmente el propósito de tener acceso carnal completo, es lo cierto que su actuación posterior puso de manifiesto que, "llegado el momento, el autor se decidió por la realización de un delito distinto", el de menor gravedad del art. 178, que sanciona las agresiones sexuales sin ánimo de violación.

La Audiencia Provincial no lo entendió así y por ello aplicó el art. 179.

Nosotros ahora en casación entendemos que, a la vista de tales hechos probados, es razonable el pronunciamiento de la sentencia recurrida en este aspecto.

Decimos aquí una vez más que los hechos probados de la sentencia recurrida vinculan a cuantos intervenimos en un motivo de casación amparado en este art. 849.1º LECr, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 de esta misma ley procesal. Las partes han de hacer sus alegaciones en pro o en contra del recurso con sujeción a tales hechos probados y esta sala queda vinculada también a estos hechos a la hora de resolver.

En base a esos hechos probados vamos a distinguir aquí varios episodios:

  1. Comienza todo cuando ella se ha marchado y él, instantes después, la agarra y la empuja hacia el bar Avenida, ella le dice que la deje, él la sujeta por ambos brazos y la arrastra, como ella se resiste le tapa la boca y nariz, le dice a ella "ven conmigo a la estación de autobuses donde tengo estacionado mi vehículo", ella se niega, atraviesa la carretera, todo por la fuerza, y entonces él manifiesta que le gusta y que le va a echar un polvo que va a ver las estrellas".

    En este primer episodio nos encontramos ya con múltiples actos de fuerza de él ante la evidente resistencia de ella y con una expresión verbal del agresor que revela su propósito de tener acceso carnal con la señora, pese a que está viendo cómo ella se opone.

  2. Marina, aprovechando el paso de un vehículo, logra escapar; pero de nuevo Franco consigue sujetarla, ella cada vez tiene menos fuerzas y él con la chaqueta le cubre la cabeza lo que dificulta su respiración.,

    Vemos cómo continúa la agresión física y es aquí donde nos dice el relato que ella va perdiendo fuerzas, algo que no es un factor determinante, pues después ella continúa oponiéndose y se va defendiendo más por su astucia que por sus energías físicas.

  3. Es el tercer episodio se narra cómo el procesado arrinconó a su víctima contra la pared de un edificio y allí le tocó los pechos, la besó a la fuerza y sacó su miembro viril pretendiendo que se lo tocara y chupara, distrayéndole entonces Dª Marina para ganar tiempo.

    En este episodio comienza la agresión de tipo sexual. Tiene especial significación esa pretensión de que le chupara el pene, porque nos sitúa ya en la órbita del art. 179 ("acceso carnal por vía bucal"). Y es en este momento cuando ella lo distrae y comienza el 4º episodio. Ella, cuando ve que se acerca lo más grave tiene habilidad para evitarlo, como también ocurrió a final. No es que él haya desistido de su propósito inicial, sino que ella lo elude como puede.

  4. La arrastra hasta llevarla debajo de un puente, la tumba, se coloca encima de ella por su superioridad física, le exige que se baje pantalones y bragas, ella se los baja -de otro modo no habría podido meterla los dedos en la vagina-, la llama zorra al tiempo de tal introducción de los dedos, todo ello agarrándola por el cuello.

    Parece que es este momento al que se refiere el escrito de recurso cuando nos dice que estuvo al alcance del acusado haber consumado el acto carnal y voluntariamente no lo hizo conformándose con los roces y tocamientos. Pero no fue así: de nuevo ella aguza su ingenio y actúa como exponemos a continuación.

  5. Episodio final. Cuando ella percibe próxima su penetración vaginal se acuerda de la intención inicial de Franco y le dice que pueden ir a la estación de autobuses hasta su coche, prometiéndole no escaparse. Accede el procesado y los dos se dirigen a tal lugar. Pero se encuentran con una pareja, ella pide su ayuda, la recibe y termina el incidente con la denuncia inmediata a la policía local.

    A la vista de lo expuesto -los hechos probados y nuestro comentario al respecto-, consideramos aquí en casación que nos parece razonable lo que resolvió la Audiencia Provincial en este punto: hubo propósito de yacer que quedó sin realizarse por la astucia de ella que aguzó su ingenio, como de modo expresivo nos dice la sentencia recurrida en el propio relato de lo sucedido. Y de esta manera se vio libre de tener que chupar el pene y de padecer el acceso canal por vía vaginal, conductas ambas incardinadas en la más grave agresión sexual del art. 179, que es el aplicado al caso presente, si bien limitando la condena al grado de tentativa (arts. 16 y 62).

    Hay que desestimar este motivo 1º.

TERCERO

En el motivo 2º, por este mismo cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega otra vez infracción de ley "consistente en la falta de aplicación, siendo debida, de la facultad concedida en el art. 62 CP de rebajar la pena en dos grados."

Nos dice el escrito de recurso así: "en beneficio de la brevedad damos por reproducido el motivo precedente". Esto es, con los mismos argumentos, para el caso de que se entendiera que hubo ánimo de yacer, entiende el recurrente que, por aplicación del art. 62, tendría que haber optado la Audiencia Provincial por la bajada en dos grados de la pena, y no solo uno como hizo la sentencia recurrida.

Viene a decirnos el escrito de recurso que él pudo haber hecho más contra la víctima y no lo hizo. Pudo haber desplegado una mayor energía criminal, se dice, y se conformó con menos.

Nos remitimos a lo ya dicho en el anterior fundamento de derecho: él no desistió de seguir en su propósito de ir más adelante, sino que fue el ingenio de ella la razón de que no ocurriera así.

Nos dice el art. 62 que, en caso de tentativa, el tribunal puede bajar 1 ó 2 gramos la pena prevista para el delito consumado, en la extensión que estime adecuada, y nos ofrece los dos criterios que hay que tener en cuenta al respecto: el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado:

  1. En cuanto al primer criterio, entendemos que hubo un peligro importante en cuanto a la posibilidad de haber obligado a Marina a que le chupara el pene y a que soportara la penetración vaginal. Ella estaba con menores fuerzas para resistir a medida que iba avanzando el suceso en los diferentes episodios que antes hemos explicado. Sólo pudo librarse de ese doble peligro de consumación por su habilidad en ambos momentos, como ya ha quedado explicado.

  2. Y en cuanto al otro criterio, del propio relato deducimos que la consumación del delito estuvo muy próxima en cada uno de esos dos momentos a los que acabamos de referirnos, el de la pretendida felación y el del acceso carnal por la vagina. En ambos episodios hubo un grado de ejecución muy avanzado.

Luego nos referiremos a la pena en concreto, cuando tratemos del motivo 5º relativo al concurso ideal.

Por ahora basta decir que consideramos correcta la bajada de la pena por la tentativa sólo en un grado.

Fue bien aplicado el art. 62.

Desestimamos así este motivo 2º.

CUARTO

Pasamos al motivo 3º, también amparado en el art. 849.1º LECr, en el que se alega de nuevo infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 147.1 CP. Ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y hemos de acogerlo en los términos que exponemos a continuación:

  1. Como base de todo lo que ha de resolverse aquí hemos de partir también del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ahora en la parte que se refiere a las lesiones producidas. Dice así:

    Dª Marina, resultó policontusionada (múltiples erosiones y hematomas sobre todo en las extremidades superiores) tardando en curar 161 días, con incapacidad para actividades habituales 8 días. Debido al stress postraumático precisó atención psicoterapéutica y farmacológica a cargo de la unidad asistencial de drogodependencias, donde había recibido tratamiento anteriormente por dependencia alcohólica (en fase de remisión total sostenida, pues tanto en el momento de la agresión como actualmente se encontraba abstinente del consumo de bebidas alcohólicas), y cuadro depresivo reactivo, que al día de hoy le obliga a tomar tratamiento antidepresivo y ansiolítico. Presentando en la actualidad como secuela una agravación del síndrome depresivo previo que precisa tratamiento farmacológico y seguimiento médico.

  2. Tiene razón el recurrente en cuanto a su denuncia de falta de motivación por parte de la audiencia respecto de la calificación de los hechos como delito de lesiones. De los dos resultados lesivos que aparecen en el relato que acabamos de reproducir (múltiples erosiones y hematomas, por un lado, y el trauma psíquico, por otro), no nos dice en consideración a cual de ellos sanciona como delito, y esto era obligado para cumplir ese deber de motivación exigido en el art. 120.3 CE, lo que ocasiona vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la misma ley fundamental, como bien dice el escrito de recurso.

    Pese a tal defecto de forma, esta sala no devuelve las actuaciones a la Audiencia Provincial para que haga nueva sentencia [art. 901 bis a) LECr], porque la evidencia de lo que hemos de resolver en este punto nos permite y obliga a entrar en el fondo del tema.

  3. Desde luego, como bien dice el Ministerio Fiscal, hay que entender que esas múltiples erosiones y hematomas particularmente en las extremidades superiores, a pesar de que tardaron en curar 161 días con incapacidad para sus actividades habituales durante 8, no pueden determinar la condena por delito del art. 147, que es como sancionó la Audiencia Provincial, porque a diferencia del CP anterior, el ahora vigente utiliza como criterio, para distinguir este delito de la falta correspondiente, el relativo a si fue o no objetivamente necesario tratamiento médico o quirúrgico además de una primera asistencia. Y es claro que en tal resultado de la sentencia recurrida no aparece que existiera ese tratamiento para atender a las lesiones físicas, lo que, por otro lado, es lo habitual cuando éstas consisten únicamente en los mencionados hematomas y erosiones.

  4. Tampoco nos ofrece problema el otro resultado derivado del estrés sufrido por la víctima como consecuencia de la agresión a la que se vio sometida. Se produjo un trauma psíquico que agravó la depresión que ya de antes venía sufriendo Dª Marina, necesitando por ello asistencia médica y de farmacia. En el pleno de esta sala del 10.10.99, se acordó lo siguiente:

    "Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del art. 8.3º CP, sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil".

    Con la palabra "ordinariamente" queda abierta la puerta a la posibilidad de que en algunos casos pudieran castigarse estas lesiones psíquicas como constitutivas del delito del art. 147 CP por el que condenó la sentencia recurrida, siempre que nos encontremos frente a algún caso excepcional, que para ser tal habría de reunir al menos dos condiciones: una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas; otra, subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual. Ninguna de estas dos condiciones se halla en el caso presente.

    Véanse las sentencias de esta sala 1590/99, 491/2003 y 1080/2003, entre otras, que aplicaron al caso la doctrina del mencionado pleno de 10.10.99.

  5. La consecuencia de lo que acabamos de exponer ha de ser la absolución por delito y la condena por la citada falta del art. 617.1 CP, aunque la parte recurrente alega que tendría que haberse absuelto por tales lesiones como consecuencia del principio de consunción del art. 8.3º CP, ya citado en el texto de la reunión plenaria a la que acabamos de referirnos.

    Lo que en realidad aquí se plantea es si estamos ante un concurso de normas del art. 8 CP o ante un concurso ideal de delitos del art. 77.

    Ciertamente hay una sola acción criminal con dos resultados típicos, el de agresión sexual y el de lesiones (falta de lesiones en el supuesto presente).

    Pero en estos casos, para distinguir el concurso ideal y el de normas, ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuricidad del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estamos ante un concurso ideal de delitos.

    Este último caso es el aquí examinado: Si sólo aplicáramos la sanción del delito de agresión sexual quedarían sin penar las lesiones ocasionadas. Sólo castigando por las dos infracciones quedará suficientemente penado el hecho. En estos casos de agresiones físicas para un delito de violación la absorción sólo puede producirse con relación a la falta de malos tratos sin causar lesión del art. 617.2, al que cabe equiparar aquellos otros del 617.1 en que el resultado lesivo fuera mínimo, como en el caso contemplado en nuestra sentencia 122/2004: erosión en zona frontal y contusión en un codo que curaron en 5 días. En cuanto a esta absorción de la falta de malos tratos, véanse nuestras sentencias 1364/97 y 6/2001.

    Aquí nos encontramos, de modo evidente, ante un solo hecho que constituye dos infracciones penales diferentes: no cabe que una absorba a la otra. Recordamos que las lesiones ahora examinadas necesitaron 161 días para curar e incapacitaron por 8.

  6. Esto en cuanto al tema de la pretendida absorción con relación a ese resultado de lesiones físicas. Porque respecto del otro resultado, el de las consecuencia psíquicas de lo ya dicho (doctrina del pleno de 10.10.99) hemos de concluir que sí se produjo tal absorción por la más grave infracción de agresión sexual: los efectos en la salud mental sólo pueden contemplarse en cuanto a la responsabilidad civil. Es claro que nos hallamos ante un supuesto que hemos de calificar como ordinario -agravación del síndrome depresivo que ya sufría Dª Marina-, no ante un caso excepcional que permitiría sancionar por separado el delito de lesiones por menoscabo de tal salud mental, conforme a lo que acabamos de exponer en el anterior apartado B).

    Hay que estimar parcialmente este motivo 3º, lo que hace innecesario el examen del 4º referido al mismo tema por la vía del nº 2º del art. 849 LECr.

QUINTO

El motivo 5º se funda también en el art. 849.1º y en el mismo se alega aplicación indebida del art. 77 CP. Se formula como una consecuencia de la inexistencia de delito de lesiones y en tal sentido ha de estimarse; pero, como bien dice el Ministerio Fiscal, hemos de tener en cuenta aquí que debe seguir aplicándose el art. 77 con la importante modificación de que el concurso ideal ha de existir entre el delito de agresión sexual del art. 179 y una falta de lesiones del 617.1, lo que nos obliga a penar por separado ambas infracciones, excluyendo la aplicación de la mitad superior de la pena prevista en ese art. 179 en relación con el 62 (tentativa), porque esto último sería más perjudicial para el acusado.

Entendemos que es proporcionada la pena solicitada por el Ministerio Público en el presente trámite de la casación, 4 años de prisión en una pena comprendida entre 3 y 6 años. Consideramos que los hechos alcanzaron cierta gravedad, en cuanto que se desarrollaron a lo largo de los diversos episodios que antes hemos expuesto con una duración temporal importante, que no aparece precisada, pero que se deduce de esos diferentes actos de agresión que los hechos probados de la sentencia recurrida ponen de manifiesto. Aparte de que, como ya dijimos, fueron dos las tentativas de violación, las relativas a las pretendidas felación y penetración vaginal.

Las lesiones, dentro de su categoría de falta, asimismo merecen sobrepasar el mínimo previsto en el art. 617.1. Dentro de la multa de 1 a 2 meses con que sanciona esta última norma penal, acordamos imponer 1 mes y 10 días. Optamos por la multa, porque la localización permanente que ha sustituido al arresto de fin de semana en tal art. 617.1 (LO 15/2003) no nos parece adecuada, a la vista de la pena de prisión que ha de cumplirse por la tentativa de agresión sexual.

SEXTO

El motivo 6º tiene un extraño planteamiento. Se funda en el art. 5.4 LOPJ con denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE con una pluralidad de alegaciones que contestamos a continuación:

  1. Se dice vulnerado tal derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de pronunciamiento sobre la petición de atenuante de embriaguez.

    Basta examinar el fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida para percatarnos de que la Audiencia Provincial sí se pronunció sobre este extremo rechazando tal atenuante en base a lo que declararon dos testigos, los miembros de la pareja que auxilió a Marina frente a Franco quienes manifestaron que lo vieron andar y desenvolverse normalmente.

  2. También, y con mayor énfasis, se denuncia violación de tal derecho a la tutela judicial efectiva, en base a que no se considera razonable la denegación de tal atenuante, examinando la prueba existente al respecto.

    No cabe que nosotros modifiquemos aquí el criterio de la sentencia recurrida, porque sobre esta cuestión sólo existieron pruebas de carácter personal: las declaraciones de Franco, Marina y los dos testigos a que acabamos de referirnos, en las que tiene singular relevancia el principio de inmediación procesal, lo que nos lleva a tener por válido ese criterio de desestimación de la existencia de embriaguez. Criterio que en el caso presente viene corroborado por el comportamiento del procesado cuya plural actividad agresiva, manifestada en esos diferentes episodios relatados en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución, ponen de manifiesto que, si algo de alcohol había ingerido Franco, no le afectaba a su capacidad de conocer y de obrar en esos momentos.

  3. Por último, termina el escrito solicitando la aplicación de la eximente incompleta del nº 1º del art. 21 en relación con el nº 2º del art. 20, en base a la pretendida embriaguez.

    Es claro que, al no haber sido acreditado que Franco hubiera actuado con sus facultades psíquicas mermadas por la influencia del alcohol, hay que rechazar estas alegaciones.

    Desestimamos también este motivo 6º.

    III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Franco, por estimación parcial de sus motivos tercero y quinto, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de agresión sexual (violación) en grado de tentativa y lesiones en concurso ideal, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha cuatro de julio de dos mil tres, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Vivero, con el núm. 1/03 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo que ha dictado sentencia condenatoria por los delito de agresión sexual (violación) en grado de tentativa contra el acusado D. Franco, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que hemos de absolver del delito de lesiones y condenar por una falta de esta clase, lo que ha de tener consecuencia en las penas a imponer, pues el concurso ideal existió, pero entre la tentativa de violación y la falta de lesiones, por lo razonado en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Los demás de la referida sentencia de casación.

CONDENAMOS a D. Franco, como autor de un delito de tentativa de agresión sexual (violación) y una falta de lesiones, ambas infracciones sin circunstancias, a las penas de cuatro años de prisión por el delito, y por la falta a un mes y diez días de multa con una cuota diaria de un euro con veinte céntimos.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, entre ellos el relativo a la pena de prohibición de residencia y comunicación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.